ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-7339/2017

17 октября 2017 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 октября 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11791/2017) общества с ограниченной ответственностью «Тюменьтеплогазмонтаж» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.07.2017 по делу № А70-7339/2017 (судья Соловьев К.Л.), принятое по иску муниципального казенного учреждения «Служба заказчика и технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьтеплогазмонтаж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 49 773 руб. 39 коп.,

третье лицо, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Департамент финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,  

установил:

муниципальное казенное учреждение «Служба заказчика и технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства» (далее по тексту – истец, Служба) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «Тюменьтеплогазмонтаж» (далее по тексту – ответчик, ООО «ТТГМ», общество) с исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения в сумме 49 773 руб. 39 коп. 

В обоснование заявленных требований истец ссылается на положения статей 1102, 1107, 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) и фактические обстоятельства дела, связанные с завышением ответчиком стоимости выполненных работ за счет непредвиденных затрат по муниципальному контракту от 10.05.2016 № 16001.16.019.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 19.07.2017 по делу № А70-7339/2017 иск удовлетворен.

ООО «ТТГМ», не согласившись с решением суда, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы ответчик указывает на то, что суд первой инстанции не принял во внимание, что с учетом цены контракта (согласованного сметного расчета) сумма непредвиденных затрат составляет 294 769 руб. 66 коп., стоимость фактически выполненных непредвиденных дополнительных работ составляет 254 856 руб. 42 коп., при этом, ответчик выполнил весь объем работ, предусмотренный сметой, а также работы, не учтенные в технической документации; в результате, удовлетворение иска привело к неосновательному обогащению истца; основания для применения пункта 3 статьи 743 ГК РФ отсутствуют.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе. 

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Руководствуясь статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 10.05.2016 между Службой (заказчик) и ООО «ТТГМ» (подрядчик) по результатам аукциона в электронной форме заключен муниципальный контракт № 16001.16.019 на выполнение работ по капитальному ремонту канализации в районе ул. Московский тракт – ФИО2 (далее – контракт). 

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обязался выполнить указанные работы согласно сводному сметному расчету стоимости капитального ремонта, локальным сметным расчетам (приложение № 1 к контракту), а заказчик обязался обеспечить проверку и приемку выполненных работ, оплатить их результаты. 

Цена контракта определена сторонами в пункте 2.2 и составила 15 033 133 руб. 80 коп., то есть 82 % от начальной (максимальной) цены, сформированной в соответствии со сводным сметным расчетом стоимости капитального ремонта, локальными сметными расчетами в соответствии с предложением подрядчика. 

В соответствии с пунктом 10 прилагаемого к контракту сводного сметного расчета стоимости капитального ремонта со ссылкой на МДС 81-35.2004 объем непредвиденных затрат не должен превышать 2 % от сметной стоимости работ: 304 640 руб. от начальной (максимальной) цены контракта, 294 769 руб. 66 коп. от цены контракта, определенной сторонами (пункт 2.2). 

Выполнение работ, предусмотренных контрактом, подрядчик подтверждает актами выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, актом приема-передачи законченного капитальным ремонтом объекта капитального строительства, подписанными сторонами (пункт 2.5 контракта). 

Пунктом 3.1 контракта срок выполнения работ установлен с момента заключения контракта до 31.10.2016. 

Актами о приемки выполненных работ от 28.10.2016 № 1, 2, 3, 4, 5, подписанными сторонами контракта без замечаний, подрядчик сдал заказчику предусмотренные контрактом работы на сумму 10 509 008 руб. 08 коп. 

Соглашением от 21.12.2016 контракт расторгнут. 

В период с 27.02.2017 по 13.03.2017 должностными лицами Департамента финансов и налоговой политики Администрации города Тюмени (далее по тексту – Департамент, третье лицо) проведена проверка обеспечения законности расходов по контракту, по результатам которой установлен факт завышения стоимости работ за счет непредвиденных затрат на сумму 49 773 руб. 39 коп. 

При этом Департамент пришел к выводу о том, что при фактическом выполнении работ не на всю сумму контракта, объем непредвиденных затрат, в силу МДС 81-35.2004 не должен превышать 2 %, от итоговой суммы расчетов. В связи с чем, разница между принятыми и оплаченными Службой непредвиденным работами и затратами и объемом непредвиденных работ и затрат, исчисленных Департаментом, составила 49 773 руб. 39 коп., что квалифицировано в качестве завышения стоимости работ. 

По результатам проверочных мероприятий Департаментом составлен акт от 24.03.2017, заказчику 12.04.2017 выдано предписание о принятии мер к возмещению в бюджет указанной суммы. 

В связи с этим 17.04.2017 Службой направлена претензия ООО «ТТГМ», которая оставлена подрядчиком без удовлетворения, что послужило поводом для обращения в суд с настоящим иском.

Повторно проанализировав условия контракта в совокупности с имеющимися в материалах дела документами, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Истец, обращаясь с требованием о взыскании 49 773 руб. 39 коп., квалифицировал его как неосновательное обогащение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Обязательство из неосновательного обогащения возникает при наличии совокупности следующих условий: имело место приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение произведено за счет другого лица; приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке.

В соответствии со статьей 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные гл. 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. 

Из указанной нормы права следует, что неосновательным обогащением следует считать не то, что исполнено в силу обязательства, а лишь то, что получено стороной в связи с этим обязательством и явно выходит за рамки его содержания (пункт 7 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Следовательно, предъявив требование о взыскании неосновательного обогащения, истец должен доказать, что за его счет со стороны ответчика имеет место сбережение денежных средств без должного на то правового основания. Доказыванию также подлежит размер неосновательного обогащения.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на получение ответчиком неосновательного обогащения в виде суммы непредвиденных затрат, превышающей сумму непредвиденных затрат, исчисленных исходя из стоимости выполненных по контракту работ.

Отношения сторон, возникшие из указанного контракта, обоснованно квалифицированы судом первой инстанции в качестве договора подряда для государственных или муниципальных нужд, регламентированного нормами параграфов 1, 3 и 5 главы 37 ГК РФ, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон № 44-ФЗ). 

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному (муниципальному) контракту на выполнение подрядных работ для государственных (муниципальных) нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному (муниципальному) заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что работы на сумму 10 508 008 руб. 08 коп., выполненные ответчиком в рамках контракта, приняты и оплачены истцом.

Спорными являются денежные средства, обозначенные в качестве непредвиденных затрат.

В данном случае по неопровергнутому утверждению ответчика как непредвиденные затраты стороны обозначили дополнительные работы, не вошедшие в предмет контракта и не включенные в его стоимость, но при этом согласованные заказчиком.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В настоящем иске ответчик ссылается на то, что спорные работы не были учтены в технической документации, необходимость проведения их обнаружена подрядчиком в ходе проведения строительных работ, следовательно, действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик должен был оценить реальный объем выполняемых им работ и, учитывая, что он превышает предусмотренный контрактом объем, что влечет увеличение стоимости выполняемых обществом работ, был обязан сообщить об этом заказчику, что и было сделано.

Не совершив указанных действий, общество, осуществляющее предпринимательскую деятельность, принимает риск невозможности подтверждения фактического объема выполненных им работ и утраты права получения их оплаты.

Кроме того, в данном случае необходимо учитывать специфику контрактной системы в сфере закупок.

Так, согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Пунктом «б» части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность изменения контракта на выполнение работ только по согласованию заказчика с подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение некоторых видов работ, с ограничением не более чем на десять процентов от цены контракта.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

С учетом изложенных правовых позиций и субъектного состава спорных отношений суд апелляционной инстанции исходит из того, что оплата дополнительных, не предусмотренных контрактом, работ возможна при наличии согласования со стороны истца, полученного до начала выполнения работ либо если это обусловлено необходимостью немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Однако, в настоящем случае стороны оформили дополнительные работы как непредвиденные затраты (справка № 1 от 07.11.2017 по форме КС-3). Дополнительное соглашение к контракту на дополнительные работы сторонами не заключалось. При этом стороны ссылаются на Постановление Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1 «Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» (далее по тексту - МДС 81-35.2004).

Так, в соответствии с пунктом 4.33 МДС 81-35.2004 с целью определения полной стоимости объекта, необходимой для расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком, в конце объектной сметы к стоимости строительных и монтажных работ, определенной в текущем уровне цен, рекомендуется дополнительно включать средства на покрытие лимитированных затрат, в том числе часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренного в сводном сметном расчете, с учетом размера, согласованного заказчиком и подрядчиком для включения в состав твердой договорной цены на строительную продукцию. 

При расчетах между заказчиком и подрядчиком за фактически выполненные объемы работ эта часть резерва подрядчику не передается, а остается в распоряжении заказчика. 

В этом случае объемы фактически выполняемых работ фиксируются в обосновывающих расчеты документах, в том числе и тех работ, которые дополнительно могут возникать при изменении заказчиком в ходе строительства ранее принятых проектных решений. 

Согласно пункту 4.96 МДС 81-35.2004 (в редакции приказа Минрегиона России от 01.06.2012 № 220) в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утвержденном проекте. 

Резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяется при капитальном ремонте объектов капитального строительства - исходя из итоговой суммы расчетов, предусмотренных главами 1 - 9 указанного сводного расчета. 

В отношении объектов капитального строительства, строительство, реконструкция или капитальный ремонт которых осуществляется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяется государственным заказчиком по согласованию с главным распорядителем средств соответствующего бюджета (за исключением случаев, когда государственным заказчиком является главный распорядитель средств) в размерах, не превышающих 2% - для объектов капитального строительства непроизводственного назначения.

При этом, из действующей редакции пункта 4.96 МДС 81-35.2004 исключена норма, согласно которой при расчетах за выполненные работы по договорам с установленной твердой договорной ценой резерв средств на непредвиденные работы и затраты в актах о приемке выполненных работ не расшифровывался и оплачивался заказчиком по норме, согласованной при формировании договорной цены. 

Таким образом, определение непредвиденных затрат при проведении работ для государственных (муниципальных) нужд в размере, не превышающем 2%, является одним из видов обеспечения добросовестного поведения сторон с целью соблюдения сметной стоимости, согласованной при заключении контракта.

В данном случае, условиями контракта не определен порядок оплаты непредвиденных работ и затрат. 

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что пунктом 4.96 МДС 81-35.2004 определено, что резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяется при строительстве и реконструкции объектов капитального строительства  исходя из итоговой суммы расчетов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что возникновение у подрядчика права на получение средств на непредвиденные работы и затраты в указанном им размере, связано с выполнением работ по контракту на всю стоимость контракта, что в данном случае отсутствует, поскольку выполнение работ на всю цену контракта, определенную сторонами в пункте 2.2 договора, не подтверждено. 

Указание всей стоимости дополнительных работ при наличии ссылки на МДС 81-35.2004 не является основанием для включения этой стоимости в акт КС-2 и справку КС-3 в качестве непредвиденных затрат, указанных в сводном сметном расчете, независимо от всей стоимости фактически выполненных подрядчиком работ в рамках контракта. 

Применительно к настоящему спору стоимость непредвиденных затрат в сумме 294 769 руб. 66 коп., с учетом снижения, предусмотрена контрактом, при условии выполнения работ на сумму 15 033 133 руб. 80 коп. Работы на данную сумму, фактически не были выполнены, соответственно, отсутствуют основания для оплаты непредвиденных расходов в указанной сумме – 294 769 руб. 66 коп.

Поскольку фактически подрядчиком работы по контракту не были выполнены на полную стоимость контракта, то сумма, оформленная сторонами как «непредвиденные затраты», превышающая 205 083 руб. 03 коп. получена ответчиком в отсутствие на то правовых оснований.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине за ее подачу в сумме 3000 руб. относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.07.2017 по делу № А70-7339/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

А.С. Грязникова

Судьи

 

Д.Г. Рожков

Ю.М. Солодкевич