АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-25700/22

21 декабря 2022 г.

г. Ростов-на-Дону

 

Резолютивная часть решения объявлена   15 декабря 2022 г.

Полный текст решения изготовлен            21 декабря 2022 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Украинцевой Ю. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску акционерного общества «ТОРГОВЫЙ КОМПЛЕКС ГОРИЗОНТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «БУРГЕР РУС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании основной задолженности в сумме 1 890 914,37 руб.,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности, диплом,

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности, диплом, (онлайн, до перерыва)

установил, что АО «ТОРГОВЫЙ КОМПЛЕКС ГОРИЗОНТ» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к ООО «БУРГЕР РУС» о взыскании основной задолженности в сумме 1 891 400,99 рублей, образовавшейся в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору аренды нежилого помещения № Р1 от 08.02.2013 г., за период с 01.08.2019 г. по 30.06.2022 г. в части уплаты платы с оборота, ссылался на положения ст. ст. 10, 307, 309, 310, 614 ГК РФ.

Представителем истца через систему «Мой арбитр» направлены дополнительные пояснения № 2 от 15.11.2022 с приложениями, дополнения к отзыву с приложениями, дополнительные пояснения № 3 с приложениями, которые приобщены судом к материалам дела.

Представитель истца в судебном заседании, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, до принятия решения, уточнил исковые требования в сторону уменьшения, просил взыскать с ответчика 1 890 914,37 рублей задолженности. 

Так как, в соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, уточнить размер исковых требований, суд удовлетворяет ходатайство, заявленное АО «ТОРГОВЫЙ КОМПЛЕКС ГОРИЗОНТ» и, с учетом правил части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает уточненные исковые требования к рассмотрению.

Представителем ответчика через систему «Мой арбитр»  направлены дополнения к отзыву на исковое заявление с приложениями, которые приобщены судом к материалам дела. 

Представитель ответчик возражал против удовлетворения исковых требований в полном объеме, указывая, что в спорный период исполнял договор аренды № Р1 от 08.02.2013 г. в соответствии с его условиями, полная и достоверная информация о спорных видах доходов содержится в отчетах о реализации товаров/работ/услуг, которые ответчик регулярно предоставлял истцу, данные о реализации товаров/работ/услуг, в т. ч. о спорных доходах, предоставлялись истцу также посредством предоставления доступа к личному кабинету ответчика у оператора фискальных данных, процентная арендная плата (плата с оборота) в спорный период была оплачена ответчиком своевременно и в полном объеме. 

Суд в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявил в судебном заседании 08 декабря 2022 года перерыв до 15 декабря 2022 года до 10 часов 45 минут.

После перерыва представитель ответчика через систему «Мой арбитр» направил дополнительный отзыв на исковое заявление, который судом приобщен к материалам дела.

Представитель истца поддержал уточненные исковые требования в полном объёме.

Ответчик явку представителя в судебное заседание после перерыва не обеспечил, к онлайн-конференции, организованной судом, не подключился, в телефонном режиме сообщил, что представитель на больничном, ходатайств об отложений судебного заседания не заявил.

Учитывает изложенное, суд рассматривает дело в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы сторон, выслушав представителей истца и ответчика, суд приходит к следующим выводам.

Между арендодателем - АО «ТК Горизонт» и ответчиком арендатором – ООО «Бургер Рус» заключен договор аренды № Р1 от «08» февраля 2013 года в отношении нежилого помещения площадью 181,7 квадратных метров (п. 1.1. договора в ред. п. 1. Дополнительного соглашения № 12), расположенного по адресу: 

<

...> (ТРК Горизонт) и используемого ответчиком для размещения и функционирования сети ресторанов быстрого питания  Burger King/ФИО4, а также вспомогательных целей, для обеспечения указанной торговой деятельности (п. 1.3. договора).

Согласно п. 3.3. договора арендатор обязуется своевременно и в полном объеме уплачивать арендную плату, размеры и порядок уплаты которой установлены в разделе 7 договора. 

В силу положений п. 7.1. договора (в ред. п. 2 дополнительного соглашения № 10) арендная плата включает в себя платежи: базовую арендную плата, плату с оборота, дополнительную арендную плату, переменную арендную плату.

            В соответствии с п. 7.3 договора (в ред. п. 2 дополнительного соглашения № 10), для целей расчета и уплаты платы с оборота применяются следующие понятия и определения, значение которых определено сторонами в договоре:

Процент от оборота - 6,5% от оборота ответчика на арендуемой площади помещения за один оборотный период (календарный месяц).

Под термином «оборот» понимается стоимость реализованных и отгруженных: товаров, работ, услуг (все включая НДС), а также стоимость реализации товаров, работ, услуг (все включая НДС) по договорам комиссии и агентским договорам, и любых иных прочих доходов арендатора на арендуемой площади помещения (с вычетом сумм, выплаченных арендатором покупателям за возврат продукции-товаров, приобретенных покупателями в помещении, не превышающих цену реализации таких товаров, не более 1,5% от общей стоимости реализованной продукции-товаров (включая НДС) за один оборотный период), и рассчитывается в следующем календарном месяце после предоставления арендатором документов, согласно п.3.27. договора. 

Условия аналогичного содержания, определяющее содержание понятия Оборот, для целей расчета и уплаты платы с оборота, содержится в п. 4.10. договора (в ред. дополнительного соглашения № 10).

Для расчета и уплаты платы с оборота ежемесячно сопоставляется сумма процента от оборота с суммой месячной базовой арендной платы, подлежащей уплате арендатором за этот же оборотный период (календарный месяц). Полученная сумма положительной денежной разницы между суммой процента от оборота и суммой месячной базовой арендной платы, рассчитанная по итогам прошедшего оборотного периода (при наличии таковой) и будет составлять сумму платы с оборота, которая подлежит уплате арендатором, в течение пяти рабочих дней с даты получения соответствующего счета от арендодателя (п. п.п. 7.3, 7.8. договора в ред. п. 2 дополнительного соглашения № 10).

Согласно п. 3.27. договора (в ред. п. 12 Дополнительного соглашения № 12) плата с оборота рассчитывается арендодателем на основании отчетов о реализации товаров/работ/услуг, предоставляемых арендатором арендодателю ежемесячно по форме, приведенной в приложении №11 к договору. Кроме отчета о реализации товаров/работ/услуг арендатор предоставляет арендодателю копии оборотно-сальдовых ведомостей по счету 90 (или по счету 91 или других счетов, если на них отражаются сведения о реализации товаров/работ/услуг), с расшифровкой стоимости реализации, в том числе полученной по безналичному расчету.

Арендатор обязался предоставить арендодателю удаленный доступ к личному кабинету у оператора фискальных данных, для проверки сведений, подтверждающих данные о реализации, с правами просмотра информации о пробитых чеках и отчетов о закрытии смены по всей контрольно-кассовой технике арендатора, установленной в помещении. Арендатор гарантировал предоставление подлинной информации в объеме не менее, чем передается в налоговые органы.

Кроме того, арендодатель вправе производить проверку любой иной (не указанной в п. 3.27. договора) учетной документации, подтверждающей данные о реализации в арендуемом помещении, которую арендатор обязан предоставлять арендодателю по его требованию в течение пяти рабочих дней.

Как указывает истец, он выявил несоответствие данных о суммах выручки от реализации товаров, работ и услуг ресторана ФИО4, расположенного в арендуемом помещении, содержащихся в ежемесячных отчетах арендатора и данных, доступ к которым предоставлен истцу в личном кабинете оператора фискальных данных, с фактическими суммами доходов, получаемых арендатором от торговой деятельности ресторана, что привело к занижению сумм оборота арендатора в спорный период и к недоплате платы с оборота.

Арендодателем было установлено, что указанное несоответствие данных о размерах доходов арендатора произошло вследствие того, что арендатором в отчетах о реализации товаров/работ/услуг фиксируется только выручка от оплат, произведенных непосредственно через кассовые аппараты (ККТ), установленные в ресторане (наличными деньгами и банковскими картами), при этом в отчеты о реализации товаров/работ/услуг арендатором не включались и не отражались в личном кабинете оператора фискальных данных, к которому арендодатель имел доступ, доходы от продажи товаров, оплаченных покупателями в том числе через систему Pay Service, платежные и маркетинговые платформы VK Pay, Mindbox, Yandex, OBED.RU, мобильное приложение ФИО4, Перекресток (далее именуемые - Платежные сервисы), бонусную программу Сбербанк Спасибо, мобильные и десктопные платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда и др.), официальный интернет-сайт ФИО4 (далее именуемые – Спорные доходы).

Выявленное занижение оборота за периоды с 01.08.2019 г. по 28.02.2022 года и с 01.04.2022 года по 30.06.2022 г. совокупно составило 97 798 546,4 рублей, следствием чего явилась недоплата платы с оборота на сумму 1 891 400,99 руб. в связи с чем АО «ТК Горизонт» обратился к арендатору с претензией исх. 937 от 15.07.2022.

Требование претензии оставлено ООО «Бургер Рус» без финансового удовлетворения, что послужило основанием для обращения общества в суд с настоящим иском. 

Рассмотрев исковое заявление АО «ТК Горизонт», материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд пришел к следующим выводам.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается. 

В соответствии со статьей 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. На основании статьи 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). 

Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.

В силу частей 1, 2 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле. 

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из позиции истца следует, спорные доходы ресторана ФИО4, расположенного в арендуемом помещении, не включенные в ежемесячные отчеты о реализации товаров/работ/услуг можно разделить на три группы:

- выручка, полученная посредством оплаты товаров, произведенных рестораном ФИО4, через Платежные сервисы, в т. ч. заказанных через мобильное приложение и интернет-сайт ответчика;

- выручка, полученная при приобретении товаров, произведенных рестораном ФИО4, через мобильные и десктопные платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда и др.);

- выручка, полученная при оплате покупателями товаров, произведенных рестораном ФИО4, бонусами «Спасибо от Сбербанка»;

По своей правовой природе плата с оборота представляет собой порядок определения размера арендной платы, предусмотренный п. 2 ст. 615 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в виде доли доходов, полученных в результате использования арендованного имущества.

Согласно п. 1.3. договора (разрешенное использование), помещение используется арендатором для целей размещения и функционирования сети ресторанов быстрого питания Burger King/ФИО4, включая обслуживание посетителей, находящихся в своих автомобилях, через окно торговли по системе «автораздача», согласно ассортиментному перечню, указанному в приложении № 3 к договору, а также вспомогательных целей для обеспечения указанной торговой деятельности арендатора. То есть арендатор, согласно положениям договора, использует арендованное помещение не только для ведения розничной торговой деятельности, но и во вспомогательных целях, в т. ч. связанных с производством продукции, реализуемой в помещении.

Для включения полученных арендатором денежных сумм в состав оборота, указанные суммы должны соответствовать критериям, установленным пунктом 7.3 договора. Расчет ежемесячной платы с оборота производится арендодателем на основании информации об обороте (доходах арендатора), которую ему должен предоставлять арендатор в порядке, предусмотренном пунктом 3.27 договора.

Как следует из пунктов 3.27 (в ред. п. 12 Дополнительного соглашения № 12),  7.3 договора (в ред. дополнительного соглашения № 10) в оборот арендатора включаются, в том числе, денежные суммы, полученные в форме безналичных платежей, за товары, работы и услуги, реализованные (отгруженные) арендатором в помещении (в т. ч. по договорам комиссии и агентским договорам) и любые прочие доходы арендатора, за исключением денежных сумм, выплаченных арендатором покупателям в случае возврата продукции-товаров, ранее приобретенных покупателями в арендуемом помещении, но не более 1,5% от общей стоимости реализованной продукции-товаров, за один календарный месяц.

Таким образом, условиями договора зафиксировано, что при определении оборота арендатора для расчета платы с оборота должны учитываться не виды или способы оплаты, а доходы от реализации товара в целом по ресторану, вне зависимости от вида, способа или места его заказа или оплаты. 

В соответствии со ст. 493 ГК РФ, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме не только с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека, но и электронного или иного документа, подтверждающего оплату товара.

В соответствии со ст. 862 ГК РФ, Положением о правилах осуществления перевода денежных средств», утв. Банком России 19.06.2012 № 383-П и принятым ему на замену Положением о правилах осуществления перевода денежных средств, утв.  Банком России 29.06.2021 № 762-П, безналичные расчеты могут осуществляться в форме перевода электронных денежных средств.

Электронные денежные средства - денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа (п.18 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ «О национальной платежной системе»). 

Согласно п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ «О национальной платежной системе», электронное средство платежа (ЭСП) - это средство и/или способ, позволяющие владельцу ЭСП составлять, удостоверять и передавать оператору распоряжения о переводе денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно коммуникационных технологий (ИКТ), электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств. При этом, согласно требованиям п. 1 ст. 12 данного закона, оператором электронных денежных средств является кредитная организация, в том числе небанковская кредитная организация, имеющая право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций. 

То есть распоряжение, переданное с применением ЭСП - это одна из форм безналичных расчетов, разновидность перевода денежных средств. 

Что именно относится к электронным средствам платежа - законодательством однозначно не регламентировано, а лишь определены общие квалифицирующие критерии. 

Единственное ЭСП, которое определено нормативными актами - это платежные (банковские) карты («Положение об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием», утв. Банком России 24.12.2004 N 266- П). 

Однако существующие (помимо банковских карт) платежные сервисы типа клиент-банк, так называемые электронные кошельки: Яндекс.Деньги, WebMoNey, VK 6 Pay и др., с помощью которых покупатели осуществляют расчеты за приобретаемые товары и услуги, также позволяют владельцу составлять, удостоверять и передавать оператору распоряжения о переводе денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно коммуникационных технологий (ИКТ), электронных носителей информации, иных технических устройств, что по совокупности признаков позволяют отнести их к электронным средствам платежа (ЭСП). 

Согласно требованиям, предусмотренным Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации», с 01.07.2018 года при любых расчетах с физическими лицами (не имеющими статуса индивидуального предпринимателя) с использованием электронных средств платежа (и в частности через клиент-банк, с электронных кошельков, виртуальных карт и т.п.) необходимо применение контрольно-кассовой техники (ККТ). 

Таким образом, стоимость товаров, выданных в помещении ресторана, оплата которых производилась покупателями с использованием ЭСП (платежных сервисов) за реализованные в помещении товары осуществлялась в форме безналичных платежей и соответственно должна была учитываться ответчиком в обороте и включаться в ежемесячные отчеты о реализации товаров/работ/услуг, независимо от места и способа их заказа покупателями. 

Согласно сведениями, содержащимся на сайтах сервисов по доставке еды Delivery Club (https://www.delivery-club.ru/r/burger_king_ynrkuи) и «Яндекс.Еда» (https://eda.yandex.ru/l/burgerking), данные сервисы позволяют делать заказы продукции ответчика непосредственно из ресторана, расположенного в арендуемом помещении.

Согласно п. 3.1. Пользовательского Соглашения, размещенного на официальном сайте www.delivery-club.ru (https://www.delivery-club.ru/agreement), сервис Delivery Club представляет собой информационную площадку, на которой размещаются предложения о реализации готовой еды, продуктов питания, мелких бытовых и иных товаров Партнерами Delivery Club, а также о доставке сформированных заказов силами Логистических партнеров и Доставщиков в соответствии с Договорами на доставку заказов, при этом Delivery Club обеспечивает возможность принятия денежных средств от Пользователей в счет оплаты товаров и их доставки. Кроме этого, Delivery Club выступает информационным связующим звеном между Партнерами Delivery Club, лицами, осуществляющими доставку и Пользователями.

В силу п. 3.4. Пользовательского Соглашения правоотношения по купле-продаже товаров (а также их доставки) возникают непосредственно между Партнером Delivery Club (лицом, осуществляющим доставку) и Пользователем (за исключением случаев, указанных ниже). Delivery Club не является стороной сделки по реализации товаров Партнера Пользователю.

 При этом разделом 6 отдельно оговаривается, что по поручению Партнера Delivery Club вправе осуществлять прием на свои счета платежей в соответствии с положениями данного раздела.

Как следует из п. 1.1. раздела 1 Пользовательского соглашения сервиса «Яндекс.Еда» (https://yandex.ru/legal/termsofuse_eda/), «Заказ» - оформленный Пользователем на Сервисе заказа Товара и Доставки, в результате которого Пользователь заключает договор о приготовлении и/или реализации Товара с Рестораном, и договор доставки данного Товара с Доставщиком (или, в случае осуществления Доставки Рестораном, - с Рестораном) на условиях, указанных в Пользовательском соглашении и определенных Рестораном и/или Доставщиком в Материалах.

Согласно разделу 5 Пользовательского соглашения сервиса «Яндекс.Еда» заказ, сделанный удаленно (через сайт или мобильное приложение «Яндекс.Еда»), может быть оплачен путем безналичной оплаты непосредственно на счет Сервиса, либо курьеру.

Реализация продукции ответчика покупателям с осуществлением оплаты через платежные сервисы и платформы использованием электронных средств платежа, в том числе, приобретённые покупателями через платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда), предусматривающее ее доставку до потребителя, не противоречит положениям ст.493 ГК РФ, поскольку покупателю в качестве подтверждения оплаты товара выдается соответствующий электронный документ.

Таким образом, стоимость товаров, реализованных арендатором в ресторане, посредством платформ для оплаты заказа и доставки еды покупателям, должна включаться в оборот и отражаться в ежемесячных отчетах о реализации товаров/работ/услуг, предоставляемых в порядке п. 3.27. договора. 

Как указывает истец, ответчик не вносит в отчеты о реализации товаров/работ/услуг сведения о проданных в помещении товарах, оплаченных в безналичном порядке с использованием бонусов «Спасибо от Сбербанка».

Применение в расчетах за товар бонусных баллов в практике основано на условиях соответствующих маркетинговых программ, реализуемых банками. В рамках указанных программ может быть предусмотрено получение физическими лицами поощрений в виде товаров (работ, услуг) в обмен на бонусные баллы (зачет в оплату полной или частичной стоимости товаров (работ, услуг), возврат физическому лицу части затраченных средств на приобретение товаров (работ, услуг)).

При этом данные поощрения предоставляются физическим лицам при соблюдении определенных условий, одним из которых выступает оплата покупок с использованием банковских (платежных) карт (совершение физическим лицом расходных операций по оплате банковских услуг).

Начисляемые за пользование услугами банка бонусные баллы, равные определенному денежному вознаграждению, которые могут быть зачтены в оплату полной или частичной стоимости товаров (работ, услуг), предоставляемых организациями - участниками бонусной программы, можно рассматривать как авансовую оплату физическим лицом стоимости товаров (работ, услуг).

Учитывая, что получаемое вознаграждение не является безвозмездно полученным, предоставление физическим лицам товаров (работ, услуг), стоимость которых полностью или частично оплачена бонусными баллами, возврат физическому лицу части средств от суммы произведенных операций с использованием банковских (платежных) карт, можно рассматривать как скидку, предоставляемую физическим лицам со стоимости услуг банка.

По информации, размещенной на официальном сайте программы «Сберспасибо» (https://spasibosberbank.ru/partners/burgerking), ООО «Бургер РУС» участвует в указанной бонусной программе в качестве партнера. Аналогичная информация содержится на официальном сайте Ответчика (https://burgerkingrus.ru).

 «Спасибо от Сбербанка» — это бонусная программа, в рамках которой за каждую покупку, оплаченную картой, на бонусный счёт клиента начисляются бонусы «Спасибо».

В соответствии с Правилами «Спасибо от Сбербанка», размещенными на сайте  www.sberbank.ru, бонусный счет - учетная запись в базе данных программы лояльности, формируемая по каждому участнику отдельно, в целях отражения информации о количестве начисленных/списанных и аннулированных бонусов и основания для такого начисления/списания. Разделом «Термины и определения» Правил «Спасибо от Сбербанка» определено, что карта - эмитируемая Банком карта - электронное средство платежа, используемое держателем карты для совершения операций по счету карты.

По итогам месяца уполномоченная ПАО Сбербанк компания перечисляет причитающуюся Ответчику денежную сумму, удержав свою комиссию.

Как следует из ст.1.1 ФЗ от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в РФ» под расчетами понимаются также прием (получение) и выплата денежных средств в виде предварительной оплаты и (или) авансов, зачет и возврат предварительной оплаты и (или) авансов, предоставление и погашение займов для оплаты товаров, работ, услуг либо предоставление или получение иного встречного предоставления за товары, работы, услуги.

Толкование указанного положения позволяет сделать вывод о том, что применение в расчетах бонусных баллов является встречным предоставлением за товар.

При этом, на основании пункта 1 статьи 4.7 ФЗ от 22.05.2003 № 54-ФЗ, при расчетах за товар бонусные баллы должны отражаться в соответствующем кассовом чеке.

Учитывая, что расчеты за товар арендатора с использованием бонусов «Спасибо от Сбербанка» осуществляются в безналичной форме, суммы денежных средств, полученные арендатором за реализацию (отгрузку) товара в помещении ресторана, подлежат учету в составе оборота и должны включаться арендатором в отчеты о реализации товаров/работ/услуг.

Исходя из вышеизложенного следует, что выручка от реализации товара, полученная ответчиком посредством оплаты, произведенной через Платежные сервисы, бонусную программу Сбербанк Спасибо, мобильные и десктопные платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда и др.) отвечает всем критериям, установленным пунктом 7.3. договора (в редакции дополнительного соглашения № 10), не входит в число исключений из оборота и в этой связи должна учитываться при определении размера суммы процента от оборота и для расчета платы с оборота по договору.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Из положений ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ следует, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. 

Суд отмечает, что ответчиком не оспаривались как обязанность включения в оборот арендатора в помещении ресторана спорных доходов, так и факт того, что в спорный период такие доходы были получены ответчиком в помещении ресторана.

При этом ответчик указывает, что спорные доходы были включены им ежемесячные отчеты о реализации товаров/работ/услуг, все актуальные и полные сведения содержатся в них, и в данных личного кабинета арендатора у оператора фискальных данных - ОФД "Такском-касса", к которому у истца имелся доступ в соответствии с п. 3.27. договора.

Данный довод ответчика не может быть принят судом в силу следующего.

Ответчиком в материалы дела представлены сводные отчеты ресторана по сменам из ПО «Такском-Касса» за период с 01.08.2019 г. по 30.06.2022 г. с приложениями, а также Карточки регистрации контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) в отношении ККТ, которая функционирует или ранее функционировала в помещении ресторана.

В спорный период в помещении ресторана было зарегистрировано двенадцать единиц ККТ, из которых четыре функционируют в настоящее время.

Суммы реализации товаров, работ и услуг, содержащиеся в ежемесячных отчетах о реализации товаров/работ/услуг за период с 01.08.2019 г. по 30.06.2022 г., соответствуют суммам реализации, указанным в сводных отчетах ресторана по сменам из ПО «Такском-Касса» за аналогичный период.

При этом из анализа данных сводных отчетов ресторана по сменам из ПО «Такском-Касса» и содержания карточек регистрации ККТ, следует, что в сводных отчетах и ежемесячных отчетах о реализации товаров/работ/услуг, содержаться сведения только о тех кассовых операциях (суммах, полученных от покупателей), которые проведены посредством ККТ, зарегистрированной в помещении ресторана, т. е. оплаченных покупателями наличными деньгами или банковскими картами непосредственно в ресторане.

Из представленных истцом в материалы дела кассовых чеков на заказы, сделанные через мобильное приложение «ФИО4» и на сайте https://burgerkingrus.ru, скриншотов страниц с заказами товаров, сделанных покупателями с условием о выдаче в помещении ресторана, следует, что кассовые чеки на суммы таких заказов, выданы ККТ с регистрационными номерами не соответствующими регистрационным номерам ККТ, которая установлена или когда-либо была установлена в помещении ресторана ответчика.

Истцом в материалы дела предоставлен отчет ресторана 0106-РНД (выручка по станциям) за период с 01.03.2022 по 31.03.2022 года, из содержания которого следует, что отчет о реализации товаров/работ/услуг и сводный отчет ресторана по сменам из ПО «Такском-Касса» за аналогичный период содержат неполную информацию об обороте арендатора за март 2022 года, в них отсутствуют имеющиеся в отчете ресторана 0106-РНД (выручка по станциям)  данные о Спорных доходах.

Довод ответчика о том, что отчет ресторана 0106-РНД (выручка по станциям) за период с 01.03.2022 по 31.03.2022 года, не содержит признаков, позволяющих отличить копию данного документа от оригинала (поскольку отсутствует подпись уполномоченного представителя ответчика и печать), не может быть принят во внимание.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик ограничился формальными претензиями к отчету ресторана (выручка по станциям), уклонился от оценки данных, содержащихся в данном отчете и не заявил об их недостоверности, а равно не заявил о фальсификации доказательства. При этом ответчик не предоставил иные сведения, подтверждающие другой размер оборота за период, указанный в отчете ресторана 0106-РНД (выручка по станциям), с учетом наличия в нем сведений о суммах Спорных доходов.

Суд отмечает, что между арендатором и арендодателем в период исполнения спорного договора сложилась практика предоставления отчетов о реализации товаров/работ/услуг в виде неподписанных копий, которые являлись для сторон основанием для проведения взаиморасчетов.

В письме б/н от 27.08.2019 г., направленном в ответ на запрос истца (письмо истца исх. №1482 от 23.08.2019), арендатор прямо указывает, что ККТ, установленная в помещении, не используется при продаже товаров и услуг через мобильное приложение, которая является глобальной всероссийской коммерческой деятельностью и никак не связана с осуществлением коммерческой деятельности в помещении арендодателя, соответственно, сведения о размере продаж через мобильное приложение не попадают в отчеты об обороте, предоставляемые арендодателю.

При этом является несостоятельным довод ответчика о том, что письмо б/н от 27.08.2019 г. подписано лицом (директором по развитию региона ЮГ ООО «БУРГЕР РУС» ФИО5), неуполномоченным на обработку и подписание какой-либо бухгалтерской документации и не может быть принят во внимание.

Так, из имеющейся в материалах дела переписки видно, что ФИО5 начиная с 2018 года участвовала от имени ответчика в переписке с истцом, в том числе в качестве отправителя сообщений с электронного почтового ящика tatiana.vihreva@burgerking.ru и подписывала, направляемые в адрес арендодателя.

От ФИО5 арендодатель получал информацию о результатах согласования коммерческих условий аренды, в частности о составе и размерах арендной платы, размере процента от оборота, порядке и сроках уплаты и пр.  

Письмо б/н от 27.08.2019 г., содержало разъяснение о позиции ответчика, касающееся коммерческого условия аренды, не являлось бухгалтерским документом и не содержало информацию, связанную с ведением бухгалтерского учета.

Кроме того, содержание письма подтверждается другими доказательствами, в т. ч. кассовыми чеками и отчетом ресторана 0106-РНД (выручка по станциям) за период с 01.03.2022 по 31.03.2022 года.

Согласно ч. 1 ст. 2 АПК РФ судопроизводство в арбитражных судах призвано защищать нарушенные или оспариваемые права и законные интересы лиц, осуществляющих экономическую деятельность.

Согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не приотворяющих законодательству условий договора.

При этом принятое обязательство должно исполняться сторонами в соответствии с его условиями, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами (ст. 309, п. 1 ст. 310 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 10 ГК РФ установлена недопустимость действий граждан и юридических лиц исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Согласно ст. 307 ГК РФ, при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Добросовестным поведением является поведение, ожидаемое от гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации (Пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Материалами дела подтверждается и не оспаривается ответчиком, что арендодатель неоднократно предлагал арендатору предоставить данные о доходах от продажи товаров в ресторане ответчика, полученных посредством оплаты товаров, через Платежные сервисы, в т. ч. заказанные через мобильное приложение и интернет-сайт арендатора, полученных при приобретении товаров, произведенных рестораном ФИО4, через мобильные и десктопные платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда и др.) и доходов, полученных при оплате покупателями товаров, произведенных рестораном ФИО4, бонусами «Спасибо от Сбербанка». На данные предложения ответчик отвечал отказом.

Из представленных в дело доказательств, объяснений сторон, анализа условий договора аренды, поведения ответчика в период действия договора (в т. ч. из переписки сторон) и в ходе рассмотрения дела, суд приходит к выводу, что ответчиком в спорный период не предоставлялась полная информация, необходимая для расчета платы с оборота по договору, ответчик в нарушение условий договора уклонялся от ее предоставления.

Истцом в материалы дела представлен расчет задолженности, согласно которому задолженность ответчика перед истцом по уплате платы с оборота в спорный период составляет 1 891 400,99 рублей, а с учетом заявленного истцом и принятого судом ходатайства об уменьшении исковых требований - 1 890 914,37 рублей.

При отсутствии у истца полных данных об обороте арендатора в спорный период (ввиду отказа арендатора предоставлять их) расчет задолженности произведен истцом исходя из имеющихся у него данных о занижении оборота за период с 01.03.2022 г. по 31.03.2022 года. 

Из анализа отчета ресторана 0106-РНД (выручка по станциям) за период с 01.03.2022 г. по 31.03.2022 года, в сравнении с отчетом о реализации товаров/работ/услуг, предоставленным арендатором и сводным отчеты ресторана по сменам из ПО «Такском-Касса» за тот же период, следует, что сумма оборота арендатора, указанная в отчете о реализации товаров/работ/услуг, и в сводном отчете ресторана по сменам, занижена на 37% за счет Спорных доходов, информацию о которых арендатор не включил в отчет о реализации товаров/работ/услуг.

Судом, по ходатайству представителя истца, заявленному в порядке ст. 66 АПК РФ, у ответчика истребованы следующие документы и сведения, признанные судом необходимыми для установления фактов, имеющих значение для рассматриваемого спора:

1. Данные за период с «01» августа 2019 года по «30» июня 2022 года о доходах Ответчика, полученных от реализации (отгрузки) товаров в помещении ресторана ФИО4, расположенном по адресу 

<

...>, арендуемом у Истца по Договору аренды № Р1 от «08» февраля 2013 года:

      - посредством электронных средств платежа таких как: ApplPayService, GooglPayService, orderapp kiosk, SamsungPayService Сбербанк, SberbankService, SberbankWebService, APP, VK Pay, Mindbox, Yandex, OBED.RU, сайт DC и пр., 

     - посредством заказа и оплаты в мобильном приложении ФИО4 и на сайте https://burgerkingrus.ru/;

    -  посредством заказа и оплаты через мобильные и дескоптные платформы для оплаты и доставки еды (Delivery Club, Яндекс Еда и др.);

    - а также товаров, оплаченных бонусными баллами Спасибо от Сбербанка и пр.

   Независимо от мест регистрации ККТ (кассовых аппаратов, онлайн-касс), через которые проведена оплата товаров, выданных (отгруженных) в арендуемом Помещении.

С указанием: 

- общей суммы доходов, полученных перечисленными способами и разбивкой помесячно и по видам перечисленных доходов; 

- регистрационных и заводских номеров ККТ, адресов регистрации ККТ, использованной в указанный период при реализации в помещении ресторана ФИО4, расположенном по адресу 

<

...>, арендуемом у Истца по Договору аренды № Р1 от «08» февраля 2013 года, товаров/работ/услуг перечисленными способами, независимо от фактических адресов регистрации такой ККТ;

- номеров, дат и сумм кассовых чеков, сформированных при реализации товаров, отгруженных (выданных) в Помещении, арендуемом у Истца, независимо от мест регистрации (установки) ККТ, сформировавшей соответствующие кассовые чеки.

2. Отчеты Выручка по станциям ресторана ФИО4, расположенного по адресу 

<

...>, в помещении, арендуемом Ответчиком у Истца по Договору аренды № Р1 от «08» февраля 2013 года, за период с «01» августа 2019 года по «30» июня 2022 года, отражающие виды доходов, перечисленных в пункте 1, 

и/или (за периоды, в которые отчеты Выручка по станциям не формировались, если таковые есть):

Отчеты общей выручки ресторана ФИО4 (по типам и налогам), расположенного по адресу 

<

...>, в помещении, арендуемом Ответчиком у Истца по Договору аренды № Р1 от «08» февраля 2013 года, за период с «01» августа 2019 года по «30» июня 2022 года.

Ответчик уклонился от предоставления всей истребованной судом информации и документов.

В силу принципов равноправия и состязательности сторон арбитражный суд не вправе принимать на себя выполнение процессуальных функций сторон спора, не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон. Однако, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, суд осуществляет руководство процессом, оказывает содействие в реализации равных процессуальных прав лиц, участвующих в деле (ст. ст. 8, 9 АПК РФ). 

           Из возможности истребования по ходатайству лица, участвующего в деле, доказательства от другого лица, участвующего в деле, на которых ч. 1 ст. 65 АПК РФ возлагается обязанность доказывания обстоятельств, служащих основаниями их требований и возражений, исходит Пленум Верховного Суда Российской Федерации (п. 38 постановления от 23 декабря 2021 года N 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»).

Невыполнение без уважительной причины обязанности представить истребуемые доказательства либо неизвещение суда о невозможности представления доказательства, в том числе в установленный судом срок, может являться основанием для наложения штрафа, предусмотренного частью 9 статьи 66 АПК РФ, и не освобождает соответствующее лицо от обязанности представить истребуемое доказательство (часть 11 статьи 66 АПК РФ). 

Не могут рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом) вопроса о направлении в суд истребуемых доказательств, нахождение представителя лица в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы лица, у которого истребуются доказательства. 

В случае неисполнения обязанности представить истребуемое судом доказательство по причинам, признанным арбитражным судом неуважительными, либо неизвещения суда о невозможности представления доказательства вообще или в установленный срок арбитражный суд вправе отнести на такое лицо судебные расходы в соответствии с частью 2 статьи 111 АПК РФ (ч. 2 ст. 9, ст. 65, ч. 5 ст. 159 АПК РФ), а также обосновать свои выводы объяснениями другой стороны (ч. 1 ст. 68 ГПК РФ, ч. 5 ст. 3 АПК РФ). 

В соответствии с абз. 4 и 5 п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" отказ стороны от фактического участия в состязательном процессе, в том числе непредставление или несвоевременное представление отзыва на исковое заявление, доказательств, уклонение стороны от участия в экспертизе, неявка в судебное заседание, а также сообщение суду и участникам процесса заведомо ложных сведений об обстоятельствах дела в силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ может влечь для стороны неблагоприятные последствия, заключающиеся, например, в отнесении на лицо судебных расходов (ч. 5 ст. 65 АПК РФ), в рассмотрении дела по имеющимся в деле доказательствам (ч. 4 ст. 131 АПК РФ), оставлении искового заявления без рассмотрения (п. 9 ч. 1 ст. 148 АПК РФ), появлении у другой стороны спора возможности пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам (п. 1 ч.2 ст. 311 АПК РФ).

При применении принципа добросовестности необходимо учитывать, что поведение одной из сторон может быть признано злоупотреблением правом не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий лиц, участвующих в деле, от добросовестного поведения. В этих случаях суд при рассмотрении дела устанавливает факт злоупотребления правом и разрешает вопрос о применении последствий недобросовестного процессуального поведения, предусмотренных законом.

В настоящем случае, суд в таком процессуальном поведении ответчика, уклоняющегося от предоставления сведений о спорных доходах, усматривает недобросовестное процессуальное поведение, выраженное в сокрытии полных и достоверных сведений о полученных в спорный период доходах от реализации товаров, работ и услуг в помещении, арендуемом у истца.

При этом суд исходит из того, что ответчик, как непосредственный участник арендных правоотношений, обязанный исполнять договор, включать в оборот спорные доходы и предоставлять арендатору полную информацию о них, должен иметь, имеет такие сведения и может их представить.

В связи с непредставлением ответчиком доказательств, суд возлагает на него неблагоприятные последствия такого поведения, принимая к учету размер оборота арендатора в спорный период, определенный истцом и не оспоренный ответчиком документально.

При вынесении решения суд руководствовался правовой позицией подтвержденной судебной практикой: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2022 N 17АП-9535/2022-ГК по делу № А60 - 443/2022.

Руководствуясь принятым к учету размером оборота, сумма недоплаты с оборота за периоды с 01.08.2019 года по 28.02.2022 года и с 01.04.2022 года по 30.06.2022 года, согласно расчету истца, составляет 1 890 914,37 рублей. Расчет задолженности ответчиком также не оспорен.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в ч. 2 ст. 71 АПК РФ и другие положения Кодекса, признает исковые требования подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Расходы, понесенные истцом в связи с уплатой государственной пошлины, возлагаются на ответчика в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «БУРГЕР РУС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «ТОРГОВЫЙ КОМПЛЕКС ГОРИЗОНТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) задолженность в размере 1 890 914, 37 рублей и расходы истца по уплате государственной пошлины в размере 31  909 рублей. 

             Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение.

 

СудьяУкраинцева Ю. В.