№ 09АП-7594/2024-ГК

Дело № А40-15210/23

г. Москва

14 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2024 года  

Постановление

 изготовлено в полном объеме 14 марта 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Е.А. Птанской, судей О.Н. Лаптевой, Д.В. Пирожкова, при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Хрущак, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы 

Общества с ограниченной ответственностью «Компания ЭрБиСи» и Индивидуального  предпринимателя Хелая Бесики  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 декабря 2023 года  

по делу № А40-15210/23, принятое судьей М.А. Ведерниковым,  по иску Общества с ограниченной ответственностью «Компания ЭрБиСи»  

(ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Индивидуальному предпринимателю Хелая Бесики (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), третьего лица: ФИО1 

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав,  при участии в судебном заседании:  

от истца: ФИО2 по доверенности от 06.03.2024, 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 26.10.2022,  от третьего лица: не явился, извещен.  

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Компания ЭрБиСи (далее – истец)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к  Индивидуальному предпринимателю Хелая Бесики (далее – ответчик) о взыскании  компенсации за нарушение исключительного права на фотографии в размере 5 460 000  руб. (с учетом принятых уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечена ФИО1.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2023 года исковые  требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана сумма  компенсации в размере 255 000 руб.; в удовлетворении остальной части исковых  требований - отказано.  

Истец не согласился с принятым решением и обратился в Девятый арбитражный  апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый  судебный акт изменить, удовлетворить исковые требования в полном объёме.  

Также, ответчик не согласился с принятым решением и обратился в Девятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил  обжалуемый судебный акт отменить и принять новый судебный акт, об отказе в  удовлетворении исковых требований в полном объёме.  

В обоснование доводов жалоб, заявители ссылаются на несоответствие выводов  суда первой инстанции обстоятельствам, имеющим значение для дела.  

Информация о принятии апелляционных жалоб вместе с соответствующим  файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте  Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке  арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части  6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

01 марта 2024 года в материалы дела от ответчика поступил отзыв на  апелляционную жалобу истца.  

06 марта 2024 года в материалы дела от истца поступил отзыв на апелляционную  жалобу ответчика.  

07 марта 2024 года в материалы дела от третьего лица поступил отзыв на  апелляционные жалобы истца и ответчика.  

В заседании суда апелляционной инстанции 11 марта 2024 года представитель  истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал. Против удовлетворения  апелляционной жалобы ответчика возражал. Заявил ходатайство о приобщении  дополнительных доказательств к материалам дела.  

Суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства истца о  приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.  

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной  жалобы истца. Доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объёме.  

Третье лицо своего представителя не направил, извещен надлежащим образом о  дате и месте судебного заседания.  

Повторно рассмотрев дело в отсутствие представителя третьего лица по правилам  статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, изучив доводы жалоб, заслушав объяснения представителей сторон,  исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный  апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения  Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2023 года на основании следующего.  

Как установлено судом апелляционной инстанции, Общество с ограниченной  ответственностью «Компания ЭрБиСи» с 28 июня 2019 года занималось розничной  дистанционной продажей детской одежды бренда Van Cliff (далее - «товары»).  

В период с 29 августа 2019 года по 07 августа 2020 года штатным фотографом-дизайнером Истца ФИО1 (далее – третье лицо), (трудовой  договор № 180917/18 от 17 сентября 2018 года, приказ о приеме на работу № 22-лс от  17 сентября 2018 года) была проведена фотосессия на фотоаппарат Canon EOS 5D Mark  III, далее - «фотоаппарат», с участием несовершеннолетних моделей.  

Затем третье лицо получило два служебных задания на создание фотографий  (Приказ № 5 от 01 июля 2019 года и Приказ № 7 от 11 ноября 2019 года).  

От законных представителей моделей истец получил согласия на эксклюзивное  использование фотографий для продвижения и демонстрации товара, на обнародование  фотографий для рекламы и продажи товаров.  

Исходные данные фотографий содержат информацию о дате съемки и  фотоаппарате, на который производилась съемка (клик правой кнопкой мыши  открывает меню выбора, где следует выбрать раздел «Свойства», открывается окно с  

данными файла). Фотоаппарат принадлежит истцу на праве собственности/аренды, что  подтверждается договором аренды оборудования.  

Фотографии были впоследствии обработаны (ретушь, кадрирование),  оптимизированы под стандартные размеры и разрешение, установленные для загрузки  в карточки товаров на сайт-агрегатор www.wildberries.ru, и в указанном выше виде  опубликованы на www.wildberries.ru. в карточках товаров, на которых истец был указан  как продавец.  

В октябре 2022 года истец обнаружил, что точно такие же фотографии были  размещены на сайте www.wildberries.ru в карточках товаров, продавцом которых указан  индивидуальный предприниматель Хелая Бесики, а именно:  

1. Две фотографии товара арт. 34823785, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/34823785/detail.aspx.  

2. Две фотографии товара арт. 29923921, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/29923921/detail.aspx.  

3. Две фотографии товара арт. 32789137, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/32789137/detail.aspx.  

4. Три фотографии товара арт. 32797676, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/32797676/detail.aspx.  

5. Две фотографии товара арт. 137654656, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/137654656/detail.aspx.  

6. Три фотографии товара арт. 34825763, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/34825763/detail.aspx.  

7. Три фотографии товара арт. 31383047, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/31383047/detail.aspx.  

8. Три фотографии товара арт. 31380619, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/31380619/detail.aspx.  

9. Две фотографии товара арт. 31376414, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/31376414/detail.aspx.  

10. Одна фотография товара арт. 31379289, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/31379289/detail.aspx.  

11. Две фотографии товара арт. 31380132, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/31380132/detail.aspx.  

12. Две фотографии товара арт. 31375356, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/31375356/detail.aspx.  

13. Две фотографии товара арт. 31374293, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/31374293/detail.aspx.  

14. Две фотографии товара арт. 31333169, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/31333169/detail.aspx.  

15. Две фотографии товара арт. 31379687, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/31379687/detail.aspx.  

16. Две фотографии товара арт. 98050811, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/98050811/detail.aspx.  

17. Две фотографии товара арт. 34305770, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/34305770/detail.aspx.  

18. Две фотографии товара арт. 34823568, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/34823568/detail.aspx.  

19. Две фотографии товара арт. 29564736, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/29564736/detail.aspx.  

20. Две фотографии товара арт. 32794459, расположенных по ссылке  https://www.wildberries.ru/catalog/32794459/detail.aspx.  

21. Три фотографии товара арт. 29923605, расположенных по ссылке  

22. Три фотографии товара арт. 34305506, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/cataloR/34305506/detail.aspx. 

23. Две фотографии товара арт. 34309844, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/34309844/detail.aspx. 

24. Две фотографии товара арт. 36276944, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/36276944/detail.aspx. 

25. Три фотографии товара арт. 29923309, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/29923309/detail.aspx. 

26. Три фотографии товара арт. 29922925, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/29922925/detail.aspx. 

27. Три фотографии товара арт. 29566927, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/29566927/detail.aspx. 

28. Две фотографии товара арт. 34238791, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/34238791/detail.aspx. 

29. Одна фотография товара арт. 29924331, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/29924331/detail.aspx. 

30. Три фотографии товара арт. 29923235, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/29923235/detail.aspx. 

31. Три фотографии товара арт. 29924018, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/29924018/detail.aspx. 

32. Две фотографии товара арт. 29565939, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/29565939/detail.aspx. 

33. Две фотографии товара арт. 31384075, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/31384075/detail.aspx. 

34. Две фотографии товара арт. 33012949, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/33012949/detail.aspx. 

35. Две фотографии товара арт. 29566418, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/29566418/detail.aspx. 

36. Две фотографии товара арт. 34309737, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/34309737/detail.aspx. 

37. Три фотографии товара арт. 34306301, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/34306301/detail.aspx. 

38. Две фотографии товара арт. 34180316, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/34180316/detail.aspx. 

39. Три фотографии товара арт. 38195716, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/38195716/detail.aspx. 

40. Три фотографии товара арт. 137654496, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/137654496/detail.aspx. 

41. Две фотографии товара арт. 34309275, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/34309275/detail.aspx. 

42. Две фотографии товара арт. 29605773, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/29605773/detail.aspx. 

43. Две фотографии товара арт. 34249500, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/34249500/detail.aspx. 

44. Три фотографии товара арт. 31372976, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/31372976/detail.aspx. 

45. Три фотографии товара арт. 31112161, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/31112161/detail.aspx. 

46. Две фотографии товара арт. 79600530, расположенных по ссылке  

https://www.wildberries.ru/catalog/79600530/detail.aspx. 

47. Две фотографии товара арт. 31378096, расположенных по ссылке  

Итого 108 фотографий, зафиксированных на видео с экрана монитора истца.  

При этом, истец не передавал фотографии ответчику. Кроме того, истец никому  не давал разрешения на использование этих фотографий. Более того, от  правообладателя объекта смежных прав (законных представителей моделей) также не  могло быть получено разрешение на публикацию и использование фотографий другим  лицом, поскольку разрешение от них было выдано только истцу на условиях  эксклюзивности.  

Факт размещения фотографий засвидетельствован 14.11.2022г. нотариусом  ФИО4 (запись в реестре № 77/863-н/77-2022-9-424).  

Также, 30 ноября 2022 года истец самостоятельно осуществил видео-фиксацию  указанных фотографий в карточках товаров, размещенных на сайте-агрегатор  www.wildberries.ru ответчиком (указана как продавец этих товаров).  

01 декабря 2022 года истец направил ответчику заказным ценным письмом с  уведомлением о вручении и описью вложения требование о прекращении незаконного  использования фотографий и выплате компенсации за указанные действия, что  подтверждается чеком от 01.12.2022г. с описью вложения, почтовый идентификатор №  12135376010959. По данным отслеживания данного письма на официальном сайте  Почты России ответчик получил претензию 05.12.2022г., ответа от ответчика на  претензию истца не поступило.  

На основании вышеизложенного, истец обратился в суд с настоящим иском.  

Исходя из доказанности вышеизложенных обстоятельств, суд первой инстанции  правомерно удовлетворяет заявленные требования частично в размере 255 000 руб.,  установив, что истцом представлены исходные файлы лишь по 17 фотографиям.  

Доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению исходя из следующих  оснований.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской  Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на  результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации  (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему  усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может  распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности,  если указанным Кодексом не предусмотрено иное.  

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим  лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).  

В соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, в  случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной  правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер  ответственности, установленных настоящим Кодексом (ст.ст. 1250, 1252 и 1253 ГК  РФ), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской  Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков  выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей,  определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров  произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения,  определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно  взимается за правомерное использование произведения.  

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению апелляционным  судом по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, в подтверждение принадлежности  исключительных прав на спорные фотографии в количестве 108 штук истцом к  исковому заявлению был приобщен диск с исходными файлами произведений (пункт 2  приложения к иску) с фотографиями, являющимися вещественными доказательствами  

по делу в количестве 624 штуки. Также в исковом заявлении и последующем  уточненном иске Истец предлагает (абзац 5) совершить действия для просмотра даты  съемки.  

При осмотре осуществлённом в судебном заседании суда первой инстанции  08.12.2023г., судом было обнаружено отсутствие основной части файлов фотографий  из 108 штук, согласно Приложению к уточненному исковому заявлению.  

Из 108 заявленных к защите фотоизображений применительно к ссылке на  первичное фото, в указанном в просительной части фотографиям, на первичном  накопителе (т.1 л.д. 7) представленном в материалы дела по исходным ссылкам,  фактически имеется 17 фотографий.  

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено наличие у истца  исключительных прав в отношении только 17 фотографий.  

Также, суд первой инстанции исходя из характера нарушения, степени вины  нарушителя, а также исходя из принципов разумности и справедливости,  соразмерности компенсации последствиям нарушения, посчитал возможным  уменьшить сумму компенсации до 255 000 руб.  

Как разъяснено в пункте 61 Постановления Пленума Верховного суда Российской  Федерации от 23.04.2019  № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса  Российской Федерации», заявляя требование о взыскании компенсации в размере от  десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, истец  должен представить обоснование размера взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи  131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ),  подтверждающее, по его мнению, соразмерность требуемой им суммы компенсации  допущенному нарушению, за исключением требования о взыскании компенсации в  минимальном размере.  

В соответствии с пунктом 62 Постановления Пленума Верховного суда  Российской Федерации от 23.04.2019  № 10 «О применении части четвертой  Гражданского кодекса Российской Федерации», рассматривая дела о взыскании  компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах,  установленных ГК РФ (абзац второй пункта 3 статьи 1252). По требованиям о  взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд  определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не  выше заявленного истцом требования. Суд определяет размер подлежащей взысканию  компенсации и принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ),  учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер  компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3  части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и  размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 ГПК РФ,  пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ). Размер подлежащей взысканию компенсации  должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает,  в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его  известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли  товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его  согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или  третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной  деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в  том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно),  вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование  результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на  которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной  деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и  справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.  

Вышеуказанное изображение зубных имплантатов являлось существенной частью  предпринимательской деятельности ответчика, поскольку ответчик оказывает именно  стоматологические услуги, в том числе услуги по имплантации зубов, а, следовательно,  размещение такого изображения направлено на привлечение внимания и  соответственно расширение количества клиентов клиники, то есть в целях создания  наибольшего спроса на оказываемые услуги, от чего непосредственно зависит доход  ответчика.  

Суд апелляционной инстанции считает правомерным взыскание компенсации в  размере 255 000 руб., так как взысканный судом первой инстанции размер исковых  требований, является соразмерным допущенному ответчиком нарушению,  справедливым и соответствующим фактическим обстоятельствам спора.  

Доводы апелляционной жалобы ответчика также подлежат отклонению,  поскольку сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и неверному  толкованию действующего законодательства.  

Истец частично доказал, что ответчик незаконно использует произведения,  исключительные права на которые принадлежат истцу.  

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов,  которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении  дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу,  влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда  первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными  и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного  суда.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к  отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2023 года по делу 

 № А40-15210/23 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без  удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.  

Председательствующий судья Е.А. Птанская  

Судьи:  О.Н. Лаптева  

Д.В. Пирожков