ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-2445/2016

г. Красноярск

24 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «18» октября 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «24» октября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хабибулиной Ю.В.,

судей: Споткай Л.Е., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С., 

при участии: 

от Федерального государственного бюджетного учреждения по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз»: Проня А.И., представителя по доверенности от 24.08.2018 №01/21-3д, Муртазиной Н.А., представителя по доверенности от 03.06.2017 № 01-15/435, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Арсенал»

на решение Арбитражного суда Красноярского края 

от 06 декабря 2017 года по делу № А33-2445/2016, принятое судьей Куликовской Е.А.,   

установил:

федеральное государственное бюджетное учреждение по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» (ИНН 2463047994, ОГРН 1022402126889, далее - ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением (уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Арсенал»  (ИНН 2463232274, ОГРН 1112468065918, далее - ООО «Строительная компания «Арсенал», ООО «СК «Арсенал», ответчик) о взыскании убытков в размере 2 605 633 рублей 17 копеек.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 28.04.2016 дела  №А33-2445/2016 и №А33-2248/2016 объединены в одно производство, делу  № А33-2448/2016 присвоен номер № А33-2445/2016.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 06.12.2017 исковые требования ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» удовлетворены частично: с ООО «Строительная компания «Арсенал» в пользу ФГБУ  по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» взыскано  2 520 005 рублей 17 копеек убытков, 91 884 рубля судебных расходов по оплате услуг эксперта по проведенной судебной экспертизе, 16 205 рублей расходов по уплате государственной пошлины, в доход федерального бюджета 18 639 рублей государственной пошлины,  в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. В удовлетворении исковых требований ООО «Строительная компания «Арсенал» отказано, в доход федерального бюджета взыскано 43 925 рублей государственной пошлины.В результате зачета исковых требований ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» и исковых требований ООО «Строительная компания «Арсенал», с ООО «Строительная компания «Арсенал» в пользу ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» взыскано 2 520 005 рублей 17 копеек убытков, 91 884 рублей судебных расходов по оплате услуг эксперта по проведенной судебной экспертизе, 16 205 рублей расходов по уплате государственной пошлины, в доход федерального бюджета 62 564 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик (ООО «Строительная компания «Арсенал») обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в котором просит  решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель выразил несогласие с результатами повторной  судебной экспертизы, проведенной при рассмотрении дела в суде первой инстанции, по следующим основаниям: подписка о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложного заключения была дана экспертом в день выдачи заключения, т.е. после завершения проведенных исследований и подготовки заключения, следовательно, эксперт проводил исследование, не будучи предупрежденным об ответственности; в перечне применяемых при проведении исследования приборов и инструментов указана рулетка измерительная металлическая (позиция №1), без указания свидетельства о поверке, что позволяет усомниться в достоверности полученных результатов измерения;  в списке присутствующих при проведении экспертизы лиц указан директор ЭПЦ ООО «Легат» Ермаков Никита Иванович, тогда как судебная экспертиза поручена эксперту Харкевичу Валерию Викторовичу, кроме того, эксперт в судебном заседании суда первой инстанции 19.09.2017 подтвердил данное обстоятельство, пояснил, что директор Ермаков Н.Н. руководил экспертизой, что является нарушением Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»; на странице 21 экспертом указано, что в местах вскрытий №1, 4, 9, 10 отсутствует огрунтовочный слой, при этом методика проведения исследований, их результаты, а также основания, на основании которых сделан вывод, не приводятся; также в материалах фотофиксации отсутствуют подтверждающие иллюстрирующие материалы, что позволяет усомниться в достоверности высказанных экспертом утверждений; кроме того при ответе на данный вопрос в заседании 19.09.2017 эксперт пояснил, что никаких лабораторных исследований он не делал, следовательно, сделать однозначный вывод об отсутствии огрунтовочного слоя, невозможно; эксперт также указывает, что толщина утеплителя в месте вскрытия №6 меньше проектной величины и составляет от 80 до 90 мм, при этом в обоснование сделанного вывода эксперт также не приводит ссылку на иллюстрирующий материал фотофиксации; на странице 22 заключения указано, что суммарная толщина штукатурного слоя на участках с готовым покрытием составляет от 3 мм до 5 мм, что не соответствует требованиям проекта, при этом экспертом не указаны нормативные допуски для данного вида работ, ссылка на нормативно-правовой документ, регламентирующий допуски на данный вид работ, не приведена. По мнению заявителя, представленное экспертное заключение не отвечает на вопрос об объеме выполненных работ на объекте (качественные\некачественные и их стоимость), поскольку представленный экспертом локально-сметный расчет составлен с грубыми нарушениями. Вместе с тем суд необоснованно отклонил замечания ответчика относительно данного заключения, не дал оценки представленной в материалы дела рецензии OA «Проектный научно-исследовательский и конструкторский институт» на данное экспертное заключение.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.01.2018 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на   08.02.2018, судебное заседание откладывалось. 

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 №220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 11.01.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 12.01.2018.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 22.03.2018 удовлетворено ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Арсенал» о назначении повторной оценочной судебной экспертизы.  Проведение экспертизы поручено эксперту автономной некоммерческой организации «Красноярскстройсертификация» Логунову Александру Валентиновичу. Производство по делу № А33-2445/2016 приостановлено до получения экспертного заключения.

В связи с уходом судьи Бутиной И.Н. в отпуск по уходу за ребенком до достижения  трех лет, на основании автоматического распределения дел произведена замена судьи Бутиной И.Н. на судью Хабибулину Ю.В.

31.05.2018 в Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта. 

Определением суда от 01.06.2018 производство по делу возобновлено, на 24.07.2018 назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.06.2018 в составе суда произведена замена судьи Споткай Л.Е. на судью Петровскую О.В. Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.08.2018 в составе суда произведена замена судьи Петровской О.В. на судью  Шелег Д.И. Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.10.2018 в составе суда произведена замена судьи Бабенко А.Н. на судью Споткай Л.Е. 

В судебном заседании (18.10.2018) представитель истца возразил против выводов экспертного заключения. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между Федеральным государственным бюджетным учреждением по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Арсенал» (подрядчик) заключен контракт № 2-15 от 29.06.2015, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению капитального ремонта фасада здания с устройством теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 72, согласно техническому заданию (Приложение № 1), проектной документации (Приложение № 2). Заказчик берет на себя обязательства принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего контракта (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.17 контракта подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с проектно-сметной документацией, техническим заданием и действующими нормами.

Согласно пункту 3.1 контракта общая стоимость работ по контракту составляет         7 040 185 рублей 91 копейку.

По условиям пункта 3.4 контракта ежемесячно, не позднее двадцать пятого числа текущего месяца, подрядчик направляет заказчику на подписание следующие документы:

- акты о выполненных работах по форме КС-2;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3;

- подписание вышеуказанных актов о приемке выполненных работ не свидетельствует о приемке заказчиком работ по контракту и фактическом исполнении подрядчиком обязательств по контракту, а определяет стоимость выполненных подрядчиком работ.

Пунктом 3.6 контракта установлено, что оплата производится ежемесячно по факту выполненных работ в течение 5 банковских дней после подписания следующих документов, оформленных в установленном порядке: счета-фактуры или счета; акта о приемке выполненных работ по форме КС-2; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Согласно пункту 6.2 контракта все споры между сторонами разрешаются в претензионном порядке. Претензия должна быть рассмотрена в течение 30 дней со дня ее получения.

Споры, не разрешенные в претензионном порядке, передаются на рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края (пункт 6.5 контракта).

Пунктом 7.2.3 контракта установлено, что контракт может быть расторгнут в одностороннем порядке по инициативе одной из сторон в соответствии со статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Решением от 19.10.2015 ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» отказалось от исполнения контракта в одностороннем порядке, поскольку работы на объекте не выполнены в объеме и сроки, предусмотренные контрактом; не обеспечены в ходе ремонта на рабочей площадке необходимые мероприятия по технике безопасности; рациональному использованию территорий; современно не устранены недостатки и дефекты, выявленные при приёмке работ, качество выполненных работ не соответствует проектной и нормативно технической документации. Недостатки в работе являются существенными и неустранимыми. Заказчиком была проведена экспертиза выполненной работы с привлечение экспертной организации ООО «Агенство Независимой Экпертной Оценки» (акт экспертизы № 538 от 16.10.2016), по результатам которой подтверждено нарушение условий контракта.

В письме исх. № 46-10 ООО «СК «Арсенал» сообщило ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз», что считает акт проведенной экспертизы     № 538 от 16.10.2016 незаконным и, как следствие, не подтверждающим фактов нарушения подрядчиком обязательств по исполнению контракта. Односторонний отказ заказчика считает неправомерным, противоречащим действующему законодательству.

ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» неоднократно обращалось к ООО «СК «Арсенал» с требованиями о необходимости соблюдения технологии производства, строительных правил (письма от 24.07.2015, от 14.10.2015 № 01-15/650 и № 01-15/652, от 16.10.2015 № 01-15/657, от 20.10.2015 № 01-15/665, от 23.10.2015 № 01-15/675, от 03.11.2015 № 01-15/707).

Во исполнение условий контракта ООО «СК «Арсенал» выполнены и приняты ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» работы на общую сумму 2 520 005 рублей 17 копеек, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ № 1 от 27.07.2015 на сумму 1 833 902 рублей 79 копеек и № 2 от 27.08.2015 на сумму 686 102 рублей 38 копеек, а также соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат.

ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» оплатило ООО «СК «Арсенал» выполненные работы на общую сумму 2 520 005 рублей 17 рублей, что подтверждается платежными поручениями № 115692 от 04.09.2015 на сумму             686 102 рублей 38 копеек, № 434887 от 04.08.2015 на сумму 1 833 902 рублей 79 копеек.

Претензией от 07.12.2015 № 01-15/791 ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» предложило ООО «СК «Арсенал» оплатить понесенные им убытки, а также штраф за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Претензия не получена ООО «СК «Арсенал», почтовый конверт с почтовым идентификатором 660049 15 893715 возращён с отметкой об истечении срока хранения.

В подтверждение факта несения убытков в части стоимости восстановления работ сплит-систем в размере 85 628 рублей в материалы дела ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» представлены следующие документы:

- письма об установке и подключению кондиционеров от 30.05.2017 № 30-03-01-07/547, от 05.07.2017 № 30-03-01-07/641;

- платежные поручения об оплате оказанных услуг № 137824 от 01.08.2017 на сумму 29 638 рублей, № 421261 от 28.07.2016 на сумму 19 000 рублей, № 457761 от 17.06.2016 на сумму 14 000 рублей, № 453066 от 23.03.2016 на сумму 1300 рублей;

- акты оказанных услуг № 40 от 27.07.2017 на сумму 29 638 рублей, № 1614 от 25.07.2016 на сумму 19 000 рублей, № 21 от 15.06.2016 на сумму 14 000 рублей, от 17.03.2016 на сумму 1300 рублей, а также соответствующие счета на оплату.

По данным ООО «СК «Арсенал» обществом также выполнен объем работ по контракту № 2-15 от 29.06.2015 на сумму 4 185 070 рублей 50 копеек. Письмом от 09.11.2015 исх. № 53-11 общество направило в адрес учреждения для подписания и оплаты акт о приемке выполненных работ № 1 от 19.09.2015 и справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 4 185 070 рублей 50 копеек (вх. № 627 от 09.11.2015).

В ответ на указанное письмо ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» сообщило обществу, что представленные документы не могут быть приняты к рассмотрению, так как указанный в них отчетный период не соответствует текущему. Представляемые документы должны датироваться отчетным периодом не ранее даты их составления в соответствии с пунктом 3.4 договора (письмо от 11.11.2015 № 01-15/714).

Письмом от 17.11.2015 исх. № 53-11 ООО «СК «Арсенал» просило ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» направить уполномоченного представителя 20.11.2015 на объект для осмотра и приемки фактически выполненных работ (вх. № 652 от 17.11.2015).

В ответ ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» просило в целях приемки фактически выполненных работ представить на рассмотрение акты приемки работ. Повторно указало обществу о необходимости датирования актов отчетным периодом с 01.10.2015 по 29.10.2015 (письмо от 18.11.2015 № 01-15/738).

27.11.2015 ООО «СК «Арсенал» обратилось к ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» с претензией об оплате выполненных работ в сумме 4 185 070 рублей 50 копеек (вх. № 695 от 30.11.2015).

ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» в ответ на указанную претензию сообщило, что акт и справка о выполненных работах на сумму         4 185 070 рублей 50 копеек не соответствует фактически выполненным работам. В настоящее время контракт расторгнут между сторонами, в целях приемки фактически выполненных работ просило представить надлежаще оформленные акты приемки работ, с указанием отчётного периода с 01.10.2015 по 29.10.2015 и содержащие данные о фактически выполненных работах (письмо от 07.12.2015 № 01-15/792).

На основании вышеизложенного, стороны обратились в арбитражный суд с соответствующими исковыми заявлениями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между сторонами сложились отношения по договору подряда, правоотношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Факт выполнения работ ООО «СК «Арсенал» на общую сумму 2 520 005 рублей 17 копеек подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ  от 27.07.2015 № 1 на сумму 1 833 902 рублей 79 копеек и  от 27.08.2015 № 2 на сумму 686 102 рублей 38 копеек, а также соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат.

ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» оплатило ООО «СК «Арсенал» выполненные работы на общую сумму 2 520 005 рублей 17 копеек платежными поручениями № 115692 от 04.09.2015 на сумму 686 102 рублей 38 копееки № 434887 от 04.08.2015 на сумму 1 833 902 рублей 79 копеек. 

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимают расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из содержания статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что при обращении в арбитражный суд с иском о взыскании убытков истцу необходимо доказать факт причинения убытков, их размер, нарушение ответчиком своих обязательств по договору, причинную связь между нарушением обязательств и наступившими последствиями.

Удовлетворение иска возможно при наличии совокупности перечисленных выше условий ответственности.

Федеральное государственное бюджетное учреждение по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» обратилось к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Арсенал» с требованием о взыскании убытков в размере 2 605 633 рублей 17 копеек, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. По расчету ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» сумма убытков состоит из 2 520 005 рублей 17 копеек стоимости оплаченных работ по контракту и 85 628 рублей стоимости восстановления сплит-систем.

Для установления качества выполненных работ по контакту от 29.06.2015 № 2-15  определением от 08.02.2017 назначена повторная судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено Харкевичу Валерию Викторовичу - эксперту общества с ограниченной ответственностью «Легат» - экспертно-правовой центр.

Согласно экспертному заключению № 23-05/17-010-1 от 23.05.2017 получены следующие ответы на поставленные перед экспертом вопросы.

Вопрос 1. Определить объем и стоимость качественно выполненных работ по капитальному ремонту фасада здания с устройством теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю по адресу: пр. Свободный,72, выполненных в соответствии с контрактом № 2-15 от 29.07.2015 года, проектной документацией, СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» и СП 12-101-98 «технические правила производства наружной теплоизоляции ЗДАНИЙ С ТОНКОЙ ШТУКАТУРКОЙ ПО УТЕПЛИТЕЛЮ» и иной нормативной документации соответствующей данному виду работ. При необходимости применять разрушающий метод контроля.

Вопрос 2. Определить объем и стоимость некачественно выполненных работ по капитальному ремонту фасада здания с устройством теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю по адресу пр. Свободный,72, выполненных не в соответствии с проектной документацией и иной нормативной документации соответствующей данному виду работ. При необходимости применять разрушающий метод контроля.

Ответ на 1 и 2 вопросы. Исследованием определено, что весь объем работ по капитальному ремонту фасада здания с устройством теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю по адресу: пр. Свободный,72, являются некачественно выполненными работами.

Ведомость объемов работ приведена в приложении № 4.

Стоимость некачественно-выполненных работ составляет – 3 180 421 рублей 11 копеек сметный расчет представлен в Приложении № 5 к настоящему заключению.

Вопрос 3. В случае выявления некачественных работ, выполненных с нарушением условий контракта и требований нормативно-технической документации, определить - являются ли выявленные дефекты устранимыми.

Ответ. Некачественно-выполненные работы технически возможно устранить (демонтажем и устройством новых покрытий), при этом экономическая целесообразность данного устранения сводится к затратам, сопоставимым с устройством нового покрытия по всей площади, фасадов здания, то есть – устранение экономически нецелесообразно. Таким образом, с учетом экономической нецелесообразности некачественно-выполненные работы являются неустранимыми.

Вопрос 4. Определить стоимость по исправлению некачественно выполненных работ.

Ответ. Стоимость исправления некачественно-выполненных работ (включающих демонтажные работы существующей теплоизоляции и устройство новой теплоизоляции) составляет 8 959 764 рублей 77 копеек. Сметный расчет представлен в Приложении № 7 к настоящему заключению.

В силу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

 Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами, имеющимися в деле, а также учитывая, что данное заключение в полной мере соответствует требованиям действующего законодательства,  суд  принимает его в качестве надлежащего доказательства по делу.

В суде апелляционной инстанции, с учетом возражений ответчика по делу назначена повторная оценочная судебная экспертиза.  Проведение экспертизы поручено эксперту автономной некоммерческой организации «Красноярскстройсертификация» Логунову Александру Валентиновичу. 

31.05.2018 в Третий арбитражный апелляционный суд поступило заключение эксперта, согласно которому экспертом были сделаны следующие выводы:

На первый вопрос: Объём качественно выполненных работ по капитальному ремонту работ приведены в таблице №3 настоящего Заключения. Стоимость качественно выполненных работ по капитальному ремонту фасада здания с устройством теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 72, выполненных в соответствии с контрактом от 29.07.2015 №2-15, проектной документацией, СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» и СП 12-101-98 «Технические правила производства наружной теплоизоляции зданий с тонкой штукатуркой по утеплителю» и иной нормативной документации соответствующей данному виду работ составляет - 3 101 676,00 рублей.   

На второй вопрос: Объёмы не качественно выполненных работ по капитальному ремонту фасада здания с устройством теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный,72 приведены в таблице №4.Стоимость некачественно выполненных работ по капитальному ремонту фасада здания с устройством теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 72, выполненных не в соответствии с проектной документацией и иной нормативной документации, соответствующей данному виду работ составляет 3 299 772 рублей.     

На третий вопрос. Выявленные дефекты по устройству теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю являются устранимыми.

На четвёртый вопрос: стоимость по исправлению некачественно выполненных работ составляет -1 017 781 рублей 00 копеек.

Изучив содержание представленного экспертного заключения, оценив возражения истца к содержательной части экспертного заключения, пришел к выводу о необходимости вызова эксперта автономной некоммерческой организации «Красноярскстройсертификация» Логунова Александра Валентиновича, для дачи пояснений по представленному в материалы дела экспертному заключению № 08-18/суд.

В судебном заседании 29.08.2018 экспертом автономной некоммерческой организации «Красноярскстройсертификация» Логуновым А.В. представлены скорректированные локальные сметные расчет №№1, 2, 3. В связи  с корректировкой экспертом  локальных сметных расчетов последним представлены иные выводы по поставленным судом вопросам:

На первый вопрос: Объём качественно выполненных работ по капитальному ремонту работ приведены в таблице №3 настоящего Заключения. Стоимость качественно выполненных работ по капитальному ремонту фасада здания с устройством теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 72, выполненных в соответствии с контрактом от 29.07.2015 №2-15, проектной документацией, СНиП 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия» и СП 12-101-98 «Технические правила производства наружной теплоизоляции зданий с тонкой штукатуркой по утеплителю» и иной нормативной документации, соответствующей данному виду работ, составляет – 2 564 740 рублей 90 копеек.   

На второй вопрос: Объёмы не качественно выполненных работ по капитальному ремонту фасада здания с устройством теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный,72 приведены в таблице №4.Стоимость некачественно выполненных работ по капитальному ремонту фасада здания с устройством теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю по адресу: г. Красноярск, пр. Свободный, 72, выполненных не в соответствии с проектной документацией и иной нормативной документации, соответствующей данному виду работ составляет – 2 843 939 рублей 08 копеек.     

На третий вопрос. Выявленные дефекты по устройству теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю являются устранимыми.

На четвёртый вопрос: стоимость по исправлению некачественно выполненных работ составляет – 2189 436 рублей 63 копейки.

ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» представлены возражения на экспертное заключение, в которых оно указало на наличие ошибок и существенных противоречий в исследовательской части заключения эксперта, приведших к неправильным итоговым выводам.

Так выводы эксперта в части согласования подрядчиком с заказчиком заменыдюбелей со стальным стержнем на пластиковый ошибочны. В материалах дела нетдокументов, подтверждающих факт согласования данной замены. Письмоподрядчика с предложением о замене металлических дюбелей, предусмотренныхпроектом, на пластиковые, заказчик оставил без ответа. Следовательно, даннаязамена не согласована и подрядчик был обязан выполнить работы с применениемдюбелей с металлическим стержнем. Использование дюбелей с пластиковымстержнем является основанием для признания выполненных работнекачественными, так как они не соответствуют проекту.По сути - предложение эксперта устранить некачественно выполненные работыпутем дополнительного крепления плит дюбелями с металлическим стрежнем иподтверждает тот факт, что использование пластиковых дюбелей в данных видахработ неэффективно и приводит к разрушению конструкции.

По пункту «Готовый окрашенный фасад и цоколь здания» эксперт подтвердил, что закрепление плит утеплителя производилось дюбелями с пластиковым стержнем вместо стального стержня, но включил данные работы в качественно выполненные.

Качество работ готовой части фасада эксперт обосновал оценкой по внешним признакам. Однако в экспертизе отмечено наличие трещин на готовой части фасада, что может свидетельствовать о начале его разрушения.

В ходе допроса эксперт также сказал, что для определения качества использовал материалы ранее выполненной экспертизы. Однако во второй экспертизе все работы отнесены к некачественно выполненным работам.

Эксперт подтвердил, что армирование цоколя выполнено не по проекту, но при отсутствии согласования с проектной организацией на замену материала арматурной сетки относит данные работы к качественным выполненным работам.

Не все выявленные не качественно выполненные работы вошли в смету на устранение не качественно выполненных работ (окраска фасада, заполнение зазоров между теплоизоляционными плитами).

В качестве метода устранения некачественно выполненных работ эксперт предлагает произвести дополнительное крепление теплоизоляционных плит дюбелями с металлическим стержнем. Перед началом выполнение данной работы необходимо очистить поверхность теплоизоляционных плит от штукатурки. После очистки поверхности утеплителя от штукатурки он потеряет свои потребительские свойства и будет не пригоден к дальнейшей эксплуатации.

На основании изложенного, оценив представленное экспертом заключение от 08-18/суд на предмет его обоснованности, содержательности и соответствия требованиям действующего законодательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключение не соответствует требованиям статей 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», а также части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем не может быть принята в качестве доказательства по настоящему делу. 

Судом первой инстанции верно установлено, что недостатки работ являются существенными и неустранимыми, а устранение дефектов возможно только в случае полного демонтажа и устройства новых покрытий. Стоимость исправления некачественно-выполненных работ (включающих демонтажные работы существующей теплоизоляции и устройство новой теплоизоляции) составляет 8 959 764 рублей 77 копеек.

Довод ООО «СК «Арсенал» о применении крепежа - пластикового дюбеля для утеплителя вместо металлического не нарушает положения проектной документации крепежа, подлежит отклонению в силу следующего. В пояснениях эксперт по экспертному заключению № 23-05/17-010-1 от 23.05.2017 указал, что согласно данным локального сметного расчета по контракту от 29.06.2015 № 2-15 расценка Тер 15-01-080-02 «Устройство наружной теплоизоляции зданий с тонкой штукатуркой по утеплителю толщиной плит до 100мм» включает в состав работ по расценке «Механическое закрепление утеплителя дюбелями», согласно пункту 15 табличных данных «Потребность в ресурсах на 100м2» и пункту 17 таблицы «Сводная ведомость», содержащихся в обосновании расценки, в качестве материала предусмотрен «Дюбель распорный с металлическим стержнем 10x150 мм». Кроме того, сведения о материале тарельчатого дюбеля содержатся в проектных данных АСК 47-14-АР.ПЗ л.9, и в СП 12-101-98 п.4.12.

На основании материалов, предоставленных для проведения экспертизы, следует, что использование пластикового тарельчатого дюбеля с сердечником, отличным от металлического, не согласовано сторонами.

Таким образом, в состав убытков, причиненных ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» вследствие недостатков работ, входит сумма, уплаченная подрядчикам за выполненные работы. Данный вывод суда соответствует сложившейся судебной практике (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.11.2013 № 7381/13).

Однако в части убытков в виде стоимости восстановления работы сплит-систем в размере 85 628 рублей суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В подтверждение факта несения убытков в части стоимости восстановления работ сплит-систем в размере 85 628 рублей в материалы дела ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» представлены следующие документы:

- письма об установке и подключению кондиционеров от 30.05.2017 № 30-03-01-07/547, от 05.07.2017 № 30-03-01-07/641;

- платежные поручения об оплате оказанных услуг № 137824 от 01.08.2017 на сумму 29 638 руб., № 421261 от 28.07.2016 на сумму 19 000 руб., № 457761 от 17.06.2016 на сумму 14 000 руб., № 453066 от 23.03.2016 на сумму 1 300 руб.;

- акты оказанных услуг № 40 от 27.07.2017 на сумму 29 638 руб., № 1614 от 25.07.2016 на сумму 19 000 руб., № 21 от 15.06.2016 на сумму 14 000 руб., от 17.03.2016 на сумму 1 300 руб., а также соответствующие счета на оплату.

Оценив, представленные доказательства, суд апелляционной инстанции полагает недоказанным факт вины ООО «СК «Арсенал» в возникновении спорных убытков. Кроме того, отсутствует причинно-следственная связь между действиями ООО «СК «Арсенал» и возникновением убытков в виде ремонта кондиционеров, их заправки и подключения. Следовательно, оснований для взыскания убытков в размере 85 628 рублей не имеется.

При таких обстоятельствах, ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» правомерно предъявлено требование к ООО «СК «Арсенал» о возмещении причиненных ему подрядчиками убытков в размере 2 520 005 рублей 17 копеек, которое и подлежит удовлетворению.

Обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Арсенал» заявлено требование к Федеральному государственному бюджетному учреждению по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» о взыскании задолженности в размере 4 185 070 рублей 50 копеек.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 3.4 контракта ежемесячно, не позднее двадцать пятого числа текущего месяца, подрядчик направляет заказчику на подписание следующие документы:

- акты о выполненных работах по форме КС-2;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3;

- подписание вышеуказанных актов о приемке выполненных работ не свидетельствует о приемке заказчиком работ по контракту и фактическом исполнении подрядчиком обязательств по контракту, а определяет стоимость выполненных подрядчиком работ.

Пунктом 3.6 контракта установлено, что оплата производится ежемесячно по факту выполненных работ в течение 5 банковских дней после подписания следующих документов, оформленных в установленном порядке: счета-фактуры или счета; акта о приемке выполненных работ по форме КС-2; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Письмом от 09.11.2015 исх. № 53-11 общество направило в адрес учреждения для подписания и оплаты акт о приемке выполненных работ № 1 от 19.09.2015 и справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 4 185 070 рублей 50 копеек (вх. № 627 от 09.11.2015).

В ответ на указанное письмо ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» сообщило обществу, что представленные документы не могут быть приняты к рассмотрению, так как указанный в них отчетный период не соответствует текущему. Представляемые документы должны датироваться отчетным периодом не ранее даты их составления в соответствии с пунктом 3.4 договора (письмо от 11.11.2015 № 01-15/714).

Письмом от 17.11.2015 исх. № 53-11 ООО «СК «Арсенал» просило ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» направить уполномоченного представителя 20.11.2015 на объект для осмотра и приемки фактически выполненных работ (вх. № 652 от 17.11.2015).

В ответ ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз» просило в целях приемки фактически выполненных работ представить на рассмотрение акты приемки работ. Повторно указало обществу о необходимости датирования актов отчетным периодом с 01.10.2015 по 29.10.2015 (письмо от 18.11.2015 № 01-15/738).

Выполненные работы ООО «СК «Арсенал» не были приняты и оплачены ФГБУ по водному хозяйству Енисейского региона «Енисейрегионводхоз».

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, исходя из вышеизложенных выводов суда о некачественно-выполненных работах в полном объеме, что заявленное ООО «СК «Арсенал» требование о взыскании задолженности является необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Довод ООО «СК «Арсенал» о том, что помимо строительно-монтажных работ им были качественно выполнены демонтажные работы, погрузо-разгрузочные работы, установка инвентарных подмостей, которые соответственно подлежат оплате, суд не принимает ввиду следующего.

В в заключении № 23-05/17-010-1 от 23.05.2017 экспертом сделан вывод, что весь объем строительно-монтажных работ по капитальному ремонту фасада здания с устройством теплоизоляции с тонкой штукатуркой по утеплителю является некачественно-выполненными работами. Следовательно, несмотря на тот факт, что по данным локального сметного расчета к контракту № 2-15 от 29.06.2015 в состав работ по контракту помимо строительно-монтажных работ включены демонтажные работы, погрузо-разгрузочные работы, установка инвентарных подмостей, данные виды работ не имеют потребительской ценности для заказчика, поскольку при устранении недостатков выполненных строительно-монтажных работ спорные виды работ подлежат повторному выполнению иным подрядчиком.

Таким образом, вышеуказанные виды работ оплате не подлежат.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции установлено, что доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал им правильную оценку (с учетом их достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и не допустил нарушения норм материального и процессуального права.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 06 декабря 2017 года по делу № А33-2445/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Арсенал» в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины.     

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Ю.В. Хабибулина

Судьи:

Л.Е. Споткай

 

Д.И. Шелег