﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень	Дело № А46-3685/2018

Резолютивная часть постановления объявлена  13 июня 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 июня 2019 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего			Сириной В.В.

судей							Демидовой Е.Ю.

								Севастьяновой М.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Белевич Н.В. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Моряковой Елены Васильевны на решение от 18.10.2018 Арбитражного суда Омской области (судья Чернышев В.И.) и постановление от 08.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Грязникова А.С., Рыжиков О.Ю.) по делу № А46-3685/2018 по заявлению индивидуального предпринимателя Моряковой Елены Васильевны (ОГРНИП 304550705500168, ИНН 550701348024) к департаменту архитектуры и градостроительства администрации города Омска (644099, г. Омск, ул. Гагарина, д. 32, корп. 1, ОГРН 1025500761142, ИНН 5503031117), администрации Ленинского административного округа города Омска (644020, г. Омск, пр-кт Карла Маркса, д. 62 , ОГРН 1035509001395, ИНН 5505012857) о признании незаконным решения.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Луговик С.В.) в заседании участвовали представители: 

от индивидуального предпринимателя Моряковой Елены Васильевны – Неупокоев А.В. по доверенности от 21.12.2018;

от департамента архитектуры и градостроительства администрации города Омска – Пронина Н.М. по доверенности от 19.02.2019.

Суд установил:

индивидуальный предприниматель Морякова Елена Васильевна (далее – ИП Морякова Е.В., предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к департаменту архитектуры и градостроительства города Омска (далее – департамент, заинтересованное лицо), администрации Ленинского административного округа города Омска (далее – администрация, заинтересованное лицо), в котором просила:

–  признать незаконным решение департамента от 28.04.2017 об отказе в согласовании включения нестационарного торгового объекта (далее – НТО), расположенного по адресу: город Омск, поселок Входной, дом 19, в схему размещения НТО в связи с наличием признаков капитальности объекта;

–  признать незаконным бездействие департамента по заявлению Моряковой Е.В. о согласовании включения НТО, расположенного по адресу: город Омск, поселок Входной, дом 19, в схему размещения НТО в связи с отсутствием признаков капитальности объекта;

–  обязать администрацию внести в схему размещения НТО на территории Ленинского административного округа города Омска НТО аптеку № 37 по адресу: город Омск, микрорайон Входной, дом 19а, расположенный на земельном участке площадью 124 кв. м, местоположение которого установлено в 60 м северо-западнее относительно ориентира – 5-ти этажного панельного жилого дома, имеющего почтовый адрес: город Омск, поселок Входной, дом 19 в Ленинском административном округе города Омска;

–  обязать администрацию заключить с ИП Моряковой Е.В. договор на размещение НТО без проведения аукциона по продаже права на заключение договора на размещение НТО аптеки № 37 по адресу: город Омск, микрорайон Входной, дом 19а, расположенного на земельном участке площадью 124 кв. м, местоположение которого установлено в 60 м северо-западнее относительно ориентира – 5-ти этажного панельного жилого дома, имеющего почтовый адрес: город Омск, поселок Входной, дом 19 в Ленинском административном округе города Омска.

Решением от 18.10.2018 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 08.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований предпринимателя к департаменту отказано. Производство по делу в части требований к администрации прекращено.

ИП Морякова Е.В. обратилась с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований предпринимателя в полном объеме; в случае оставления кассационной жалобы без удовлетворения, исключить из постановления суда апелляционной инстанции выводы об отнесении спорного объекта к стационарным объектам торговли, и о том, что правовое значение имеет реально существующий объект.

В обоснование жалобы приведены следующие доводы: заявителем предоставлены документы в подтверждение того, что спорный объект возведен как временный и является нестационарным объектом; установлена прямая обязанность включения ранее существовавших нестационарных объектов во вновь утверждаемую схему, единственным основанием для отказа во включении их в схему нестационарных торговых объектов является размещение с нарушениями действующего законодательства, при этом доказательств размещения спорного объекта с нарушениями действующего законодательства департаментом не предоставлено; невключение в схему НТО спорного объекта нарушает права заявителя как владельца объекта; поскольку ИП Моряковой Е.В. отказала именно администрация на основании незаконного отказа департамента в согласовании, следовательно, ИП Морякова Е.В. вправе обжаловать именно отказ администрации, а не отказ департамента в согласовании с администрацией.

Отзывы на кассационную жалобу в установленном процессуальным законодательством порядке не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы жалобы поддержал, представитель департамента возражал против ее удовлетворения, считая судебные акты соответствующими действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой инстанции и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Поскольку в данном случае иное АПК РФ не предусмотрено, то суд кассационной инстанции рассматривает кассационную жалобу только в пределах приведенных в ней доводов.

Кроме того, часть 1 статьи 286, пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ ограничивают процессуальные полномочия суда кассационной инстанции проверкой правильности применения норм материального и процессуального права судами нижестоящих инстанций, суд кассационной инстанции не вправе устанавливать новые фактические обстоятельства и повторно оценивать исследованные судами первой и апелляционной инстанций имеющиеся в деле доказательства.

Изучив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287, 288 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции полагает, что обжалованные решение и постановление подлежат оставлению без изменения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между Гладковым Александром Александровичем (арендатор) и департаментом недвижимости администрации города Омска (арендодатель) 03.06.2002 был заключен договор № Д-Л-1-1-3382 аренды земельного участка (далее – договор аренды), по условиям которого арендодатель передает, а арендатор принимает в аренду сроком на три года земельный участок общей площадью 124 кв. м, расположенный по адресу: поселок Входной (в районе здания столовой) (Ленинский округ), местоположение которого установлено в 60 м северо-западнее относительно ориентира – 5-этажного панельного жилого дома, имеющего почтовый адрес: поселок Входной, дом 19 в Ленинском административном округе для размещения мини-магазина.

По договору купли-продажи недвижимого имущества от 18.03.2004 № 1 продовольственный магазин, расположенный по адресу: город Омск, поселок Входной у дома № 19, литера В, В1 общей площадью 118 кв. м перешел в собственность Моряковой Е.В.

Соглашением к договору аренды, зарегистрированным в установленном порядке 17.05.2004 за номером 55-01/00-13/2004-492, все права и обязанности арендатора с 01.04.2004 перешли к заявителю.

Согласно письму департамента недвижимости администрации города Омска от 04.05.2006 № 07-01/11129 в соответствии со статьями 621 и 610 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор был признан продленным на неопределенный срок.

Извещением от 28.08.2015 № Исх-ДИО/15519 департамент имущественных отношений администрации города Омска уведомил предпринимателя об отказе от договора аренды земельного участка.

Также было разъяснено, что согласно постановлению администрации города Омска от 23.12.2014 № 1812-п «О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Омска» (далее – Постановление № 1812-п), владельцы НТО, имеющие действующие договоры аренды земельных участков, имеют право на заключение с администрацией административного округа договоров на размещение НТО без проведения аукциона по продаже права на заключение договора на размещение НТО.

Морякова Е.В. обратилась в адрес администрации с заявлением от 19.11.2015 (вход. № Вх-АЛАО/2657) о включении в схему размещения НТО по адресу: город Омск, поселок Входной, у дома № 19а площадью 124 кв. м, по действующему договору аренды.

Письмами от 13.11.2015 № Ис-АЛАО/4586703-25, от 03.12.2015 № Ис-АЛАО/5043/03-33п, от 18.12.2015 № Ис-АЛАО/5424/03-33 и № Ис-АЛАО/5424 администрация уведомила заявителя о предоставлении права на заключение договора на размещение НТО без проведения аукциона по продаже права на заключение договора на размещение НТО и направлении в департамент городской экономической политики администрации города Омска предложения по включению в схему НТО торгового места с адресным ориентиром: поселок Входной, дом 19 «А» в соответствии с договором.

Морякова Е.В. повторно обратилась в адрес заинтересованного лица с заявлением 19.06.2017 (вход. № Вх-АЛАО) о внесении в схему размещения НТО принадлежащего ей объекта и заключении договора на размещение НТО без проведения аукциона по продаже права на заключение договора на размещение НТО.

Письмом от 28.04.2017 № 12/4036 департамент отказал в согласовании во включении в схему НТО испрашиваемого места в связи с наличием у объекта (аптеки) признаков капитальности.

По указанной причине письмом от 07.07.2017 № Ис-АЛАО/5052 администрация отказала предпринимателю в заключении договора.

Полагая, что такой отказ нарушает права и законные интересы заявителя, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу. 

Суд первой инстанции, установив, что схема размещения спорного объекта департаментом рассмотрена в установленном порядке, что исключает бездействие в согласовании о включении объекта в схему размещения НТО, пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований предпринимателя. 

Кроме того, суд посчитал, что заявителем в отношении письма от 28.04.2017 значительно пропущен трехмесячный срок на обжалование отказа департамента, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления. Отсутствие уважительных причин на восстановление пропущенного заявителем срока свидетельствует о невозможности удовлетворения ходатайства заинтересованного лица о восстановлении пропущенного срока (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22.11.2012 № 2149-О, определение Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 № 657-0-0, определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2014 № 367-0).

При этом отметил, что приведенные заявителем причины пропуска срока для обжалования решения департамента не являются уважительными, поскольку на момент вынесения оспариваемого решения заявитель не был лишен права на обжалование отказа департамента в согласовании включения объекта в схему размещения в судебном порядке параллельно с обжалованием действий администрации в рамках дела № А46-13531/2017.

Установив, что ИП Морякова Е.В. ранее обращалась с аналогичными требованиями к администрации, которые были предметом рассмотрения в рамках дела № А46-13531/2017, по результатам рассмотрения которого требования ИП Моряковой Е.В. были оставлены без удовлетворения, суд в силу статьи 150 АПК РФ прекратил производство по настоящему делу в части заявленных требований предпринимателя к администрации. 

Суд апелляционной инстанции оставил решение суда первой инстанции без изменения, посчитав необходимым восстановить пропущенный срок.

Руководствуясь статьями 117, 198 АПК РФ, статьями 2, 10 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ), Правилами включения нестационарных торговых объектов, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения нестационарных торговых объектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 № 772 (далее – Правила № 772), пунктами 9, 31, 41 – 43 Постановления № 1812-п, учитывая, что спорный объект относится к стационарным объектам торговли, так как имеет постоянный характер размещения, который обеспечивается прочной связью с землей, и подключен к сетям инженерно-технического обеспечения, поскольку департаментом не допущено бездействие по заявлению Моряковой Е.В., как и не доказано заявителем незаконности такового, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований предпринимателя.

При этом апелляционный суд также принял во внимание следующие обстоятельства. 

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции в целях выявления дополнительных сведений был проведен совместный осмотр представителями лиц, участвующих в деле, спорного строения, результаты которого отражены в акте обследования от 22.01.2019, к акту прилагаются фотографии объекта.

Установлено, что на момент обследования территории земельного участка, находящегося в западной части от дороги общего пользования, напротив многоэтажного жилого дома № 19 микрорайон Входной, расположено одноэтажное кирпичное здание, используемое под торговые площади, в том числе под аптеку. По внешним признакам – здание является объектом капитального строительства, так как стены возведены из строительного кирпича с возможной укладкой фундамента под кирпич, так как пандус входа в здание и облицовочный камень (возможного фундамента) возвышаются от земляного полотна на расстоянии более 40 см. Внутри помещения расположены торговые места с предоставлением услуг под аптеку, подсобные помещения, которые также выполнены из кладки кирпича. По характерным признакам (стены из кирпича, возвышенность фундамента от земляного полотна) определяют строение как объект капитального строительства, который прочно связан с землей и перемещение которого невозможно без демонтажа крыши, стен и фундамента, ущерб которым в значительной части будет не исключен при возможных работах при перемещении объекта (то есть его фактического разрушения).

При этом наличие фундамента подтверждается сведениями, содержащимися в техническом паспорте спорного объекта, согласно которым спорный объект носит постоянный характер размещения, имеет такие конструктивные элементы как бетонный фундамент и бетонный пол.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции отклонил как недостоверное доказательство представленное в материалы дела заключение по результатам обследования и оценки технического состояния объекта, в котором указано, что фундаменты отсутствуют, наружные стены – сборные керамзитные панели, так указанные сведения противоречат как техническому паспорту объекта, так и акту обследования от 22.01.2019. Вместе с тем в указанном заключении отражено, что спорный объект имеет горячее, холодное водоснабжение и канализацию от городских сетей.

Постановление № 1812-п не предусмотрено право заинтересованного лица самостоятельно обратиться в департамент для согласования предложения о внесении изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов.

Департаментом представлен ответ на обращение заявителя о включении в схему нестационарного торгового объекта, в котором департамент пояснил, что для повторного рассмотрения вопроса о включении спорного объекта в схему размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска в соответствии с Постановлением № 1812-п предпринимателю необходимо обратиться в администрацию о внесении изменений и дополнений о спорном объекте.

Суд кассационной инстанции, отклоняя доводы кассационной жалобы, исходит из установленных по делу обстоятельств и следующих норм права.

Отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности, регулируются Законом № 381-ФЗ, а также Правилами № 772. 

Статья 2 Закона № 381-ФЗ определяет, что нестационарный торговый объект – торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение (часть 6).

Стационарный торговый объект – торговый объект, представляющий собой здание или часть здания, строение или часть строения, прочно связанные фундаментом такого здания, строения с землей и подключенные (технологически присоединенные) к сетям инженерно-технического обеспечения (часть 5).

Особенности размещения нестационарных торговых объектов установлены статьей 10 Закона № 381-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 381-ФЗ размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 Закона N 381-ФЗ).

Размещение нестационарных торговых объектов на территории города Омска производится в соответствии с утвержденной администрацией города Омска схемой размещения нестационарных торговых объектов на территории города, утвержденной Постановлением № 1812-п.

Постановлением № 1812-п определена процедура размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска без формирования земельных участков, процедура взаимодействия структурных подразделений администрации города Омска при разработке схемы размещения НТО на территории города Омска, порядок внесения в нее изменений, в том числе требования к составу, последовательности разработки, согласования и утверждения указанной схемы размещения.

Согласно пункту 9 Постановления № 1812-п органами, уполномоченными на размещение нестационарных торговых объектов на территории города Омска (далее – уполномоченный орган), являются администрации административных округов города Омска.

В соответствии с пунктами 41 – 43 Постановления № 1812-п заявители обращаются с заявлением о внесении изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов в комиссию, созданную администрацией соответствующего административного округа города Омска, на территории которого планируется размещение нестационарного торгового объекта. Соответствующая комиссия рассматривает заявление с учетом требований раздела III настоящего Порядка, принимает решение о внесении изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов либо отказе внесения изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов и уведомляет о нем заявителей в течение 5 календарных дней. Решение об отказе внесения изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов принимается комиссией в случае несоответствия предлагаемых изменений требованиям раздела III настоящего Порядка.

Согласно подпункту 4 пункта 31 Постановления № 1812-п администрация административного округа города Омска: направляет в департамент городской экономической политики администрации города Омска предложения о внесении изменений в схему размещения нестационарных торговых объектов, согласованные с департаментом архитектуры и градостроительства администрации города Омска, департаментом транспорта администрации города Омска и бюджетным учреждением города Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» в соответствии с настоящим Порядком.

Таким образом, Постановлением № 1812-п урегулированы правоотношения в сфере размещения только нестационарных торговых объектов на территории города Омска без формирования земельных участков, в связи с чем для реализации прав, предусмотренных настоящим постановлением заявитель должен был подтвердить нарушение своих прав именно как владельца нестационарного торгового объекта.

В соответствии с пунктом 7 Постановления № 1812-п нестационарные торговые объекты подразделяются на временные сооружения, временные конструкции, передвижные средства развозной и разносной торговли. Содержание каждой из указанных категорий раскрыто в том же пункте, согласно которому к временным сооружениям относятся павильоны, киоски, летнее кафе, веранды, торговые галереи, торгово-остановочные комплексы, к временным конструкциям – палатки, бахчевые развалы, елочные базары, к передвижным средствам разводной и разносной торговли – автомагазины, автолавки, автоприцепы, лотки, морозильные лари, холодильники, за исключением выносного холодильного оборудования, изотермические емкости и цистерны, торговые автоматы, тележки, корзины и иные передвижные специализированные приспособления.

Как следует из материалов дела и установлено судами, объект заявителя не отвечает признакам НТО, следовательно, нарушение его прав отсутствует.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, учитывая, что спорный объект не относится к нестационарным, поскольку департаментом не допущено бездействие по заявлению Моряковой Е.В., как и не доказано заявителем незаконности такового, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований предпринимателя.

Таким образом, доводы подателя жалобы не опровергают выводы судов, основанные на фактических обстоятельствах, направлены на их переоценку и не свидетельствуют о нарушении норм права, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ могут быть основанием для отмены или изменения судебных актов. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 18.10.2018 Арбитражного суда Омской области и постановление от 08.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-3685/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий					В.В. Сирина

Судьи									Е.Ю. Демидова

										М.А. Севастьянова