ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-19908/2020-ГК

Дело № А40-271116/19

г. Москва

27 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Птанской, 

судей В.Р. Валиева, Т.В. Захаровой, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью «НИАРМЕДИК ПЛЮС» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 февраля 2020 года 

по делу № А40-271116/19, принятое судьей Поздняковым В.Д., 

по иску Общества с ограниченной ответственностью «НИАРМЕДИК ПЛЮС» 

(ОГРН: 

<

***>; юр. адрес: 125252, 

<

...>) 

к Обществу с ограниченной ответственностью «АСТРА-77» 

(ОГРН: 

<

***>; юр. адрес: 109316, 

<

...>, эт. 2, оф. № 204); Государственному казенному учреждению города Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы» 

(ОГРН: 

<

***>; юр. адрес: 125284, 

<

...>); 

Департаменту г.Москвы по конкурентной политике 

(ОГРН: 

<

***>; юр. адрес: 105062, 

<

...> ) 

о признании торгов недействительными 

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ФИО2 по доверенности от 08.10.2019 г.

от ответчиков: от ООО «АСТРА-77» - ФИО3 по доверенности от 17.01.2020 г.; от Государственного казенного учреждения города Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы» - ФИО4 по доверенности от 13.01.2020г.; от Департамента г.Москвы по конкурентной политике  - извещен, представитель не явился

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «НИАРМЕДИК ПЛЮС» (далее – ООО «НИАРМЕДИК ПЛЮС», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью «Астра-77» (далее – ответчик 1), Государственному казенному учреждению города Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы» (далее – ответчик 2), Департаменту г.Москвы по конкурентной политике (далее – ответчик 3) об оспаривании действия (бездействия) при организации и проведении аукциона в электронной форме по извещению от 31.05.2019 № 0173200001419000738; оспаривании торгов в виде аукциона в электронной форме по извещению от 31.05.2019 №0173200001419000738; оспаривании государственного контракта №135/2019-КС, заключенного в результате торгов в виде аукциона в электронной форме по извещению от 31.05.2019 №0173200001419000738.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 14.02.2020 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований. 

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам, имеющим значение для дела. 

Информация о принятии апелляционной жалобы, а также об отложении судебного разбирательства по рассмотрению апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции 22.06.2020 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители явившихся ответчиков – ООО «АСТРА-77», Государственного казенного учреждения города Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения г. Москвы» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы. Государственным казенным учреждением города Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения                        г. Москвы» представлен отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ. 

Ответчик – Департамент по конкурентной политике представителя в судебное заседание не направил, извещен.

Повторно рассмотрев дело в отсутствие неявившегося представителя ответчика по правилам статей 123, 156, 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2020 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, заказчиком проводился электронный аукцион (№ извещения 0173200001419000738). Предметом аукциона являются поставка расходных материалов (далее - реагенты, товар) для работы на анализаторе Abbott m2000rt со станцией автоматической пробоподготовки m2000sp производства компании Abbott Laboratories (Эбботт Лэбораториз), США.

Среди расходных материалов (реагентов) заказчиком в частности закупается следующий товар:

-реагенты для проведения контроля качества во время количественного определения РНК вируса иммунодефицита человека 1 типа (HIV-1);

-реагенты для проведения контроля качества во время количественного определения РНК вируса гепатита С (НСУ);

-набор для выделения РНК (рибонуклеиновой кислоты) (позиция №16 технического задания.

В соответствии с техническим заданием к закупаемому товару, указанному в пункте 1 настоящих письменных объяснений установлены следующие требования:

a)в позиции № 3 технического задания в пункте 3.4 «Основа контролей» указано, что заказчику требуется следующая характеристика: «плазма крови человека, не содержащая HBsAg, РНК HIV, РНК НСV, анти-HIV-1 /HIV-2, ДНК НВV( англ. hepatitis В virus - гепатит Б) (по-английски аббревиатура пишется как HBV DNA),     анти-HCV»;

b)в позиции № 8 технического задания в пункте 8.4. «Основа контролей» указано, что заказчику требуется следующая характеристика: «плазма крови человека, не содержащая HBsAg, РНК HIV, РНК HCV, анти-HIV- 1/HFV-2, ДНК HBV, анти-HCV»;

c)в позиции № 16 технического задания в пункте 16.5 «Выделение из биологических материалов» указано, что заказчику требуется следующая характеристика «цельная кровь и плазма».

Заказчиком в техническом задании установлены такие требования к закупаемому товару, которые не соответствуют технической документации производителя закупаемого товара, а именно:

a)установленная в позиции № 3 технического задания характеристика ДНК HBV в инструкции к соответствующему медицинскому изделию не указана, а следовательно включение данной характеристики в техническое задание не обоснованно заказчиком как и необоснованно отклонение за отсутствие такой характеристики в заявке истца;

b)установленная в позиции № 8 технического задания характеристика ДНК HBV в инструкции к соответствующему медицинскому изделию не указана, а следовательно включение данной характеристики в техническое задание не обосновано заказчиком как и не обоснованно отклонение за отсутствие такой характеристики в заявке;

c)установленная в позиции № 16 технического задания характеристика к поставляемому товару «цельная кровь и плазма», в инструкции к соответствующему медицинскому изделию не указана, а следовательно включение данной характеристики в техническое задание не обосновано как и не обосновано заказчиком отклонение за ее отсутствие в заявке истца;

По мнению истца, указание в техническом задании характеристик, перечисленных в подпунктах а, b, с настоящего пункта является избыточным, не соответствует инструкциям производителя.

Вместе с тем, при составлении технического задания заказчику руководствовался информацией о закупаемом товаре, которая находится на сайте компании Abbot, расположенном по адресу https://www.molecular.abbott/ в частности:

a)по позиции № 3 технического задания англоязычная инструкция расположена по адресу https://www.molecular.abbott/download-ifu?controlNumbers=51-602108R4. При изучении указанной инструкции в ней прямо указано, что характеристика ДНК HBV (HBV DNA) содержится в описании товара.

Аналогичная характеристика содержится в русскоязычной инструкции к товару. Русскоязычная инструкция предоставлена обществом с ограниченной ответственностью «ЭББОТ ЛЭБОРАТОРИЗ» (далее - ООО «ЭББОТ ЛЭБОРАТОРИЗ») в ответ на запрос заказчика;

b)по позиции №8 технического задания англоязычная инструкция расположена по адресу https://www.molecular.abbott/download-ifu?controlNumbers=51- 602121R4. При изучении указанной инструкции в ней прямо указано, что характеристика ДНК HBV (HBV DNA) содержится в описании товара.

Аналогичная характеристика ДНК HBV (HBV DNA) содержится в русскоязычной инструкции к этому товару. Русскоязычная инструкция на данный товар расположена на сайте производителя по адресу: https://www.molecular.abbott/download- ifu?controlNumbers=G697Q5.

c) При описании позиции № 16 технического задания заказчик руководствовался рекомендацией, которая размещена на сайте Всемирной организации здравоохранения по адресу: https://www.who.int/diagnostics_laboratory/evaluations/pq-list/hiv-vrl/180423_amended_final_pqpr_0145_027_00_v11.pdf?ua=1.

В указанном документе содержится информация о том, что в составе товара должна быть такая характеристика как «цельная кровь и плазма».

В соответствии с ответом ООО «ЭББОТ ЛЭБОРАТОРИЗ» на запрос заказчика у данного товара имеется характеристика «цельная кровь и плазма».

Русскоязычная инструкция на товар Abbot m Sample Preration System RNA (каталожный номер 4J70-24) при регистрации в Росздравнадзор не подавалась так как указанный товар зарегистрирован в качестве расходного материала для товаров, указанных в позиции 3 и 8 технического задания. А, следовательно, не может быть представлена суду в виде отдельного файла.

Данный факт следует из ответа ООО «ЭББОТ ЛЭБОРАТОРИЗ» от 11.07.2019                            № 20190711-01 на запрос истца.

Комиссией заказчика с целью проверки достоверности показателей товара представленных в первой части заявки направлен запрос представителю производителя о подтверждении характеристик, которые содержатся в техническом задании документации производителя.

В соответствии с письмом ООО «ЭББОТ ЛЭБОРАТОРИЗ», которое является официальным представителем компании Abbott Laboratories на территории Российской Федерации в позициях 3 и 8 технического задания содержится такая характеристика как ДНК HBV, а в позиции 16 технического задания содержится такая характеристика как «цельная кровь и плазма».

То есть, в данной части суд первой инстанции правомерно указывает, что утверждения истца о том, что заказчиком установлены такие требования к закупаемому товару, которые не соответствуют документации производителя не соответствуют действительности.

Заказчиком закупаются реагенты, которые совместимы только с продукцией компании «Abbot». Таким образом, истец поставит фактически тот же товар, что и ответчик № 2 и который не будет отличаться по своим характеристикам от уже закупленного товара.

Таким образом, заказчик при описании в техническом задании спорных позиций не устанавливал таких характеристик закупаемого товара, которые отсутствуют в документации производителя, а руководствовался информацией, которая размещена на официальном сайте производителя либо в других источниках и является общедоступной для неограниченного круга лиц. Никаких препятствий либо избыточных требований для участия в закупочной процедуре заказчиком установлено не было.

Тот факт что в документации на закупаемый товар, приложенной к исковому заявлению, отсутствуют спорные характеристики сам по себе не может свидетельствовать о неправомерных действиях заказчика при рассмотрении заявки истца, поскольку закупаемые наборы реагентов могут изменяться производителем по   своему усмотрению, а приложенная к иску документация указанных изменений может не содержать.

Именно с учетом возможного расхождения между русскоязычной и англоязычной инструкциями к товару заказчиком принято решение при описании товара ориентироваться на англоязычную инструкцию и информацию, которая содержится в англоязычных источниках.

Заключение специалиста, которое представлено истцом в судебном заседании от 25.11.2019 не может являться основанием для признания действий заказчика незаконными, поскольку противоречит материалам дела, в частности инструкциям к закупаемым реагентам и письму представителя производителя. Специалистом не было учтено, что между русскоязычной и англоязычной инструкциями может иметься разница, поскольку англоязычные инструкции обновляются быстрее, чем русскоязычные.

При анализе документации к позиции № 3 технического задания специалист указывает, что термин «основа контролей» не применяется в документации к закупаемому товару (пункт 3 страница 4 заключения). Однако указанный термин обозначает не контрольный набор реагентов Abbot RealTime HIV-1 Control Kit, а термин «контрольный материал» (control material).

Под контрольным материалом понимают однородный материал человеческого или животного происхождения или искусственный материал, приближающийся, насколько это возможно, по своим наиболее существенным свойствам к исследуемому биологическому материалу пробы и предназначенный для оценки качества измерений в пробах пациентов, выполняемых в клинико-диагностических лабораториях медицинских организаций.

Указанное определение содержится в ГОСТ Р 53133.2-2008 «Технологии лабораторные клинические. Контроль качества клинических лабораторных исследований. Часть 2. Правила проведения внутрилабораторного контроля качества количественных методов клинических лабораторных исследований с использованием контрольных материалов». Использованный заказчиком термин широко употребляется в области клинических лабораторных исследований и не вызывает у профессиональных участников рынка никаких затруднений с интерпретацией.

На странице 5 в абзаце 1 заключения специалист не упоминает о наличии ДНК HBV в контрольном материале (закупаемых реагентах), что противоречит сведениям, которые содержатся в инструкциях, размещенных на сайте производителя, а также письму производителя.

В абзаце 3 на странице 5 специалист упоминает OSHA. OSHA это Управление по охране труда (Occupational Safety and Health Administration, OSHA) — подразделение в Министерстве труда США, которое занимается вопросами охраны труда и профилактики профзаболеваний. Данная организация устанавливает руководящие принципы и стандарты для рабочих мест, включая медицинские кабинеты. Однако данные стандарты не применяются на территории Российской Федерации. Работа с указанными реагентами проводится на основании ГОСТ Р 53133.2-2008 и иных российский нормативных актов, а не стандартов Министерства труда . США.

В абзаце 4 на странице 5 заключения специалист утверждает, что «все остальные компоненты на результаты теста не влияют». Однако в приведенных инструкциях производитель товара указывает на обязательное отсутствие в товаре указанных компонентов (спорных характеристик).

В противном случае если анализы пациента с ВИЧ будут исследоваться с помощью контрольного материала (реагентов) которые не содержат ВИЧ то заболевание к пациента выявлено не будет

Кроме того, возможна и обратная ситуация если анализы здорового пациента исследовать при помощи контрольного материала, содержащего ВИЧ. Это может привести к ошибочной постановке диагноза.

При подобном методе диагностики происходит сравнение анализов пациента с контрольным материалом, а следовательно любое несоответствие контрольного материала документации производителя влечет за собой возможность неточной постановки диагноза.

Именно поэтому требование производителя к отсутствию в контрольном материала конкретного перечня возбудителей и их маркеров является необходимым и обоснованным.

В абзаце 8 (п. 3 на странице 8 заключения, том 2 л.д. 155) специалист делает вывод, что наличие параметра «цельная кровь и плазма» в позиции №16 технического задания не влияет на точность теста.

Однако, данный вывод специалиста противоречит материалам дела, а именно письму производителя, в котором указано об обязательном наличии подобных характеристик.

Также, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, указал следующее. 

В исковом заявлении истец просит признать торги и заключенный по их итогам государственный контракт недействительным, а также применить последствия недействительности сделок на будущее и проведение полной двусторонней реституции т.е. возврата уже поставленного товара.

В ст. 12 ГК РФ среди способов защиты права признание недействительными торгов не упоминается. В то же время положения ст. 449 ГК РФ прямо признают возможность признания торгов ней действительными.

Основанием для признания проведенных торгов недействительными согласно положений ст. 449 ГК РФ является одновременное наличие двух фактов:

-нарушение норм закона при проведении торгов;

-нарушение прав и законных интересов лица, их оспаривающего;

Диспозиция ст. 449 ГК РФ прямо не указывает на то, что для признания торгов недействительными нарушения должны быть существенными.

Исходя из п. 71 Постановления Пленума ВС РФ от 17 ноября 2015 года № 50 «нарушения, допущенные организатором публичных торгов, признаются существенными, если с учетом конкретных обстоятельств дела судом будет установлено, что они повлияли на результаты публичных торгов (в частности, на формирование стоимости реализованного имущества и на определение победителя торгов) и привели к ущемлению прав и законных интересов истца».

Указанный подход применяется в том числе и к торгам, которые проводятся в рамках Закона о контрактной системе. В настоящем деле ответчик № 1 не совершил подобных нарушений, а доводы истца об обратном не подтверждаются материалами дела.

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено только лицами, указанными в ГК РФ (п. 2 ст. 166 ГК РФ).

Торги могут быть оспорены лишь по иску заинтересованного лица (п. 1 ст. 449 ГК РФ). Какие-либо нарушения порядка проведения торгов не являются основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы этими нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенного по итогам торгов договора.

При этом тот факт, что истцом по иску об оспаривании торгов является участник торгов, сам по себе еще не означает, что результаты торгов каким-то образом нарушают интересы такого истца. Лицо, обращающееся с требованием о признании     торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки                                      (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 года № 101).

Из материалов дела не следует, что права истца будут восстановлены при признании торгов недействительными. В случае проведения нового аукциона нет гарантии, что именно истец будет являться его победителем. Противное значило ба нарушение принципа конкретности закупок, установленного в Законе о контрактной системе.

Торги могут признаваться недействительными и по общим основаниям, указанным в ГК РФ в отношении недействительности сделок. Торги могут быть признаны недействительными, если они нарушают основы правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ), являются мнимыми или притворными (ст. 170 ГК РФ), проводятся под воздействием угроз, насилия, обмана (ст. 179 ГК РФ).

При этом если соответствующая норма закона, формирующая основание для недействительности сделки, говорит о ничтожности последней, то и торги должны признаваться ничтожными.

Основным последствием недействительности сделки является аннулирование правовых последствий сделки и возвращение сторон в первоначальное положение посредством реституции, при которой каждая из сторон обязана вернуть другой стороне полученное по сделке. Это последствие может применяться, когда одна или обе стороны полностью либо в части исполнили оспариваемую сделку.

Предметом закупки являются реагенты для анализатора Abbot m200rt. Указанные реагенты являются расходными материалами т.е утрачиваются в процессе их использования. Такие вещи в теории гражданского права называется потребляемыми.

По состоянию на 25.11.2019 контракт от 12.07.2019 № 135/2019-КС между ответчиками, заключенный по результатам торгов полностью исполнен, что подтверждается актами и товарными накладными.

В силу того, что объект закупки является потребляемой вещью за время исполнения контракта часть реагентов была израсходована. В таком случае применение реституции к указанным правоотношениям не представляется возможным.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно делает вывод о том, что в настоящем деле отсутствуют существенные нарушения при проведении торгов. Сделка, заключенная по результатам проведения электронного аукциона является действительной, оснований ее недействительности не имеется. Применение последствий реституции вследствие потребляемого характера объекта закупки не представляется возможным.

Так, доводы истца о том, что доводы суда первой инстанции не могут подтверждаться данными с сайта компании производителя и письмом официального представителя производителя на территории Российской Федерации либо указанные доказательства не являются достаточными не вполне соответствуют действительности.

Вопреки доводам истца, конкретные параметры того или иного контроля указаны в инструкции к нему, а не в инструкции к анализатору. Следовательно тот факт, что в инструкции, приложенной к иску отсутствуют характеристики конкретного контроля, которые указаны в инструкции к контролю не говорит о том, что заказчиком установлены характеристики не предусмотренные производителем.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что характеристики товара, установленные заказчиком в документации, действительно присутствуют в инструкциях производителя на товар. Тот факт, что в инструкции к анализатору подобные характеристики отсутствуют не говорит о том, что заказчик при составлении технической документации установил избыточные требования и тем самым ограничил истца

Довод заявителя  о том, что заказчик при описании объекта закупки должен в силу положений статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) не соответствует материалам дела и основан на неверном толковании нормы права.

При анализе пункта 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе можно прийти к выводу, что имеются три источника, которыми заказчик обязан руководствоваться при описании объекта закупки:

-технические регламенты;

-документы, разрабатываемые и применяемыми в национальной системе стандартизации;

-иные требования связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика;

Указанный перечень не является закрытым. То есть заказчик при описании объекта закупки может использовать иную информацию о товаре. 

Указанный подход также содержится в пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 «По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.»

Кроме того, вывод истца о том, что заказчик при описании объекта закупки может руководствоваться только русскоязычной инструкцией не является основанным на нормах права и противоречит материалам дела.

Доказательствами по делу (англоязычная и русскоязычная инструкции, а также письмо производителя) полностью подтверждается тот факт, что оспариваемые истцом характеристики содержатся в документации, а следовательно их применение обосновано при описании объекта закупки.

Кроме того, из материалов дела не следует, что права истца будут восстановлены при признании торгов недействительными. В случае проведения нового аукциона нет гарантии, что именно истец будет являться его победителем. Противное значило бы нарушение принципа конкретности закупок, установленного в Законе о контрактной системе.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. 

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2020 года по делу № А40-271116/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья: Е.А. Птанская 

Судьи: В.Р. Валиев

 Т.В. Захарова  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.