АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-39360/2017

22 октября 2018 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   22 октября 2018 г.

Полный текст решения изготовлен            22 октября 2018 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Областная детская клиническая больница», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным решения от 06.12.2017

о признании недействительным предписания от 06.12.2017 №1069/03,

третьи лица: 1) Общество с ограниченной ответственностью «Тацинская Усадьба», 2) Муниципальное учреждение здравоохранения «Детская городская больница» г. Волгодонска Ростовской области, 3) Муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения «Детская городская больница» (г. Новочеркасск), 4) Правительство Ростовской области,

при участии:

от заявителя: представитель ФИО2, доверенность от 01.02.2018; 

от заинтересованного лица: представитель ФИО3, доверенность от 16.04.2018,            

установил:

Государственное бюджетное учреждение Ростовской области «Областная детская клиническая больница» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным решения от 06.12.2017, о признании недействительным предписания от 06.12.2017 №1069/03.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

           Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявления.

Дело рассмотрено в порядке статей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о дате и месте судебного разбирательства.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

03.11.2017 на официальном сайте для размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru учреждением размещено извещение о проведении конкурса с ограниченным участием № 0358200000217000161 «Поставка продуктов питания (молоко, кефир, сметана)» в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ). Начальная (максимальная) цена контракта – 5 456 290 рублей.

Комиссией Заказчика было принято решение, что заявка общества с ограниченной ответственностью «Тацинская Усадьба» не соответствует требованиям конкурсной документации.

Общество с ограниченной ответственностью «Тацинская Усадьба» обратилось в Управление с жалобой на положения конкурсной документации.

Решением управления от 06.12.2017 жалоба общества признана обоснованной, Организатор совместного конкурса признан нарушившим часть 1 статьи 50 Федерального Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», конкурсная комиссия Организатора совместного конкурса признана нарушившей часть 6 статьи 52 Закона №44-ФЗ, Организатору совместного конкурса, конкурсной комиссии выдано обязательное для исполнения предписание об отмене всех сформированных протоколов, возврате участникам закупки заявок, поданных на участие в конкурсе, возврате участникам закупки денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок на участие в конкурсе, внесении изменений в конкурсную документацию с учетом требований Закона и решения по делу № 2345/03.

Не согласившись с решением и предписанием управления, учреждение обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно части 3 статьи 24 Закона № 44-ФЗ одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является конкурс, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

В пункте 9 части 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Как указано в части 5 статьи 53 Закона № 44-ФЗ, конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

В соответствии с частью 7 статьи 53 Закона № 44-ФЗ на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

Согласно части 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Из части 8 статьи 32 Закона № 44-ФЗ следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 «Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Правила № 1085).

Согласно пункту 3 указанных Правил «оценка» - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями названных Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В силу пункта 11 Правил № 1085 оценки заявок, для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки.

В соответствии с пунктом 10 Правил № 1085, если в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки «Квалификация участников закупки», в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации, производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 названных Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил (пункт 28 Правил).

Согласно части 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных названным Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны   исходить   из   необходимости   достижения   заданных   результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из оспариваемого решения от 06.12.2017 по делу № 2345/03. антимонопольный орган посчитал нарушением требований части 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ установление заказчиком в приложении № 1 к разделу I конкурсной документации «Требования к участникам» в качестве нестоимостного критерия оценки «Квалификация участника закупки» показателя «Деловая репутация участника закупки», под которым заказчик подразумевал количество положительных отзывов, благодарственных писем, рекомендаций, выданных по результатам исполнения муниципальных контрактов на поставку продуктов питания/организацию питания за период с 2015 по 2017 год.

Антимонопольный орган посчитал, что в такой формулировке показатель «Деловая репутация участника закупки» не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта, так как предметом конкурса является организация питания.

Между тем, как верно указывает учреждение, оказание услуг по организации питания больных в государственном бюджетном учреждении имеет социально-значимый характер. Исходя из этих условий, а также необходимости эффективного расходования бюджетных средств, заказчику необходимо быть уверенным в том, что оказание услуг по организации питания в учреждении, являющееся предметом конкурса, будет осуществлять наиболее квалифицированный участник закупки. имеющий опыт работы в более жестких условиях Закона № 44-ФЗ.

При этом в рассматриваемом случае заказчик в соответствии с пунктами 11. 29 Правил № 1085 установил шкалу предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения, установил количество баллов, присуждаемое за определенное значение критерия оценки (показателя), предложенное участником закупки.

Представители Управления подтвердили, что по условиям документации порядок оценки участника по нестоимостному показателю, порядок определения количества баллов по критериям «деловая репутация» установлено понятно и однозначно, по данному вопросу у Управления претензий нет.

На момент размещения извещения о проведении конкурса не были приняты и не вступили в силу какие-либо иные стандарты оценки деловой репутации в области оказания услуг по организации питания в государственных бюджетных учреждениях. Заказчик, исходя из своих нужд и потребностей, имел право установить спорный показатель оценки «Деловая репутация участника закупки».

Вывод Управления о том, что учет благодарственных писем и рекомендаций, выданных по результатам исполнения муниципальных контрактов/договоров на поставку продуктов питания, не может подтверждать деловую репутацию для целей оценки заявок участников, как не связанный с предметом конкурса, является ошибочным.

Буквальное толкование пункта 10 Правил № 1085 свидетельствует о том, что подтверждение квалификации участника закупки непосредственно по предмету закупки установлено лишь в части опыта работы. Применительно к деловой репутации такое требование отсутствует.

Кроме того, предоставление участником закупки положительных отзывов, благодарственных писем, рекомендаций, выданных по результатам исполнения муниципальных контрактов в 2015-2017 гг. не является обязательным условием для участия в конкурсе, а является лишь одним из критериев оценки победителя. Удельный вес показателя «деловая репутация» составляет 15% от удельного веса всех критериев оценки. Возможность набрать положительные баллы по спорному критерию противостоит возможности потерять установленное количество баллов по другим.

Сама по себе возможность проиграть в конкурсе не может расцениваться как ограничение доступа к хозяйственной деятельности. Самостоятельные действия каждого из участников конкурса будут влиять на результаты конкурса и победителем будет определен лучший из участников, то есть, более конкурентоспособный.

Таким образом, спорный критерий оценки не препятствует участию в конкурсе, не предрешает исхода закупки, не создает преимуществ конкретному лицу, а направлен, прежде всего, на выбор победителем конкурса лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика, решение и предписание антимонопольного органа нарушают права заявителя в сфере экономической деятельности.

Кроме того, как разъяснено в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223 -ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно. 

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона № 44-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. В рассматриваемой ситуации, несмотря на оценочный характер таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров. Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

С учетом изложенного, суд признает ошибочными выводы Управления о нарушении заявителем требований части 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ, и приходит к выводу о необходимости признания незаконным пункта 3 оспариваемого решения управления.

Между тем, как указано выше, управлением также вменено организатору торгов нарушения положений части 6 статьи 52 Закона № 44-ФЗ.

В силу части 1 статьи 52 Закона № 44-ФЗ конкурсная комиссия вскрывает конверты с заявками на участие в открытом конкурсе после наступления срока, указанного в конкурсной документации в качестве срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе. Конверты с заявками на участие в открытом конкурсе вскрываются публично во время, в месте, в порядке и в соответствии с процедурами, которые указаны в конкурсной документации. Вскрытие всех поступивших конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе осуществляется в один день.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан предоставить возможность всем участникам открытого конкурса, подавшим заявки на участие в нем, или их представителям присутствовать при вскрытии конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе.

В силу части 6 статьи 52 Закона № 44-ФЗ информация о месте, дате и времени вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе, наименование (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии) (для физического лица), почтовый адрес каждого участника открытого конкурса, конверт с заявкой которого вскрывается, наличие информации и документов, предусмотренных конкурсной документацией, условия исполнения контракта, указанные в заявке на участие в открытом конкурсе и являющиеся критерием оценки заявок на участие в открытом конкурсе, объявляются при вскрытии данных конвертов и вносятся соответственно в протокол. В случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе подана только одна заявка или не подано ни одной заявки, в этот протокол вносится информация о признании открытого конкурса несостоявшимся.

В соответствии с частью 7 статьи 52 Закона № 44-ФЗ протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе ведется конкурсной комиссией, подписывается всеми присутствующими членами конкурсной комиссии непосредственно после вскрытия таких конвертов и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания этого протокола, размещается в единой информационной системе. При проведении открытого конкурса в целях заключения контракта на выполнение научно-исследовательских работ в случае, если допускается заключение контрактов с несколькими участниками закупки, а также на выполнение двух и более поисковых научно-исследовательских работ этот протокол размещается в единой информационной системе в течение трех рабочих дней с даты его подписания.

Таким образом, конкурсной комиссией заказчика должны быть оглашены и внесены в протокол сведения о представленных контрактах с точки зрения содержания требований, которые изложены в Приложении № 1 к разделу 1 конкурсной документации, то есть, предложенные участниками цены контрактов, что раскрывает условия исполнения контракта, представленные участниками закупки с точки зрения стоимостного критерия оценки заявки.

Управлением установлено, что при проведении процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе конкурсная комиссия организатора конкурса не огласила предложения участников закупки о цене контракта, содержащиеся в заявках.

Учитывая, что вскрытие конвертов с заявками состоялось 24.11.2017, а протокол вскрытия конвертов с заявками размещен в Единой информационной системе только 27.11.2017 в 18 час. 05 мин., описанное нарушение Закона № 44-ФЗ нивелирует принцип прозрачности осуществления закупок, допускает возможность изменения условий контракта после вскрытия конвертов с заявками участников, что влияет на определение победителя конкурса.

Таким образом, конкурсной комиссией заказчика нарушена процедура проведения вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе.

Вышеизложенные обстоятельства самим заявителем не оспариваются.

Таким образом, решение управления в этой части является законным и обоснованным.

Следовательно, Управление также правомерно выдало заказчику предписание об устранении нарушений от 06.12.2017 №1069/03.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 08.10.2018 по делу №А53-1096/2018.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, требования заявителя к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным решения от 06.12.2017, о признании недействительным предписания от 06.12.2017 №1069/03, подлежат удовлетворению в части, а именно в части признания незаконным пункта 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 06.12.2017 по делу № 2345/03.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

 Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными уплачивается государственная пошлина для организаций в сумме 3000 рублей.

Заявителем, при обращении в суд с настоящим заявлением, платежным поручением № 816493 от 21.12.2017 оплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб., которая по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заинтересованное лицо.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ростовской области 

Р  Е  Ш  И  Л:

Признать незаконным пункт 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 06.12.2017 по делу № 2345/03.

         В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

         Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу Государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Областная детская клиническая больница», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

         Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. 

 

          Судья                                                                                                             Ф.Ф. Ерёмин