059/2020-213478(1) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-26210/2020 

г. Москва Дело № А40-1132/16  «25» сентября 2020г.  

Резолютивная часть постановления объявлена «14» сентября 2020г.  Постановление изготовлено в полном объеме «25» сентября 2020г  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева, судей И.М. Клеандрова, А.Н. Григорьева при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного  управляющего ООО "СК Спецтоннельстрой" на определение Арбитражного суда г.  Москвы от 25.03.2020г. по делу № А40-1132/16, вынесенное судьей Е.С.Игнатовой, об  отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «СК  Спецтоннельстрой» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО3, ФИО4 по обязательствам должника  

при участии в судебном заседании: 

от ФИО3, ФИО2 – ФИО5 дов от 21.06.19  

от ФИО4 – ФИО6 дов от 19.06.19  от ООО «Механизатор № 1» - ФИО7 дов от 22.10.19  

Иные лица не явились, извещены. 

УСТАНОВИЛ:

Определением от 25.03.2020г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении  заявления конкурсного управляющего ООО «СК Спецтоннельстрой» о привлечении к  субсидиарной ответственности ФИО2. ФИО3. ФИО4 по обязательствам должника.  Конкурсный управляющий ООО «СК Спецтоннельстрой» не согласился с  определением суда первой инстанции и подал апелляционную жалобу, в которой  просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных  требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании  от 07.07.2020г. представитель конкурсного управляющего ООО «СК  Спецтоннельстрой» поддержал доводы апелляционной жалобы. Представители  

Морозова Александра Михайловича, Михайлова Дмитрия Владимировича и ООО  «Механизатор № 1» полагают определение суда обоснованным и правомерным,  апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению. Отзывы на апелляционную  жалобу представлены.  

Проверив в порядке статьей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого определения,  заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной  инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в  связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает  требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 12.01.2016 г. ООО «БСУ-155» обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании несостоятельным  (банкротом) ООО «СК Спецтоннельстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  место нахождения: 

<

...>). Решением Арбитражного  суда города Москвы от 05.08.2016 по настоящему делу признано несостоятельным  (банкротом), как ликвидируемый должник, открыта процедура конкурсного  производства, конкурсным управляющим утвержден ФИО8.  Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2017 г. конкурсным  управляющим должника утвержден ФИО9 Обжалуемым Определением  Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2020 года в удовлетворении заявления  конкурсного управляющего ООО «СК Спецтоннельстрой» о привлечении к  субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО3, ФИО4 по обязательствам должника  отказано. По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции,  послужившие основанием для вынесения обжалуемого судебного акта, являются  неправомерными и необоснованными в связи с неполным выяснением обстоятельств,  имеющих значение для настоящего обособленного спора, нарушения и неправильного  применения норм материального права в связи со следующим.  

В обоснование заявления о привлечении к субсидиарной ответственности  ФИО2, ФИО3, ФИО4 по обязательствам ООО «СК Спецтоннельстрой» (должника),  конкурсный управляющий ссылается на тот факт, что требования налогового органа,  включенные в реестр требований кредиторов должника, составляют 53,8% от всех  требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, и  основаны на решении налогового органа о привлечении должника к ответственности за  совершение налоговых правонарушений. Также конкурсный управляющий ссылается  на тот факт, что контролирующие должника лица не обратились в суд заявлением о  банкротстве должника; а также на совершение ответчиками сделок от имени должника.  Как следует из материалов дела, с 11.11.2013 по 13.01.2015 ФИО2 являлся  генеральным директором должника. В период с 13.01.2015 по 12.04.2016 генеральным  директором должника являлся ФИО4 ФИО2 и ФИО10 являются  учредителями и участниками ООО «СК Спецтоннельстрой» с долей в уставном  капитале по 50%.  

По мнению конкурсного управляющего ООО СК «Спецтоннельстрой», по  состоянию на 31.12.2013 должник имел задолженность перед такими контрагентами,  как:  

- ООО «СМУ 1 ЕСК» на общую сумму 729 294, 68 руб., которая подтверждена  вступившим в законную силу Решение Арбитражного суда города Москвы от  08.12.2015 по делу № А40-61400/2015);  

- ООО «Спецтоннельстрой» в размере 628 100 руб. основного долга, включеную  в реестр требований кредиторов Должника Определением Арбитражного суда г.  Москвы от 23.11.2016;  

- ФНС России в лице Инспекции ФНС России № 19 по г. Москве на общую  сумму 31 957 899 руб., которая включена в реестр требований кредиторов Должника  Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2017г.  

По мнению суда первой инстанции, по состоянию на 31.12.2013 ООО СК  «Спецтоннельстрой» не обладало ни признаками неплатежеспособности, ни  недостаточности имущества. В этой связи у генерального директора ФИО2 не  возникло обязанности подать в суд заявление о банкротстве до 31.01.2014. Кроме того,  как указал суд в обжалуемом определении, в соответствии с данными бухгалтерского  баланса за 2013 и 2014 годы состояние активов должника и кредиторской  задолженности за период с 31.12.2013 по 31.12.2014 увеличились по всем показателям  (за исключением дебиторской задолженности, что в свою очередь свидетельствует о  положительной работе по ее взысканию), кроме того, размер активов должника  существенно превышает размер кредиторской задолженности. По мнению суда  апелляционной инстанции, данные выводы являются необоснованными в связи со  следующим.  

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы  от 14 декабря 2017 по настоящему делу признано обоснованным и включено в третью  очередь реестра требований кредиторов ООО «СК Спецтоннельстрой» требование  ФНС России в лице Инспекции ФНС России № 19 по г. Москве на общую сумму 31 957  899 руб. Данная задолженность основана решении налогового органа, вынесенного по  результатам выездной налоговой проверки ООО «СК Спецтоннельстрой» от  28.04.2017г. № 1365, которая образовалась за период с 01.01.2013 г. по 12.04.2016 г.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 26.10.2002 № 127- ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) руководитель  должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением  должника в арбитражный суд в случае, если должник отвечает признакам  неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. При  определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности  имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах 33 и 34  статьи 2 Закона о банкротстве. Под недостаточностью имущества понимается  превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных  платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; под  неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части  денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное  недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств  предполагается, если не доказано иное.  

В качестве доказательств обратного ФИО2, ФИО3, ФИО4 (ответчики) ссылаются на  то, что данные бухгалтерского баланса за 2013 и 2014 годы, состояние активов  

должника и кредиторской задолженности за период с 31.12.2013 по 31.12.2014  увеличились по всем показателям.  

Однако, то обстоятельство, что в приведенные конкурсным управляющим даты  показатели бухгалтерских балансов являлись положительными, в данном случае, не  свидетельствует об отсутствии признаков неплатежеспособности должника.  Упомянутые показатели бухгалтерской отчетности до момента ее проверки налоговым  органом не может объективно свидетельствовать об экономическом состоянии  должника, поскольку каждый хозяйствующий субъект самостоятельно составляет  бухгалтерскую (налоговую) отчетности для представления ее в налоговый орган. В  данном случае из материалов дела видно, что кредиторская задолженность, должника в  период с 01.01.2013 увеличивалась, требования Инспекции ФНС России № 19 по г.  Москве, задолженность перед которым возникла с 01.01.2013, не погашены, в связи с  чем включены в реестр требований кредиторов.  

Так же у ООО СК «Спецтоннельстрой» (должник) имелась задолженность перед  ООО «Спецтоннельстрой» в размере 628 100 руб., возникшая в связи с исполнением  (неисполнением) договора строительного подряда от 29.11.2013 г. № 11/12-2013-С-2,  акт от 31.12.2013 г. № 00000108, накладная от 31.12.2013 г. № 22, которая также в  последующем включена в реестр требований кредиторов должника.  

Таким образом, должник на 31.12.2013г. - дата окончания 4 квартала 2013 г.  обладал признаками неплатежеспособности, поскольку включенные в реестр  требования кредиторов задолжденности, образовались и не погашались с начала 2013  года. То обстоятельство, что показатели бухгалтерских балансов являлись  положительными, в данном случае, не может служить основанием для вывода об  определении наличия (отсутствия) у должника признаков неплатежеспособности,  поскольку данный признак носит объективный характер и не должен зависеть от  усмотрения хозяйствующего субъекта, самостоятельно составляющего отчетность.  

Поскольку, в период с 11.11.2013 по 13.01.2015 ФИО2  являлся генеральным директором должника, то не позднее 31.01.2014г., то есть не  позднее чем через месяц, с даты возникновения признаков неплатежеспособности,  ФИО2 должен был обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника. В  свою очередь ФИО4 - генеральный директор должника в  период с 13.01.2015 по 12.04.2016, также не исполнил обязанности по подаче заявления  в суд в срок до 13.02.2015, то есть через месяц со дня вступления в должность.  

В этой связи является необоснованным вывод суда первой инстанции о  недоказанности обстоятельств, свидетельствующих о том, что на 31.12.2013 должник  не обладал признаками неплатежеспособности, в связи с чем на 31.01.2014 у него  отсутствовала обязанность подать в суд заявления о собственном банкротстве.  

Также необоснованным, по мнению суда апелляционной инстанции, является  вывод суда первой инстанции о том, что конкурсным управляющим не представлено  доказательств, что именно заключение сделок привело к банкротству должника и в  связи с осуществлением этих сделок, должник стал отвечать признаку недостаточности  имущества.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующие  должника лица несут субсидиарную ответственность по его обязательствам, если  должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие их действий и (или)  

бездействия. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан  несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия  контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств, в  том числе, причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения  этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких  сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего  Федерального закона.  

В данном случае материалами дела подтверждается, что генеральный директор  ООО «СК «Спецтоннельстрой» ФИО2, с согласия учредителей ООО «СК  «Спецтоннельстрой», в 2013 году заключил сделки, направленные на вывод имущества  должника в целях нарушения имущественных прав кредиторов, требования которых  включены в реестр. В частности:  

- договор беспроцентного займа на сумму 69 412 500 руб. от 23.12.2013г. № 1,  

заключенный ООО «СК «Спецтоннельстрой» с гр. ФИО2;  

- договор беспроцентного займа на сумму 69 412 500 руб. от 23.12.2013г., № 2,  

заключенный ООО «СК «Спецтоннельстрой» с гр. ФИО10  

По мнению суда апелляционной инстанции, в силу положений статьи 19 Закона  о банкротстве, указанные стороны договоров займа № 1, № 2 от 23.12.2013 г., являлись  по отношению друг к другу заинтересованными лицами. Данный вывод  подтверждается представленными в материалы настоящего обособленного спора  выписками из ЕГРЮЛ, согласно которым учредителями ООО «СК «Спецтоннельстрой»  являются упомянутые ФИО2 (размер доли 50%) и ФИО10 (размер доли  50%). Таким образом, ФИО2, являлся одновременно одним из учредителей  (участников) должника и в то же время его руководителем. В свою очередь ФИО10, также являлся одним из двух помимо ФИО2, учредителей (участников)  ООО «СК «Спецтоннельстрой». В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к  выводу о том, что указанные лица не могли не знать о неплатежеспособности ООО «СК  «Спецтоннельстрой» и совершении указанных сделок с целью причинения вреда  имущественным правам кредиторов, поскольку являлись контролирующими лицами.  Указанные сделки повлекли фактическое уменьшение конкурсной массы ООО «СК  «Спецтоннельстрой» на общую сумму - 138 825 000 руб., что составляет сумму займов,  денежные средства по которым перечислены должником в адрес заинтересованных  лиц.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что Определениями суда  первой инстанции от 15.06.2018 г. признаны недействительными сделки по  перечислению денежных средств:  

- в сумме 250 000 рублей в пользу ООО «Авангард» по платежному поручению  

от 16.05.2016 № 166; 

- в сумме 550 000 рублей в пользу ООО «Капитал-Строй-С» по платежному  

поручению от 16.05.2016 № 162; 

- в сумме 66 417 рублей 50 копеек в пользу ООО «ТК АльфаМет» по платежному  

поручению от 16.05.2016 № 164; 

- в сумме 1 350 000 рублей в пользу ООО «ТехноСтройПроект» по платежному  

поручению от 17.05.2016 № 169. 

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской  Федерации (далее - ВС РФ) изложенными в пункте 23 Постановления от 21.12.2017 №  53 презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок)  может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками)  причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в  частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его  деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. В данном  случае, осуществление упомянутых сделок, по мнению суда апелляционной  инстанции, следует расценивать, как существенный вред кредиторам.  

При этом, с учетом упомянутых разъяснений Пленума ВС РФ (Постановление от  21.12.2017 № 53) и положений подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве,  презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок)  может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками)  причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности,  сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и  одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать,  что значительно влияют на деятельность должника, в частности, сделки, отвечающие  критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46  Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.).  

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  том, что контролирующие должника лица заключали сделки на заведомо невыгодных  условиях, в отсутствие иного имущества, за счет которого могли бы быть  удовлетворены требования кредиторов. Указанные действия следует квалифицировать  в качестве противоправных, осуществленных с целью причинения вреда кредиторам  путем безвозмездного отчуждение (вывод) ликвидного активов должника. Следствием  указанных действий контролирующих должника лиц явилась невозможность полного  погашения требований должника. Данный вывод согласуется с позицией коллегии  судей, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 21.02.2019 г. № 305-ЭС1'8- 1/498(2) по делу № А40-97610/2016 и Постановлении Арбитражного суда Московского  округа от 25.10.2018 г. по делу № А40-97610/2016.  

В данном случае судом первой инстанции, в должной мере, не дана оценка  изложенным обстоятельствам, поскольку суд ограничился указанием на то, что сделки  по перечислению денежных средств 16.05.2016 признаны судом недействительными в  силу специальных норм Закона о банкротстве и конкурсным управляющим не  представлено доказательств, что именно заключение этих сделок привело к банкротству  должника и в связи с осуществлением этих сделок, должник стал отвечать признаку  недостаточности имущества. По мнению суда апелляционной инстанции, данный  вывод является ошибочным в связи со следующим.  

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве пока не доказано  иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие  действий контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих  обстоятельств, в том числе, причинен вред имущественным правам кредиторов в  результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим  лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях  61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона. Таким образом, именно на должнике  лежит обязанность доказывания того обстоятельства, что данные сделки не повлекли  его несостоятельность (банкротство), поскольку в силу указанной нормы Закона  

предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие  действий контролирующего должника лица по совершению сделок, причинивших вред  имущественным правам кредиторов.  

В данном случае мотивированных и документально подтвержденных  объяснений, опровергающих данный вывод, от представителей руководителей  должника в материалы дела не представлено. Таким образом, действия ФИО2,  ФИО10, ФИО4 по совершению указанных сделок привели к  невозможности погашения требований кредиторов в полном объеме, в связи с чем  упомянутые лица солидарно подлежат привлечению к субсидиарной ответственности  по обязательствам должника.  

Также судом первой инстанции не дана оценка доводу конкурсного  управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих  должника лиц за невозможность полного погашения требований кредиторов, возникших  вследствие совершения должников налогового правонарушения, в том числе требования  об уплате задолженности.  

Согласно пункту 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение  требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия  контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по  обязательствам должника. В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона  о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение  требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия  контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих  обстоятельств, в том числе, если требования кредиторов третьей очереди по основной  сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за налоговые  правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в  результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят  процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме  задолженности, включенных в реестр требований кредиторов. Данная норма так же  была изложена в ранее действующем редакции Законе. В частности, в соответствии с  положением п. 4 ст. 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» если должник признан  несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия  контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества  должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не  доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом)  вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника в случае если  требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие  вследствие правонарушения, за налоговые правонарушения, в том числе требования об  уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких  правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов  пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по  основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.  

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации,  изложенным в пункте 26 Постановления от 21.12.2017г. № 53 «О некоторых вопросах,  связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при  банкротстве» в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о  банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие)  

контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при  доказанности следующей совокупности обстоятельств:  

- должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную  уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы  (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога  (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);  

- доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы  налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера  основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди  удовлетворения.  

Согласно пункту 4 статьи 32 и статье 40 Закона об обществах с ограниченной  ответственностью руководство текущей деятельностью общества осуществляется  единоличным исполнительным органом общества. В соответствии с пунктом 1 статьи  44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью единоличный  исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении  обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно.  

В соответствии с разъяснениями Пленума высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации (далее - ВАС РФ), изложенными в пункте 4 Постановления от  30.07.2013 № 62 добросовестность и разумность при исполнении возложенных на  директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер  для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том  числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на  юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае  привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой,  административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного  поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут  быть взысканы с директора.  

Согласно пункту 2 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации (далее  - НК РФ) налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо,  его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия),  желало, либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий  (бездействия). Пунктом 4 указанной статьи установлено, что вина организации в  совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее  должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили  совершение данного налогового правонарушения.  

В данном случае сумма основной задолженности возникла вследствие  выявленного в ходе выездной налоговой проверки должника налогового  правонарушения. За совершение указанного правонарушения решением должностного  лица налогового органа должник привлечен налоговой ответственности. При этом  сумма доначисленной налоговым органом задолженности составляют 53,8 % или 25  231 193,5 руб. от общей суммы основного долга 46 841 013,17 руб., включенного в  реестр требований кредиторов. Данный вывод подтверждается следующими  обстоятельствами.  

Как следует из материалов дела, Решением от 28.04.2017 № 1365, вынесенным по  результатам выездной налоговой проверки, у должника выявлена задолженность по  

налоговым платежам за период с 01.01.2013 по 12.04.2016г., что подтверждается  представленными в материалы дела требованием об уплате налога, сбора, пеней,  штрафных санкций от 30.08.2017г. № 7214, упомянутым решением выездной налоговой  проверки № 1365 от 28.04.2017 и решением по апелляционной жалобе № 21-19/130642»  от 22.08.2017.  

Что касается вывода суда первой инстанции о пропуске заявителем срока  исковой давности, с учетом того обстоятельства, что заявление было подано в суд  17.05.2019г., то суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.  

В обжалуемом определении суда первой инстанции указано, что нормы  материального права, устанавливающие основания для привлечения к ответственности  должны определяться редакцией действующий в период совершения ответчиком  вменяемых им действий, то есть в данном случае применению подлежат положения  статьи 10 Закона о банкротстве, действовавшие в рассматриваемый период. В данном  случае заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подано конкурсным  управляющим 17.05.2019, вместе с тем, обстоятельства, которые конкурсный  управляющий указывает в качестве оснований для привлечения ответчиков к  субсидиарной ответственности, имели место до дня вступления в силу Закона № 266- ФЗ, в связи с чем суд первойь инстанции применил годичный срок исчисления исковой  давности в соответствии с пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве. Однако данный  вывод опровергается следующими обстоятельствами.  

Федеральным законом N 488-ФЗ от 28.12.2016 в пункт 5 статьи 10 Закона о  банкротстве внесены изменения, согласно которым срок исковой давности по  требованиям о привлечении к субсидиарной ответственности составил 3 года. При этом  статьей 4 Федерального закона № 488-ФЗ от 28.12.2016г. внесены изменения, согласно  которым пункты 5 - 5.4, 5.6 ст. 10 Закона о банкротстве подлежат применению к  заявлениям о привлечении к субсидиарной отнесенности, поданным после 01.07.2017.  Федеральный закон № 488-ФЗ вступил в силу 28.06.2017.  

Поскольку, с учетом позиции Верховного Суда РФ неоднократно изложенной  им в судебных актах, срок исковой давности относится к нормам материального права  и этот срок содержится как раз в п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве, Федеральным  законом N 488-ФЗ была придана обратная сила норме о трехлетнем сроке исковой  давности по требованиям о привлечении к субсидиарной ответственности. При этом, в  отличие от нормы Федерального закона п. 3 ст. 4 ФЗ от 29.07.2017 N 266-ФЗ, которая  указывает на применение процессуальных норм Главы III.2 Закона о банкротстве к  заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности поданным после 01.07.2017  (применяются правила Главы III.2) норма статьи 4 Федерального закона N 488-ФЗ от  28.12.2016 указывает на необходимость применения всего пункта 5 ст. 10 Закона о  банкротстве в новой редакции без дифференциации на процессуальные и материальные  нормы, при условии, что обращение в суд с соответствующим требованием было после.  Таким образом, требование, п. 1 ст. 4 ГК РФ о том, что действие закона  распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в  случаях, когда это прямо предусмотрено законом, следует считать выполненным.  

Федеральный закон N 488-ФЗ был признан утратившим силу вместе со статьей  10 Закона о банкротстве в связи с вступлением в силу Федерального закона N 266-ФЗ  30.07.2017, следовательно, несмотря на отмену ст. 10 Закона о банкротстве, она  применяется в части урегулирования вопросов материального права к отношениям,  

возникшим до вступления в силу ФЗ N 266- ФЗ, в том виде и в той редакции^ в которой  она существовала до своей отмены. С учетом обратной силы нормы статьи 4  Федерального закона N 488-ФЗ от 28.12.2016, к заявлениям о привлечении к  субсидиарной ответственности поданным на основании ст. 10 Закона о банкротстве  после 01.07.2017 срок исковой давности составляет 3 года. Аналогичный правовой  подход изложен в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 21 января  2020 года по делу А40-223226/15. С учетом изложенного, срок исковой давности о  привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности  пропущен не был.  

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266 - 269, 270, 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2020г. по делу № А40-1132/2016- 184-1 отменить.  

Привлечь к субсидиарной ответственности ФИО2,  ФИО3, ФИО4 по  обязательствам должника ООО «СК Спецтоннельстрой».  

Приостановить производство по заявлению конкурсного управляющего ООО  «СК Спецтоннельстрой» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2, ФИО3, ФИО4 в части определения размера ответственности до окончания расчетов с  кредиторами.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть  обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: Р.Г. Нагаев  

Судьи:  И.М. Клеандров  

А.Н. Григорьев 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.