ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-38307/2017

город Ростов-на-Дону

17 декабря 2020 года

15АП-13600/2020

15АП-14392/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Шимбаревой Н.В.,

судей Деминой Я.А., Николаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ФИО2: ФИО3 по доверенности от 20.03.2019;от ФИО4: ФИО5 по доверенности от 04.09.2019;

от ПАО НБ «ТРАСТ»: ФИО6 по доверенности от 11.06.2020, ФИО7 по доверенности от 17.01.2020;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Донское золото» ФИО8: ФИО9 по доверенности от 10.01.2020 (онлайн),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «ЮСТ-МК» ФИО10, ФИО2

на определение Арбитражного суда Ростовской области 

от 14.08.2020 по делу № А53-38307/2017 о частичном удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности  

по заявлению конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «Донское золото» Изварина Романа Александровича

о привлечении к субсидиарной ответственности: ФИО2, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО4, ФИО15, ФИО16, ФИО17, общества с ограниченной ответственностью «Юст-МК», общества с ограниченной ответственностью «Продторг»,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Донское золото» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Донское золото» (далее – должник), конкурсный управляюший ООО «Донское золото» - ФИО8 обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности руководителей должника в размере 1 130 203 174,57 руб. (с учетом дополнений от 09.06.2020).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2017 в редакции определения от 20.08.2020 ФИО2 и общество с ограниченной ответственностью «Юст-МК» привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Донское золото». Рассмотрение заявления о привлечении к субсидиарной ответственности в части определения размера субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Определение мотивировано тем, что данными лицами не исполнена обязанность по подаче заявления о признании банкротом, при этом установлено, что контролирующими лицами искусственно скрывалось наличие признаков объективного банкротства. 

Конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «ЮСТ-МК» ФИО10 обжаловал определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил определение отменить в части привлечения общества к субсидиарной ответственности.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что согласно редакции статьи 9 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), подлежащей применению к спорным правоотношениям, участник должника не может быть привлечен к субсидиарной ответственности за не подачу заявления по ст.61.12 Закона.

ФИО2 также обжаловала определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила определение отменить в части привлечения её к субсидиарной ответственности.

Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы о том, что возникновение неплатежеспособности обусловлено действиями ПАО ФК Банк Открытие, которое фактически и осуществляло контроль деятельности должника. Кроме того, ФИО2 указывает на то, что судебный акт вынесен на основании предположений и не обоснован с точки зрения фактических обстоятельств.

В отзыве на апелляционные жалобы конкурсный управляющий должника ФИО8 также просил определение суда отменить в части приостановления производства по заявлению до окончания расчетов с кредиторами. 

Возражения конкурсного управляющего мотивированы тем, что приостановление производства по заявлению при заявлении в качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности неподачу заявления о несостоятельности (банкротстве) не предусмотрено.

Оценивая доводы конкурсного управляющего, суд апелляционной инстанции учитывает, что по смыслу пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве приостановление производства по обособленному спору о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 Закона о банкротстве, осуществляется судом при невозможности определения размера ответственности, но при установлении всех иных обстоятельств, имеющих значение для привлечения к такой ответственности.

Аналогичное основание для приостановления производства по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности предусмотрено пунктом 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».

При этом, статьей 61.11 Закона о банкротстве предусмотрена субсидиарная ответственность в случае невозможности полного погашения требований кредиторов вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица.

В рассматриваемом случае основанием для обращения конкурсного управляющего в суд послужило неисполнение контролирующими должника лицами обязанности по подаче заявления о банкротстве в суд. Неподача заявления о признании должника банкротом как основание для привлечения к субсидиарной ответственности предусмотрена статьями 9, 61.12 Закона о банкротстве.

Между тем, статья 61.16 не предполагает иной возможности для приостановления производства по заявлению, кроме как при установлении наличия оснований для привлечения к ответственности по статье 61.11 Закона о банкротстве.

Таким образом, суд первой инстанции необоснованно приостановил производство по заявлению в части определения размера ответственности.

В отношении доводов ООО «ЮСТ-МК» и ФИО2 о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 22.03.2018 (резолютивная часть от 20.03.2018) требования ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» признаны обоснованными. В отношении общества с ограниченной ответственностью «Донское золото» введена процедура, применяемая в деле о банкротстве – наблюдение, временным управляющим утвержден ФИО8. 

Сведения о введении процедуры наблюдения опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 55 от 31.03.2018. 

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.09.2018 (резолютивная часть от 20.09.2018) в отношении общества с ограниченной ответственностью «Донское золото» введена процедура банкротства – конкурсное производство, конкурсным управляющим ООО «Донское золото» утвержден ФИО8. 

Сведения о введении процедуры конкурсного производства опубликованы в газете «КоммерсантЪ» № 178 от 29.09.2018.

В суд от конкурсного управляющего поступило заявление о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности. Основанием для подачи заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности бывших руководителей ООО «Донское золото» являются положения ст. 9 Закона о банкротстве, согласно которым руководитель должника обязан обратиться с заявлением в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами, а также если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества. Заявитель указывает, что должник обладал признаками неплатежеспособности продолжительное время, а именно в период с 2015 по 2017 год, а обязанность по обращению в суд с заявлением о признании общества несостоятельным (банкротом) наступила не позднее 31.03.2016.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства). 

Вопросы привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц прямо урегулированы нормами Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», в частности, на момент обращения истца с настоящим заявлением главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве» ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», при этом на момент совершения вышеуказанных действий - статьей 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 

Изменения в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в соответствии с которыми статья 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» была признана утратившей силу, были внесены Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях». 

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона). Данное разъяснение касается применения процессуальных норм. 

Однако для установления состава правонарушения в отношении действий, совершенных привлекаемыми к ответственности лицами до вступления в силу упомянутого Закона, применяются материально-правовые нормы ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», действовавшие до вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях». 

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материальноправовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности). 

Поскольку спорные правоотношения возникли до 01.07.2017, в рассматриваемом случае подлежат применению нормы статьи 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в редакции от 28.06.2013 № 134-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества и в иных случаях, предусмотренных Законом о банкротстве. 

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве такое заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств. 

В силу пунктов 1 и 2 статьи 10 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения. 

Нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона. 

Исходя из смысла вышеназванной нормы права, возможность привлечения лиц, указанных в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности возникает при наличии одновременно ряда указанных в законе условий: во-первых, возникновения одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств и установление даты возникновения обстоятельства; во-вторых, неподача каким-либо из указанных выше лиц заявления и банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; в-третьих, возникновение обязательств должника, по которым привлекается к субсидиарной ответственности лицо (лица), перечисленное в пункте 2 статьи 10 Закона, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве. 

Данный объем обстоятельств, подлежащих доказыванию, также определен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.03.2016 № 309-ЭС15-16713 по делу № А50-4524/2013 (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 06.07.2016), 

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений

При проведении анализа финансового состояния ООО «Донское золото» временным управляющим было установлено, что должником не исполнялась обязанность по проведению обязательного аудита, в связи с чем в соответствии со статьей 70 Закона о банкротстве управляющим был привлечен аудитор для проведения анализа финансового состояния должника. 

В ходе аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2016-2017 установлено, что должником в бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2016 год по состоянию на 31.12.2016 отражена нераспределенная прибыль в размере 1 370 тыс. руб. После утверждения отчетности за 2016 год, обществом выявлены ошибки, которые были исправлены на момент выявления (корректировка на сумму убытков 2015 год в размере 76 486 тыс. руб., на сумму убытков 2016 год в размере 1 611 746 тыс. руб.). 

В итоге в бухгалтерской (финансовой) отчетности за 2017 год по состоянию на 31.12.2016 отражен непокрытый убыток в размере 1 686 861 тыс. руб. 

Также конкурсным управляющим установлено, что в 2015 году убыток, отраженный по строке баланса 1370 «Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)» баланса ООО «Донское золото», увеличился со 139 тыс. руб. до 75 811 тыс. руб., абсолютное изменение составило (- 75 672) тыс. руб., относительное - (- 54 440,29%), доля показателя в совокупных пассивах составила (-1,96)%. 

По итогам 2016 года убыток, отраженный по строке баланса 1370 «Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)» баланса ООО «Донское золото», увеличился до 1 686 861 тыс. руб. Абсолютное изменение составило (-1 611 050) тыс. руб., относительное - (-2 125,08)%, доля в совокупных пассивах составила (-65,91)%. 

По итогам 2017 года убыток, отраженный по строке баланса 1370 «Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)» баланса ООО «Донское золото», увеличился до 3 037 042 тыс. руб. Абсолютное изменение составило (-1 350 181) тыс. руб., относительное - (-80,04)%, доля в совокупных пассивах составила (-174,59)%. 

Как следствие, на протяжении 2015-2017 годов ООО «Донское золото» отвечало признакам недостаточности имущества. 

По смыслу подл. 5 п. 1 ст. 23 НК РФ годовую бухгалтерскую отчетность за 2015 год организации обязаны были представить не позднее 31 марта 2016 года. 

Так же экземпляр бухгалтерской отчетности за 2015 год надлежало сдать в Росстат в соответствии с частью 2 ст. 18 Закона № 402-ФЗ. С 1 января 2014 года организациям, которые должны проходить обязательный аудит, должны приложить к отчетности аудиторское заключение. 

Таким образом, конкурсный управляющий указывает, что, действуя добросовестно и разумно, руководитель должника должен был узнать о признаках недостаточности имущества и наличии обязанности обращения в арбитражный суд с заявлением должника не позднее 31.03.2016 и исполнить указанную обязанность не позднее 30.04.2016 года.

Между тем, ФИО2 указывает, что судом первой инстанции и конкурсным управляющим не учтены выводы, изложенные в апелляционном определении Судебной коллегии по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 15.09.2020 по делу № 33-17383/2020 (2-3852/2019), согласно которым управленческие функции в ООО «Донское золото» осуществлял Банк Открытие. 

Исследовав апелляционное определение от 15.09.2020 по делу № 33-17383/2020 и решение от 14.11.2019 по делу № 2-3852/2019, суд апелляционной инстанции установил, что судами не определен момент неплатежеспособности. Более того, Краснодарский краевой суд на странице 8 определения указал, что приостановление операций по счетам имело место после возникновения признаков неплатежеспособности, равно как и возникновение обязательств перед аффилированным ООО «Мелиор» (страница 6 определения).

Также судом апелляционной инстанции исследовано заявление ООО «Мелиор» о включении требований в реестр и приложенные к нему документы, из которых следует, что поставка осуществлялась с 2015 года по декабрь 2016 года, общая сумма поставленного в адрес ООО «Донское золото» сырья 1 219 610 000 руб. Частично ООО «Донское золото» оплату за поставленную продукцию произвело. 

Соответственно, должник на начало 2015 года осуществлял хозяйственную деятельность и производил исполнение обязательств, однако в 2016 году погашение задолженности было прекращено, долговые обязательства должника наращивались.

Данные выводы, изложенные в судебных актах судов общей юрисдикции, согласуются с обстоятельствами, установленными в рамках настоящего обособленного спора и в аудиторском заключении.

Как указано в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2017 № 303-ЭС17-2748, срок исполнения денежного обязательства не всегда совпадает с датой возникновения самого обязательства. Требование существует независимо от того, наступил ли срок его исполнения либо нет. Таким образом, решая вопрос о том, какие обязательства могут быть отнесены к периоду с момента истечения срока на подачу заявления о банкротстве до даты возбуждения дела, на судах лежит задача попредметно проанализировать положенные в основание требований к должнику сделки, принимая во внимание правовую природу соответствующих обязательств, и с учетом этого определять, относится ли возникновение требования к спорному периоду либо нет.

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2020 № 310-ЭС20-7837 разъяснено, что неплатежеспособность, с точки зрения законодательства о банкротстве, является юридической категорией, определение наличия которой относится к исключительной компетенции судов, равно как и категории добросовестности, разумности, злоупотребления, вины и проч. По смыслу положений арбитражного процессуального законодательства перед экспертом может быть поставлен только вопрос факта (в данном случае оценка финансового состояния должника), в то время как установление признаков неплатежеспособности относится к вопросам права.

При этом, согласно определению Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30.01.2020 № 305-ЭС18-14622(4,5,6) по делу № А40-208525/2015, обстоятельства, подтверждающие объективное банкротство подконтрольного лица, могут быть установлены в том числе из косвенных признаков, таких например, как прекращение платежей по обязательствам и т.п. 

Делая вывод о том, что обязанность у руководителя по подаче заявления о признании должника банкротом возникла после 30.04.2016, суд апелляционной инстанции учитывает данные финансовой отчетности, а также обстоятельства, свидетельствующие о прекращении исполнения должником обязательств.

Как указано ранее, спорные правоотношения возникли до 01.07.2017 г., при решении вопроса о наличии состава правонарушения в действиях (бездействии) контролирующих должника лиц, суду следует применять нормы закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 г. № 134-ФЗ (.

Статья 9 в редакции Закона № 134-ФЗ не содержит нормы, обязывающий участника юридического лица или кого-либо ещё помимо руководителя, обращаться в суд с заявлением о признании юридического лица несостоятельным. В п. 2 ст. 10 также отсутствует указание на возможность привлечения учредителя к субсидиарной ответственности за нарушение статьи 9. Соответственно по обязательствам должника на этом основании к субсидиарной ответственности могут быть привлечены только руководитель должника, индивидуальный предприниматель-должник и ликвидационная комиссия. 

Данная позиция широко отражена в судебной практике, в частности, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.03.2020 г. по делу № А32-56079/2017 и постановлении Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 27.02.2014 г. по делу № А55-12355/2008.

Исходя из указанных обстоятельств, ООО «ЮСТ-МК» как учредитель не может быть привлечено к субсидиарной ответственности в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Закона № 134-ФЗ.

Как следует из материалов дела, руководителями должника являлись следующие лица:

- в период с 04.12.2014 по 16.11.2016 генеральным директором должника являлась ФИО2;

- в период с 17.11.2016 по 14.12.2016 генеральным директором являлся ФИО12;

- в период с 15.12.2016 по 25.01.2017 генеральным директором являлся ФИО13;

- в период с 26.01.2017 по 02.05.2017 генеральным директором являлся ФИО14;

- в период с 02.05.2017 по 03.10.2017 генеральным директором являлся ФИО4;

- в период с 04.10.2017 по дату открытия конкурсного производства (20.09.2018) генеральным директором являлся ФИО15;

- в период с 15.08.2016 по 02.05.2017 ФИО16 являлся членом Совета директоров.

Пунктом 4 статьи 32 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.

В соответствии с п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Общий перечень сведений, которые обязательно должны быть включены в устав ООО, определен в п. 2 ст. 12 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», а также абз. 2 п. 3 ст. 89 Гражданского кодекса РФ. Однако данный перечень не является закрытым и указанные нормы устанавливают, что иные сведения, подлежащие обязательному внесению в устав, могут быть определены другими положениями Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

В соответствии со статьей 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Кроме того, исследование финансового положения общества должно осуществляться его руководителем с учетом разумного срока, необходимого для выявления им как новым руководителем обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение обязанности по подаче заявления о банкротстве

Как указано ранее, ФИО12 являлся генеральным директором ООО «Донское золото» с 17.11.2016 по 14.12.2016, 28 календарных дней, из которых 20 рабочих дней.

ФИО13, являлся генеральным директором ООО «Донское золото» с 15.12.2016 по 25.01.2017, 42 календарных дня, из которых 24 рабочих дня и 18 выходных и праздничных дней.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что столь короткий срок исполнения полномочий генерального директора не может считаться достаточным, чтобы установить финансовое положение организации, провести инвентаризацию имущества и выявить неплатежеспособность должника, в том числе учитывая специфику и масштаб деятельности должника.

Таким образом, в условиях добросовестного исполнения обязанностей директора общества, как ФИО12, так и ФИО13, у них отсутствовала реальная возможность как для установления признаков неплатежеспособности должника, так и для подачи соответствующего заявления в суд, при необходимости соблюдения установленного порядка.

Далее в период с 26.01.2017 по 02.05.2017 генеральным директором являлся ФИО14 Между тем, ФИО14 в период его работы были предприняты необходимые меры, направленные на осуществление обычной хозяйственной деятельности должника. 

Так, в период работы ФИО14 кредитные обязательства должника перед Банком исполнялись в полном объеме, по кредитным договорам, которые заключены в период исполнения полномочий ФИО2 (№12-15/КЛ-19Ф от 15.05.2015, №88-14/ВК-19Ф от 10.12.2014; №3077-15/ВК от 19.08.2015).

В период работы ФИО14 Банк, как основной кредитор, регулярно информировался о текущей деятельности должника, в том числе получал от должника ежеквартально финансовую отчетность и иную информацию относительно развития предприятия, был подготовлен подробный отчет по результатам работы предприятия после ухода с должности генерального директора ФИО2

В предоставленном Банку отчете установлено, что отмечен значительный рост поступлений от реализации продукции с января по апрель 2017 года (в 2,4 раза), а также существенное снижение кредиторской и дебиторской задолженности (на 60% и 58% соответственно).

Таким образом, должник в период руководства ФИО14 имел положительные перспективы для развития, в связи с чем отсутствовали основания для обращения в суд с заявлении о банкротстве.

Кроме того, суд также учитывает, что ФИО14 предпринял все возможные действия, направленные на восстановление деятельности должника после ухода с должности ФИО2, выявил хищение денежных средств и инициировал возбуждение уголовного дела, на основании его заявления 05.04.2017 в СУ УМВД России по г. Ростову-на-Дону в отношении ФИО2 было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.

ФИО14 также были исполнены все возложенные на него обязательства по передаче имущества и документов должника вновь назначенному единоличному исполнительному органу, что подтверждается письмом ООО «Донское золото» исх. № 34 от 18.08.2017, направленным в адрес ПАО Банк «ФК Открытие» о текущем состоянии общества.

Из вышеизложенного следует, что ФИО14 в период работы действовал как добросовестный руководитель должника, действия по осуществлению руководством должника направлены на осуществление обществом хозяйственной деятельности, а также на возврат похищенных денежных средств, что в свою очередь исключает основания для привлечения его к субсидиарной ответственности.

Следующим руководителем должника в период с 02.05.2017 по 03.10.2017 являлась ФИО4

В период руководства ФИО4 и в период подготовки бухгалтерского баланса за 2 квартал 2017 года для целей предоставления в ПАО Банк «ФК Открытие», 28.07.2017 года, на основании Постановления Начальника отдела ОЧ ГСУ ГУ МВД России по РО от 19.07.2017 года, у ООО «Донское золото» был изъят сервер базы «1С», а также все документы, отражающие деятельность Общества с 04.12.2014 по 28.07.2017.

Вследствие отсутствия данных и документов, необходимых для подготовки финансовой отчетности за 2 квартал 2017 года, в период восстановления документации ФИО4 была вынуждена использовать исключительно отчетность Общества за 1 квартал, подготовленную и сданную предыдущим генеральным директором ООО «Донское золото» — ФИО14, а также данные, содержащиеся в положительном Аудиторском заключении о годовой бухгалтерской отчетности ООО «Донское золото за 2016 год, подготовленное ООО «Консалтинг Петролеум Сервис» 27.04.2017.

При этом восстановление документации должника было осуществлено лишь 03.10.2017, по результатам восстановления недостающих данных.

Так ФИО4 была подготовлена откорректированная бухгалтерская отчетность, а именно Бухгалтерский баланс на 30.06.2017 и Отчет о финансовых результатах за 1 полугодие 2017 года, содержащие сведения об объективном финансовом состоянии организации и значительных убытках в деятельности ООО «Донское золото».

В тот же день, 03.10.2017, откорректированная бухгалтерская отчетность была направлена в ПАО Банк «ФК Открытие».

Действия ФИО4 по восстановлению недостающей первичной бухгалтерской документации непосредственно после вступления в должность, по подготовке бухгалтерского баланса за 2 квартал 2017 года для целей предоставления в ПАО Банк «ФК Открытие» на основе баланса за 1 квартал 2017 года в условиях отсутствия доступа к базе «1С» и документов, отражающих деятельность Общества с 04.12.2014 по 28.07.2017, а также последующие действия, направленные на полное восстановление данных для бухгалтерского учета и первичной документации в целях подготовки откорректированной бухгалтерской отчетности, отражающей объективную картину финансового состояния общества и немедленное доведение ее до сведения ПАО Банк «ФК Открытие», являются добросовестными.

При этом, в момент восстановления документации должника и формирования откорректированного Бухгалтерского баланса и Отчета о финансовых результатах должника, ФИО4 прекратила полномочия в качестве руководителя должника - 03.10.2017, в связи с чем по итогам осуществленных действий, у нее отсутствовала как возможность, так и обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Далее в период с 04.10.2017 по дату открытия конкурсного производства (20.09.2018) генеральным директором ООО «Донское Золото» являлся ФИО15, который добросовестно исполняя обязанности руководителя должника, назначил проведение инвентаризации должника и по истечению двух месяцев исполнения обязанностей опубликовал сообщение № 02902446 от 27.12.2017, о намерении должника обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, размещенное в Едином федеральном реестре юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности.

Как следует из материалов дела 15.01.2018 (нарочно) через канцелярию суда поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Донское золото» о признании несостоятельным (банкротом), которое принято определением суда от 23.01.2018 в качестве заявления о вступлении в дело.

Таким образом, основания для привлечения ФИО15 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Вместе с тем, на дату возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением (после 30.04.2016) руководителем должника являлась ФИО2, которая исполняла обязанности генерального директора общества в период с 04.12.2014 по 16.11.2016. При этом, ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции ФИО2 не представила доказательств принятия ею мер по восстановлению платежеспособности должника. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании общества несостоятельным (банкротом) подлежит привлечению ФИО2

При определении размера ответственности суд апелляционной инстанции руководствуется тем, что размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

17.07.2019 года в рамках дополнительного нормативного обоснования завяленных требований конкурсным управляющим заявлен размер требований по привлечению лиц контролирующих должника в сумме 1130203174,57 рублей.

Заявленный размер субсидиарной ответственности в сумме 1130203174,57 рублей был определен как сумма задолженности должника, сформированная в период с 30.04.2016 года (момент возникновения обязанности по подаче заявления о несостоятельности должника) по 21.12.2017 года (возбуждение дела о банкротстве должника определение Арбитражного суда Ростовской области от 21.12.2017 года по делу №А53-38307/2017).

1. ООО «ЮСТ-МК» - 2 954 875 рублей (определение АС РО от 21.06.2018 года по делу №А53-38307/2017, Соглашение от 13.03.2015, 21.07.2015, возникновение обязательства по оплате 01.07.2016 года);

2. Банк «Траст» ПАО – 446 328 728,56 рублей (определение АС РО от 27.06.2018 года по делу №А53-38307/2017, Договор кредитной линии № 12-15/КЛ-19Ф от 15.05.2015 года; Договор возобновляемой кредитной линии № 88-14/ВК-19Ф от 10.12.2014 года;  Договор возобновляемой кредитной линии № 3077 -15/ВК от 19.08.2015 года, возникновение обязательства по оплате 30.11.2016 года);

3. ООО «Вертикаль» - 1 319 413,16 рублей (определение АС РО от 21.11.2018 года по делу №А53-38307/2017, Договор поставки нефтепродуктов № ТК 10/07-01 от 07.10.2015 года Дополнительное соглашение от 07.10.2015 № 1 Решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.03.2018 по делу № А53-1217/2018возникновение обязательства по оплате 11.12.2017 год);

4. Банк «Траст» ПАО  – 385 635 847,63 рублей (определение АС РО от 22.03.2018 года по делу №А53-38307/2017, Кредитный договор 

<

***> от 19.05.2015 года, Договор поручительства от 19.05.2015 года, Протокол № 03/18 Общего собрания акционеров ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» от 30.07.2018г., возникновение обязательства по оплате 28.06.2017);

5. ЗАО «Ставропольский бройлер» - 74 964 203,19 рублей (Постановление 15 ААС от 26.02.2019 года по делу №А53-38307/2017, Договор поставки от 10.02.2017 № 107/17-СТБ, дополнительное соглашение к договору от 16.08.2017, дополнительное соглашение № 2 от 10.10.2017, решение Арбитражного суда Ставропольского края от 21.05.2018 по делу № А63-22589/2017, Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2018г. по делу № А63-22589/2017 возникновение обязательства по оплате 01.12.2017 года);

6. ФИО18 – 397 000 рублей (определение от 21.02.2019 года по делу №А53-38307/2017, Решение Сальского городского суда от 18.07.2017 г. по делу №2-892/17, возникновение обязательства по оплате 22.08.2017 года);

7. ООО «Пожмонтаж» - 319948,83 рублей (определение АС РО от 20.11.2018 года по делу №А53-38307/2017, Дополнительное соглашение № 1 от 18.11.2016г. к договору подряда № 09 от 12.07.2016г, задолженность 77020 рублей, возникновение обязательства по оплате 05.12.2016 года, Договор подряда № 14 от 21.11.2016г. 242928,83 возникновение обязательства по оплате 05.12.2016 года);

8. ООО «Мелиор» - 218 278 342,20 рублей (определение АС РО от 18.03.2019 года по делу №А53-38307/2017, Решение Армавирского городского суда Краснодарского края от 23.11.2017г. по делу №2-2439/17, Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.08.2018 по делу №А32-22419/2017, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2018 по делу №А32-22419/2017, возникновение обязательства по оплате 01.10.2016 года);

9. Областное государственное казенное учреждение «Департамент автомобильных дорог Ульяновской области» - 4816 рублей (определение АС РО от 12.03.2019 года по делу №А53-38307/2017, акт №1402 о превышении транспортным средством установленных ограничений по общей массе и (или) нагрузке на ось от 09.06.2016, возникновение обязательства по оплате 09.06.2016 года в размере 4816 рублей);

Анализируя указанные обязательства должника, суд апелляционной инстанции учитывает, что ФИО2 исполняла обязанности руководителя должника до 16.11.2016, соответственно, размер ответственности ответчика не может превышать объем обязательств, возникших в период с 01.05.2016 по 16.11.2016, т.е. период, в течение которого ответчику надлежало обратиться в суд с заявлением.

При этом, для даты возникновения обязательства учитывается не период возникновения просрочки, а дата заключения договора, поскольку данное обстоятельство свидетельствует о принятии дополнительных обязательств в период неплатежеспособности.

Также необходимо учитывать, что обязательства перед кредиторами, которые возникли до того момента, с которым связано возникновение обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве общества, в любом случае не могут составлять размер ее субсидиарной ответственности.

Недопустимость привлечения руководителя должника по таким обязательствам объясняется следующим. Невыполнение руководителем требований статьи 9 Закона о банкротстве об обращении в суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Такое поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

Возможность привлечения к субсидиарной ответственности за неподачу заявления, установленная в пункте 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, представляет собой один из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной диспропорции между объемом обязательств должника и размером его активов.

Данная позиция относительно размера ответственности изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.10.2020 № Ф08-8287/2020 по делу № А53-45789/2019.

Исходя из указанных обстоятельств, для целей определения размера ответственности не учитываются обязательства перед ООО «ЮСТ-МК», Банк «Траст» ПАО, ООО «Вертикаль», ЗАО «Ставропольский бройлер», ООО «Пожмонтаж».

Обязательства перед ООО «Мелиор» учитывается в связи с тем, что согласно решению от 23.11.2017 по делу № 2-2439/17 поставка осуществлялась в период с 2015 года по декабрь 2016., частично должником задолженность погашалась, основная часть задолженности образовалась за поставки 2016 года, что также свидетельствует о возможности учета данной задолженности для целей определения размера ответственности.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что с ФИО2 следует взыскать в конкурсную массу ООО «Донской золото» 218 323 107 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2020 по делу № А53-38307/2017 отменить:

1. в части привлечения к субсидиарной ответственности ООО «Юст-МК». В указанной части в удовлетворении заявления отказать.

2. в части приостановлении производства по рассмотрению заявления в части определения размера субсидиарной ответственности. 

Привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Донское золото» ФИО2 

Взыскать с ФИО2 в конкурсную массу ООО «Донской золото» 218 323 107 рублей.

В остальной части определение Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2020 по делу № А53-38307/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Н.В. Шимбарева

СудьиЯ.А. Демина

Д.В. Николаев