ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-5350/2021

г. Киров

19 сентября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейМалых Е.Г., Овечкиной Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

представителей истца -  ФИО2, действующей на основании доверенности от 01.12.2021, ФИО3 (директор),

представителей ответчика -  ФИО4, действующего на основании доверенности от 29.09.2021, ФИО5 (глава),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования Юрьянского городского поселения Юрьянского района Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 19.05.2022 по делу № А28-5350/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ГорДорСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к администрации муниципального образования Юрьянского городского поселения Юрьянского района Кировской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 7 216 935 рублей 88 копеек, о признании недействительным решения от 18.12.2020 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ГорДорСтрой» (далее – Общество, истец) обратилось в суд с исковым заявлением к администрации муниципального образования Юрьянского городского поселения Юрьянского района Кировской области (далее – Администрация, ответчик) о взыскании 7 278 611 рублей 20 копеек долга по оплате выполненных работ по муниципальному контракту на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги по ул. Ленина пгт Юрья Юрьянского района от 08.06.2020 № 1 (дело № А28-5350/2021).

Общество также обратилось в суд с исковым заявлением к Администрации о признании недействительным решения от 18.12.2020 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 08.06.2020 № 1 (дело № А28-6438/2021).

Определением Арбитражного суда Кировской области от 01.07.2021 дела № А28-5350/2021 и № А28-6438/2021 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу № А28-5350/2021. 

Истец с учётом выводов экспертов в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил исковые требования в части взыскания стоимости фактически выполненных работ, просил взыскать 7 216 935 рублей 88 копеек долга. 

Решением Арбитражного суда Кировской области от 19.05.2022 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 7 200 984 рубля 10 копеек долга, 59 010 рублей 25 копеек в возмещение судебных расходов на оплату экспертизы; признано недействительным решение от 18.12.2020 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 08.06.2020 № 1. 

Не согласившись с принятым решением суда, Администрация обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заявитель жалобы выражает сомнения в обоснованности заключения эксперта от 13.04.2022 и обращает внимание на то, что отбор проб экспертной организацией производился дважды (07.10.2021 и 15.11.2021), при этом по каким причинам были отбракованы первичные образцы, не указано. Пояснения экспертов о том, что их не устроили образцы из-за недостаточного размера для получения требуемого им результата, не подтверждены нормативными документами, регламентирующими размер образцов и необходимость отбора дважды в разные периоды времени. Ответчик в отличие от первичного отбора образцов при повторном отборе не присутствовал, не извещался. Фактические взятие образцов проб именно на том участке дороги, ремонт которой обязан осуществить истец, не подтверждено. Образцы отсыпки дороги щебнем возникнуть не могли, поскольку ответчик приводил доводы о том, что отсыпка щебнем проведена не была. В связи с чем ответчик указывает на необходимость повторной экспертизы.

По мнению заявителя жалобы, суд немотивированно отклонил ходатайство ответчика об истребовании материалов проверки выполнения работ по контракту из прокуратуры Юрьянского района. Технический отчёт ИП ФИО6 необоснованно не принят судом в качестве доказательства ввиду только того, что на осмотре не присутствовал представитель истца. Суд, отказывая в проведении дополнительной экспертизы, не учёл того, что ускоренный износ дорожного полотна влечёт его ускоренное разрушение, которое приведёт к его небезопасной эксплуатации. 

Представленные вместе с жалобой протоколы испытаний образцов асфальтобетонной смеси (№ 9/2-388, № 9/2-389), в силу части 2 статьи 268 АПК РФ, пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» приобщению к материалам дела не подлежат, поскольку они не были предметом оценки в суде первой инстанции и заявитель не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу мотивированно отклонило содержащиеся в ней доводы, просит решение оставить без изменения, а жалобу – без удовлетворения. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 04.07.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 05.07.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось протокольным определением от 18.08.2022 на 15.09.2022 в 14 час. 30 мин., информация о чём размещена в установленном порядке. 

Определением от 14.09.2022 произведена замена судьи Горева Л.Н. на судью Овечкину Е.А.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела, Администрация (заказчик) и Общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги ул. Ленина пгт. Юрья Юрьянского района (далее также – Объект) от 08.06.2020 № 1 (далее – контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по ремонту автомобильной дороги в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии со сметным расчётом по ремонту и Техническим заданием (приложение к контракту), а заказчик обязуется принять работы по ремонту и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

Техническое задание устанавливает наименование работ и затрат, конкретные их объёмы, приложение № 2 определяет сведения о товарах, используемых при выполнении работ.

Цена контракта составляет 7 278 611 рублей 20 копеек, которая включает стоимость выполнения работ, стоимость материалов, механизмов, оборудования; заработную плату рабочих, рабочих обслуживающих машины; все необходимые для организации работы затраты, прочие начисления, а также стоимость вспомогательных услуг, налоги и пошлины, выплаченные или подлежащие выплате, прочие расходы подрядчика и т.п. Цена контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Согласно пункту 3.2 контракта заказчик производит оплату работ путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика по факту выполненных работ: после подписания акта приёмочной комиссии заказчиком, который одновременно является актом приёма-передачи результата работ, в течение 30 дней с даты подписания актов выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. 

На основании пункта 4.3. контракта заказчик или уполномоченные им лица имеет право осуществлять инспекционный контроль и оценку соответствия качества выполняемых работ, проведение контрольных измерений и испытаний готовых конструкций, а также применяемых дорожно-строительных материалов и изделий в соответствии с контрактом в любое время в пределах срока действия контракта (пункт 4.3 контракта).

Подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ в полном соответствии с условиями контракта (пункт 5.22 контракта).

Срок выполнения работ согласован в разделе 6 контракта: начало – 08.06.2020, окончание – 15.07.2020, мощность – 1,4 км.

Заказчик через своих представителей обеспечивает приёмку результата выполненных работ по акту о приёмке выполненных работ (форма КС-2) и справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Основанием для оплаты является справка по форме КС-3, подписанная обеими сторонами (пункт 7.1 контракта). 

В силу пункта 7.1.2. контракта заказчик вправе отказать подрядчику в приёмке работ к оплате, если их объём, стоимость и качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией, о чём подрядчику выдаётся мотивированный отказ.

На основании пункта 8.4 контракта в случае обнаружения дефектов при проведении приёмки работы заказчик принимает решение отказать подрядчику в приёмке работы и отдаёт предписание об устранении дефектов с указанием срока повторной приёмки.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (пункт 12.1 контракта).

В соответствии с пунктом 12.2 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по следующим основаниям:

- неисполнение обязательств подрядчиком требований контракта, оформленных актом о неоднократном обнаружении дефектов два и более раз;

- необоснованная подрядчиком приостановка работ, с нарушением исполнения календарного графика более 30 дней;

- по основаниям предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 12.4 контракта).

Общество привлекло к исполнению своих обязательств по контракту в качестве субподрядчика общество с ограниченной ответственностью «Соф-Ания элит Комплекс» (далее – ООО «САЭК»), заключив с последним контракт от 13.06.2021. Техническое задание к данному контракту идентично Техническому заданию, являющемуся приложением к муниципальному контракту.

Письмом № 21/07-01 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ по ремонту автомобильной дороги в связи с погодными условиями (дождь, ливень).

Претензионным письмом от 18.08.2020 № 03-19/1081 заказчик указал на просрочку выполнения работ на 17.08.2020 – 32 дня, просил уплатить пени в размере 32 996 рублей 37 копеек.

Письмом от 18.08.2020 № 18-08/01 подрядчик сообщил, что в связи с распространением COVID 19 произошла задержка по сроку выполнения, работы на объекте ведутся по состоянию на 18.08.2020, в ближайшее время будут закончены, поэтапная приёмка работ контрактом не предусмотрена, претензия от 18.08.2020 является нецелесообразной с учётом продолжения работ на Объекте.

Письмом от 22.10.2020 подрядчик уведомил заказчика о завершении 21.10.2020 работ на Объекте, письмами от 22.10.2020, 05.11.2020, 10.11.2020 просил в ближайшее время согласовать дату и время отбора проб дорожного.

11.11.2020 произведён отбор проб асфальтобетонного покрытия с участков дороги. В соответствии с протоколами испытаний акционерного общества «Гордормостстрой» № 447-02-447, 448-02-448 по испытанным показаниям вырубка из асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателю предел прочности при нажатии при 50°С, коэффициент уплотнения соответствует требованиям СП 78.13330.2012.

В письме от 25.11.2020 № 25-11/1 подрядчик заявил о том, что показатель предел прочности не стоит брать за основу, так как количество а/б вырубки не всегда достаточно для определения точного результата испытаний данного параметра (предел прочности при нажатии при 50°С).

30.11.2020 Общество в адрес Администрации вновь направило уведомление об окончании работ 28.11.2020. 

01.12.2020 главе Юрьянского городского поселения прокуратурой Юрьянского района вынесено предостережение о недопустимости нарушения законодательства, адресованное главе Юрьянского городского поселения, в котором указано, что на момент проверки обочины укреплены материалом, который не соответствует техническому заданию; асфальтобетонное покрытие не соответствует ГОСТ 9128-2013, приёмка и оплата работ, не отвечающих нормативным требованиям, может повлечь неэффективно использование бюджетных средств и потребовать повторное расходование бюджетных средств на приведение дорожного полотна в нормативное состояние. 

03.12.2020 произведён отбор проб щебня фракции св. 10 до 40 мм. Согласно протоколу испытаний от 04.12.2020 № 657/1-03-204 предоставленная проба щебня фракции св. 10 до 40 мм не соответствует требованиям ГОСТ 8267-93 по зерновому составу, марка по прочности (дробимости) не соответствует заявленной в акте отбора. 

07.12.2020 по реестру исполнительной документации заказчику передана, последним принята соответствующая документация: приказы о назначении ответственных за выполнение работ на объекте; общий журнал производства работ; гарантийный паспорт; журнал укладки асфальтобетонной смеси; акты освидетельствования скрытых работ; исполнительная схема; паспорта; акт и справка (по формам КС-2 и КС-3), локальный сметный расчёт, фотоальбом.

Согласно одностороннему акту о приёмке выполненных работ № 1 от 08.06.2020 общая стоимость работ составила 7 728 611 рублей 20 копеек.

07.12.2020 комиссией с участием представителя подрядчика организована приёмка работ, составлен акт по приёмке выполненных работ по ремонту Объекта, в котором зафиксировано следующее: площадь уложенного асфальтобетона не соответствует техническому заданию (10 334 м²); определить объём уложенного щебня при проведении работ по укреплению обочин не представляется возможным; вырубка из асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013. В соответствии с заключением комиссии работы протяжённостью 1,4 км не выполнены, подрядчику предложено устранить выявленные замечания в срок до 17.12.2020, решение комиссии – не принимать работы. В акте имеется отметка представителя подрядчика о несогласии с замечаниями.

Письмом от 17.12.2020 № 17-12-/01 ООО «САЭК» указал на возможность устранения ряда замечаний, заявил о необоснованности отдельных замечаний, а также отметил, что замечания не являются основанием для отказа в приёмке объекта, не являются мотивированным отказом; настаивал на приёмке объекта в кратчайшие сроки.

18.12.2020 комиссией вновь организована приёмка работ, составлен акт по приёмке выполненных работ по ремонту Объекта, в котором зафиксировано следующее: площадь уложенного асфальтобетона не соответствует техническому заданию (10 334 м²); определить объём уложенного щебня при проведении работ по укреплению обочин не представляется возможным; вырубка из асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013. В соответствии с заключением комиссии работы протяженностью 1,4 км не выполнены, решение комиссии – в 10-дневный срок замечания не устранены.

18.12.2020 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. В решении со ссылкой на положения статьи 715 ГК РФ указано, что на 18.12.2020 контракт не исполнен, работы выполнены не в полном объёме и с применением материалов, не соответствующих ГОСТ.

18.12.2020 заказчик уведомил подрядчика о расторжении в одностороннем порядке спорного контракта с момента получения уведомления (уведомление № 13-19/), сославшись в указанном уведомлении на условия пункта 12.2 контракта о праве заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта в случае неисполнения обязательств подрядчиком требований контракта, оформленных актом о неоднократном обнаружении дефектов два и более раз; необоснованной подрядчиком приостановке работ, с нарушением исполнения календарного графика более 30 дней.

Общество обратилось к Администрации с претензией, содержащей требование оплатить выполненные работы по контракту в сумме 7 278 611 рублей 20 копеек, в случае отказа – направить мотивированный ответ.

Уклонение Администрации от приёмки работ, неисполнение требований об оплате работ, отказ от исполнения контракта в одностороннем порядке послужили основаниями для обращения Общества с иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Рассматриваемый муниципальный контракт между сторонами регулируются положениями главы 37 ГК РФ, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). 

В соответствии со статьёй 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд. По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно статье 746 ГК РФ, регулирующей оплату работ по договору строительного подряда, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приёмке.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», оформленный акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты, на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приёмки результата работ. 

При этом бремя доказывания обоснованности мотивов отказа от приёмки выполненных работ лежит на заказчике.

В соответствии со статьями 65, 66 АПК РФ каждый участник процесса обязан представлять суду доказательства в обоснование своей позиции. При разрешении спора суд оценивает имеющиеся в деле доказательства.

Истцом к приёмке предъявлены работы в полном объёме. Между тем между сторонами возник спор относительно качества и объёмов выполненных работ. 

Ответчик, мотивирует отказ от приёмки работ тем, что результат работ не отвечает нормативным требованиям и условиям контракта, и указанные в акте от 07.12.2020 замечания не устранены. 

В связи с имеющимися разногласиями сторон по качеству и объёмам выполненных работ на Объекте назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Независимая экспертно-оценочная корпорация» ФИО7, ФИО8 

Согласно заключению эксперта от 30.11.2021 № 220 СЭ:

- фактические объёмы выполненных работ по контракту не соответствуют объёмам работ, предъявленным в акте о приёмке выполненных работ № 1, в части площади покрытия (пункт 5 Технического задания, 10 354,43 м² по факту против 10 500 м² по акту, стр. 21 заключения);

- на момент производства экспертизы проверить качество выполненных работ по ремонту автодороги не представляется возможным, в связи с тем, что дорога эксплуатируется на протяжении около одного года и имеет признаки естественного износа; недостаток в виде поперечных одиночных трещин на асфальтобетонном покрытии дороги является явным, малозначительным, устранимым в рамках гарантийного срока; качество материалов, использованных для ремонта, соответствует условиям контракта и требованиям нормативных документов;

- наличие выявленных дефектов позволяет сделать вывод о соответствии покрытия проезжей части дороги требованиям ГОСТ Р 50597-2017 и обеспечению безопасности дорожного движения на данном участке дороги;

- стоимость выполненных работ по контракту с учётом фактически выполненных объёмов составляет 7 216 935 рублей 88 копеек.

Экспертами отмечено, что подрядчиками выполнены работы по устройству «лежачих полицейских» в количестве 2 шт., которые не были предусмотрены Техническим заданием и не учитывались в акте о приёмке выполненных работ № 1 (стр. 19 заключения).

Согласно пояснениям экспертов к заключению от 01.02.2022 № 29-2021 стоимость выполненных работ по контракту с учётом фактически выполненных объёмов (без учёта работ по устройству «лежачих полицейских») составила 7 200 984 рубля 10 копеек.

Уточнённая позиция истца опирается на заключение эксперта без учёта дополнительных пояснений. Ответчик в свою очередь заявляет доводы о порочности заключения эксперта, связанные с сомнениями в обоснованности исследования в части методики проведения экспертизы, и ходатайствует о проведении по делу дополнительной экспертизы с постановкой вопроса о типе и марке применённой истцом асфальтобетонной смеси и их соответствие требованиям контракта. 

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Назначение по делу судебной экспертизы является правом арбитражного суда. При рассмотрении соответствующих ходатайств суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены таким доказательством. При этом арбитражный суд вправе отказать в назначении экспертизы, если сочтёт, что её назначение нецелесообразно ввиду наличия уже имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности (часть 3 статьи 71 АПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ).

Заключение эксперта соответствует требованиям, предъявляемым статьёй 86 АПК РФ, судебная экспертиза проведена без нарушения закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ). Экспертам отводы в суде первой инстанции стороны не заявляли; они являются специалистами в области строительства, имеют соответствующее образование, квалификацию, опыт работы, при даче заключения дали подписку по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. 

Действующее законодательство не содержит указаний о том, какие именно средства и методы должны быть использованы экспертами при проведении исследования. Решение данного вопроса относится к компетенции самих экспертов. Для получения законного, обоснованного и достоверного заключения эксперты вправе использовать любые доступные способы и методы исследования.

Относительно отбора проб образцов дважды (07.10.2021 и 15.11.2021) эксперт ФИО7 представил пояснения, из которых следует, что предположение экспертов о возможном разуплотнении образцов во время отбора проб методом выбуривания оказалось верным. Апелляционный суд находит убедительными доводы эксперта о принципиальном отличии методов отбора проб асфальтобетонного покрытия путём отбора кернов с применением установки для выбуривания и путём отбора вырубок с применением нарезчика швов (болгарки), которые способны влиять на плотность извлечённых образцов.

Поскольку результаты испытаний отобранных одним методом (вырубка болгаркой) 11.11.2020 и 15.11.2021 образцов согласуются (за исключением предела прочности при сжатии при 50°С), принятое экспертами решение о проведении повторной вырубки является обоснованным. 

Выводы экспертов о невозможности проверить качество выполненных работ по ремонту автодороги связаны с длительностью эксплуатации автодороги около года. При этом выявленные недостатки в виде поперечных одиночных трещин с шириной не более 3 мм с низкой степенью разрушения кромок на асфальтобетонном покрытии дороги, находящихся на расстоянии более 4 м друг от друга, позволили сделать вывод о соответствии покрытия проезжей части нормативным требованиям. 

Расхождение показателей по пределу прочности при сжатии при 50°С (то есть в экстремальных условиях при температуре 50°С) не свидетельствует о безусловной некачественности выполненных работ и их результата, который эксплуатируется длительное время на котором обеспечивается безопасность дорожного движения. Доказательства того, что дорожное полотно подвергается ускоренному разрушению ввиду несоответствия асфальтобетонного покрытия указанному показателю, отсутствуют. 

На получение некорректных результатов исследования образцов покрытия по определению физико-механических показателей на соответствие ГОСТ 9128-2013, коэффициента уплотнения по СП 78.13330.2012 и состава смеси в связи с длительной эксплуатацией дороги указывает КОГКУ «Дорожный комитет Кировской области» в письме от 06.05.2022, приложенном к ходатайству ответчика о назначении дополнительной экспертизы. 

Апелляционный суд учитывает, что эксперты однозначно дали ответ на вопрос о качестве материалов, использованных для ремонта дороги, в том числе в отношении щебня, которые соответствует условиям контракта и требованиям нормативных документов. 

В соответствии с протоколом испытания от 19.11.2021 № 9/27 вырубка асфальтобетонного покрытия соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013, коэффициент уплотнения соответствует требованиям СП 78.13330.2012.

Технический отчёт ИП ФИО6, который ссылается ответчик, по существу является рецензией на заключение эксперта от 30.11.2021 № 220 СЭ, изготовлен во внесудебном порядке и без участия истца. Технический отчёт представляет собой частное мнение иного лица, не привлечённых к участию в деле в качестве эксперта или специалиста с позиции статей 55, 55.1 АПК РФ. При этом нормами АПК РФ не предусмотрено оспаривание судебного экспертного заключения рецензией другого специалиста. Мнение ФИО6 как о наличии брака в покрытии (большое количество раскрытых трещин шириной более 3,0 мм) ввиду неправильной технологии укладки асфальтобетонной смеси так и о применении асфальтобетона не типа Б, а типа В или Г не подтверждено допустимыми доказательствами; фотографии не имеют привязки к Объекту.

Акты от 07.12.2020 и 18.12.2020 не содержат указаний на недостатки, связанные с качеством применённого щебня, типа и марки асфальтобетонной смеси. Акт осмотра от 27.10.2020 составлен в отсутствие истца, в том числе, до окончательного предъявления к приёмке работ. 

Необходимость истребовать материалы проверки выполнения работ по контракту из прокуратуры Юрьянского района при наличии однозначных выводов экспертов и достаточности доказательств относительно качества применённых материалов ответчиком не доказана. При этом в силу части 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Имеющихся в деле надлежащих доказательств достаточно для рассмотрения спора по существу.

С учётом изложенного апелляционная коллегия отклоняет заявленное ответчиком ходатайство, поскольку оснований, предусмотренных статьями 82, 268 АПК РФ, для назначения дополнительной судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции ответчиком не доказано.

Суд первой инстанции, оценивая представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, установил достижение вещественного результата при исполнении контракта в условиях фактической эксплуатации Объекта, который имеет потребительскую ценность для ответчика и на котором обеспечивается безопасность дорожного движения. 

Оснований для переоценки выводов суда в части удовлетворения требования о признании недействительным решения от 18.12.2020 об одностороннем отказе от исполнения контракта апелляционный суд не усматривает, поскольку ответчиком не доказано, что выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

При обнаружении недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми, заказчик должен принять работы и вправе предъявить подрядчику требования, предусмотренные пунктом 1 статьи 723 ГК РФ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.08.2015 № 305ЭС15-6882). Однако с такими требованиями, в том числе в рамках гарантийных обязательств (пункт 8.3 контракта), Администрация к Обществу не обращалась. 

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приёмки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Положениями пункта 3 статьи 723 ГК РФ также предусмотрена возможность освобождения заказчика от оплаты за выполненные работы ненадлежащего качества только в случае наличия существенных и неустранимых недостатков.

Ответчиком не доказано наличие недостатков, которые препятствуют приёмке и оплате выполненных работ. Представленные в дело доказательства не свидетельствуют о существенности и неустранимости недостатков, заявляемых ответчиком. 

Апелляционный суд отмечает, что односторонняя сдача-приёмка работ не лишает права ответчика предъявить требования об устранении недостатков (при наличии таковых) в порядке статьи 723 ГК РФ, в том числе, в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ, пункты 5.8.5, 5.16 контракта). 

Вместе с тем, суд первой инстанции, взыскивая стоимость выполненных работ без учёта работ по устройству «лежачих полицейских» в сумме 7 200 984 рубля 10 копеек, не принял во внимание доводы ответчика о невыполнении работ по укреплению обочин дороги щебнем, которые апелляционный суд признаёт обоснованными на основании следующего.

Несмотря на то, что журнал работ содержит запись от 25.11.2020 об укреплении обочин щебнем толщиной 10 см в объёме 176,4 м³ и актом о приёмке выполненных работ № 1 по форме КС-2 данные работы предъявлены к оплате, работы по укреплению обочин дороги щебнем нельзя признать выполненными. 

В актах от 07.12.2020 и 18.12.2020, фиксирующих выявленные недостатки, отмечено, что определить объём уложенного щебня при проведении работ по укреплению обочин не представляется возможным. 

Эксперты исследование в части работ по отсыпке обочин щебнем не осуществляли, отбор проб путём изъятия части обочины не производился. В заключении эксперта от 30.11.2021 № 220 СЭ указано, что фактический объём работ по укреплению обочин щебнем на момент производства экспертизы экспертам проверить не представляется возможным в связи с тем, что с момента окончания работ по ремонту автодороги и по настоящее время данная автодорога эксплуатируется, на обочинах имеются следы эксплуатации (стр. 21 заключения). В связи с чем вывод о включении в состав подлежащих оплате работ данного вида работ является необоснованным.

В представленном истцом фотоальбоме (т. 1 л. 141 эл.) фиксация работ по укреплению обочин дороги щебнем отсутствует; имеющиеся в материалах дела фотографии не позволяют достоверно установить наличие щебня по обочинам дороги на всей её протяжённости, в том числе, в предусмотренном условиями контракта объёме. О назначении дополнительной или повторной экспертизе истец не заявлял.

При таких обстоятельствах мотивы отказа в приемке данного вида работ обоснованы, допустимыми доказательствами не опровергнуты, в связи с чем стоимость работ по укреплению обочин дороги щебнем и самого щебня в объёме, определённом сметой (176,4 м³), взысканию с ответчика не подлежит. 

Стороны представили сметные расчёты стоимости щебня и работ по укреплению им обочин дороги. По расчёту ответчика общая стоимость составила 449 258 рублей 40 копеек. Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражений относительно сметной стоимости работ по укреплению щебнем обочин дороги не заявил, с расчётом согласен.

При таких обстоятельствах с ответчика в пользу истца подлежит взысканию стоимость фактически выполненных работ в сумме 6 751 725 рублей 70 копеек (7 200 984 рубля 10 копеек  449 258 рублей 40 копеек). 

С учётом изложенного апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению, а обжалуемое решение суда  изменению в части взыскания задолженности на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. 

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе, возлагаются на стороны соответственно результатам судебного рассмотрения дела.

В связи с частичным удовлетворением требований на 93,76% в соответствии со статьями 106, 110 АПК РФ расходы по оплате судебной экспертизы, понесённые истцом (платёжное поручение от 27.07.2021 № 41) в сумме 56 256 рублей относятся на ответчика. 

Поскольку истцу при рассмотрении дела в суде первой инстанции предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины по иску, государственная пошлина, пропорциональная размеру исковых требований, в удовлетворении которых отказано, в сумме 3 811 рублей взыскивается с истца в доход федерального бюджета.

Исходя из разъяснений пункта 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» государственная пошлина по иску с ответчика и по апелляционной жалобе со сторон не взыскивается.

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу администрации муниципального образования Юрьянского городского поселения Юрьянского района Кировской области удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 19.05.2022 по делу № А28-5350/2021 изменить в части взыскания задолженности, принять в данной части новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «ГорДорСтрой» удовлетворить частично. 

Взыскать с администрации муниципального образования Юрьянского городского поселения Юрьянского района Кировской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ГорДорСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 6 751 725 (шесть миллионов семьсот пятьдесят одну тысячу семьсот двадцать пять) рублей 70 копеек задолженности, 56 256 (пятьдесят шесть тысяч двести пятьдесят шесть) рублей 00 копеек в возмещение судебных расходов на оплату экспертизы. 

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ГорДорСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 811 (три тысячи восемьсот одиннадцать) рублей 00 копеек государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

А.Б. Савельев

ФИО9

Е.А. Овечкина