ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-8278/18

02 июля 2019 года

город Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Каменской О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: ФИО1, доверенность от 10.09.2018;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 26 июня 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России 

на решение от 20 апреля 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кузиным М.М., 

на постановление от 14 марта 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

принятое судьями Захаровым С.Л., Москвиной Л.А., Бекетовой И.В.,

по делу № А40-8278/18

по заявлению ГБУ «Дирекция капитального строительства»

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третье лицо: АО «ГИПРОЗДРАВ» - Научно-проектный центр по объектам здравоохранения и отдыха»,

УСТАНОВИЛ:

ГБУ «Дирекция капитального строительства» (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 28.12.2017 по делу № К-1809/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО «ГИПРОЗДРАВ» - Научно-проектный центр по объектам здравоохранения и отдыха» (далее - общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 апреля 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель и третье лицо, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 20.11.2017 учреждение разместило в единой информационной системе извещение № 0874200000117000103 о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по разработке проектно-сметной документации по объекту: «Строительство патологоанатомического корпуса ГБУЗС «Городская больница № 1 им. Н.И. Пирогова».

В ФАС России поступила жалоба общества на действия заказчика, конкурсной комиссии при проведении указанного конкурса.

По результатам рассмотрения жалобы общества антимонопольный орган решением 28.12.2017 по делу К-1814/17 признал ее необоснованной. Пунктом 2 указанного решения антимонопольный орган признал в действиях заказчика нарушения частей 5, 8 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50, части 5 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Из мотивировочной части решения следует, что заказчиком допущены следующие нарушения: в конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок по критерию «Квалификация участника закупки», а именно отсутствует пропорциональная зависимость между количеством присваиваемых баллов и представленных участником к количественной оценке сведений по показателям, по которым проводится оценка; заказчиком на рассмотрение жалобы не представлены заявки участников закупки, конкурсная документация, протоколы, составленные в ходе проведения закупки; в проекте контракта заказчиком не установлены надлежащим образом условия и порядок начисления штрафов за ненадлежащее исполнение обязательств поставщиком, а также условие об ответственности заказчика за просрочку исполнения обязательств.

На основании указанного решения заказчику выдано обязательное для исполнения предписание.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признавая требования обоснованными, суды правомерно исходили из того, что в действиях заказчика отсутствовали нарушения требований Закона о контрактной системе. При этом суды указали, что конкурсная документация содержала надлежащий порядок оценки заявок, который соответствует требованиям пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе; проект контракта содержит указание на то, что ответственность сторон определяется в соответствии с установленными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила № 1042), что свидетельствует о соблюдении положений частей 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе; на момент рассмотрения жалобы учреждение не могло представить необходимые документы ввиду предъявления их в другой антимонопольный орган, рассматривающий аналогичную жалобу в связи с чем им не нарушена часть 5 статьи 106 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Положения части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе, указывают на перечень критериев, которые может установить в документации о закупке заказчик для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки. Одним из этих критериев является квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона о контрактной системе).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила № 1085), в пункте 3 которых закреплено, что оценка - это процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с пунктом 4 Правил № 1085, для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки:

а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 Правил № 1085 (далее - стоимость жизненного цикла); предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту;

б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Пунктом 10 Правил № 1085 предусмотрено, что в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки.

В соответствии с пунктом 27 Правил № 1085, показателями нестоимостного критерия оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

На основании пункта 11 Правил № 1085 для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил № 1085 в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов.

По смыслу приведенных положений, в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должна быть зависимость, которая определяется посредством необходимой формулы или шкалы и выражается в их взаимном соотношении друг с другом, а именно: определенное количество присваиваемых баллов соответствует определенному показателю, в свою очередь, возможное количественное изменение показателя оценки должно изменять количество присваиваемых баллов в соответствии с предусмотренными пунктом 11 Правил № 1085 интервалами их изменений или используемой формулой.

Заказчиком в разделе V конкурсной документации установлены критерии оценки заявок.

В соответствии с пунктом 1 конкурсной документации критериями оценки являются «Цена контракта» и «Квалификация участника закупки».

Порядок оценки заявок по критерию «Квалификация участника закупки» установлен пунктом 2.2.

Данным пунктом предусмотрены следующие показатели, раскрывающие содержание критерия:

1). Квалификация участника закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, по объему выполненных работ.

2). Квалификация участника закупки, выраженная в обеспеченности участника закупки материально-техническими ресурсами.

3). Квалификация участника закупки, выраженная в наличии деловой репутации у участника закупки.

4). Квалификация участника закупки, выраженная в обеспеченности участника закупки трудовыми ресурсами.

Присвоение баллов по показателям осуществляется на основании установленной в документации таблицы, из анализа которой следует, что по всем показателям, раскрывающим содержание критерия оценки «Квалификация участника конкурса» между сведениями представляемыми участниками закупки и количеством присваиваемых баллов установлена зависимость: количественное изменение показателей оценки изменяет количество присваиваемых баллов в соответствии с предусмотренными интервалами их изменений.

Сам по себе тот факт, что установленная заявителем система присвоения баллов (установление интервалов) не содержит более мелкую градацию по показателям оценки не свидетельствует о невозможности ее применения для определения победителя, как и не свидетельствует о ее неточности. Примеров, в том числе абстрактных, свидетельствующих о невозможности определения победителя с помощью указанной документации антимонопольным органом не приведено. В свою очередь иное видение антимонопольным органом методики присвоения баллов в данном случае не свидетельствует о нарушении заказчиком закона.

Таким образом, антимонопольным органом не доказано наличие нарушения учреждением пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 106 Закона о контрактной системе, заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированная организация, комиссия по осуществлению закупок, ее члены, должностные лица контрактной службы, контрактный управляющий, оператор электронной площадки, оператор специализированной электронной площадки, действия (бездействие) которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы по существу документацию о закупке, заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), протоколы, предусмотренные настоящим Федеральным законом, аудио-, видеозаписи и иную информацию и документы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или аккредитации участника закупки на электронной площадке, специализированной электронной площадке.

В решении антимонопольный орган указал, что в нарушение указанной нормы учреждение не представило на рассмотрение жалобы документацию о закупке, заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), протоколы, составленные в ходе закупки.

Вместе с тем судами установлено, что жалоба общества принята к рассмотрению как ФАС России, так и Крымским УФАС России.

Документы в соответствии с частью 5 статьи 106 Закона о контрактной системе представлены учреждением 25.12.2017 в Крымское УФАС России на основании уведомления от 22.12.2017, о чем заявитель информировал ФАС России письмом от 25.12.2017 и просил передать жалобу на рассмотрение Крымского УФАС России.

28.12.2017 Крымское УФАС России уведомило учреждение об оставлении жалобы общества без рассмотрения в связи с ее отзывом. При этом 28.12.2017 ФАС России принято оспариваемое решение.

Таким образом, как обоснованно отмечено судами, учреждение на момент рассмотрения ФАС России жалобы не могло представить необходимые документы ввиду предъявления их в другой антимонопольный орган, рассматривающий аналогичную жалобу.

При таких обстоятельствах, суды обоснованно отклонили довод ФАС России о нарушении учреждением части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе как несостоятельный.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 5 указанной статьи предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В свою очередь согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Судами установлено, что антимонопольный орган в своем решении указал, что в нарушение указанных норм не установлены надлежащим образом условия и порядок начисления штрафов за ненадлежащее исполнение обязательств поставщиком, а также условие об ответственности заказчика за просрочку исполнения обязательств.

Данные выводы также обоснованно признаны судами неправомерными ввиду следующего.

Так, пунктом 9.1 проекта контракта предусмотрено, что ответственность сторон определяется по правилам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063» (далее - Постановление № 1042).

В свою очередь пункт 9.2 Постановления № 1042 предусматривает, что если Правительством Российской Федерации будут установлены новые правила определения ответственности сторон, стороны будут руководствоваться новыми правилами определения ответственности.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что проект контракта в части положений об ответственности сторон за ненадлежащее исполнение обязательств содержал ссылку на нормативно-правовой акт, устанавливающий соответствующие правила и, соответственно, все потенциальные участники аукционных процедур, а затем и лицо, с которым заключен контракт, имеют возможность определить, какие меры ответственности будут применены в том или ином случае (в том числе, их конкретный размер), в связи с чем заказчик не может быть признан нарушившим указанные положения Закона о контрактной системе.

Данный вывод соотносится с правовой позицией, изложенной в пункте 34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Таким образом, поскольку оспариваемые ненормативные акты не соответствуют Закону о контрактной системе, суды правомерно удовлетворили требования учреждения.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 апреля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2019 года по делу № А40-8278/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиИ.Ю. Григорьева

О.В. Каменская