ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А46-9521/2023

29 декабря 2023 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2023 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12577/2023) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 05.10.2023 по делу № А46-9521/2023 (судья Осокина Н.Н.), принятое по заявлению казенного учреждения Омской области «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 644099, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 644010, 

<

...>), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Клинический онкологический диспансер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 644013, 

<

...>), общества с ограниченной ответственностью «Современные медицинские технологии» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; 644005, 

<

...>), о признании недействительным решения от 28.02.2023 № 055/06/106-196/2023 в части признания в действиях казенного учреждения Омской области «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» и его комиссии нарушений части 5 статьи 23, пунктов 1, 3 части 2 статьи 42 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд», решения от 20.03.2023 № 055/06/106-196/2023, 

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО2 (по доверенности от 11.01.2023 № 12-03/АА, сроком действия до 31.12.2023),

от казенного учреждения Омской области «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» – ФИО3 (по доверенности от 23.12.2022 № 7, сроком действия по 31.12.2023), 

установил:

казенное учреждение Омской области «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» (далее – заявитель, учреждение, КУ ОО «Центр закупок в сфере здравоохранения») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – заинтересованное лицо, управление, Омское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 28.02.2023 № 055/06/106-196/2023 в части признания в действиях учреждения и его комиссии нарушений части 5 статьи 23, пунктов 1, 3 части 2 статьи 42 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1380), решения от 20.03.2023 № 055/06/106-196/2023.

Определениями Арбитражного суда Омской области от 31.05.2023, 15.08.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены бюджетное учреждение здравоохранения Омской области «Клинический онкологический диспансер» (далее – БУЗОО «КОД»), общество с ограниченной ответственностью «Современные медицинские технологии» (далее – ООО «СМТ») соответственно.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.10.2023 по делу  № А46-9521/2023 заявленные требования КУ ОО «Центр закупок в сфере здравоохранения» удовлетворены, решение управления от 28.02.2023 № 055/06/106-196/2023 в части признания в действиях КУ ОО «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» и его комиссии нарушений части 5 статьи 23, пунктов 1, 3 части 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ, Постановления № 1380, решение от 20.03.2023 № 055/06/106-196/202 признаны незаконными, как несоответствующие Федеральному закону № 44-ФЗ.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указал на несогласие с выводами суда первой инстанции. 

Отмечает, что подпунктом «б» пункта 2 Постановления № 1380 определено, что при описании объекта закупки заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, указывают дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности; в настоящем случае описание объекта закупки содержало указание о дозировке лекарственного препарата, следовательно, заказчиком, уполномоченным учреждением должно соблюдаться правило о возможности поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве, а также поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта.

Управление также отмечает, что извещение об осуществлении закупки, а также электронный документ «требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Федеральным законом и инструкцию по ее заполнению» разрабатывает именно уполномоченное учреждение; в рассматриваемом случае нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе (а именно, нарушение Постановления № 1380) было допущено в электронном документе «Требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе (далее - закупка, аукцион) и инструкция по ее заполнению (далее - инструкция, требования)», размещенном в составе извещения об осуществлении закупки, в силу чего комиссией управления верно квалифицированы нарушения по части 5 статьи 33, пунктов 1 и 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, Постановления № 1380 именно в действиях уполномоченного учреждения.

Омское УФАС России также считает ошибочным вывод суда о нарушении антимонопольным органом административного регламента, поскольку, несмотря на то, что действующим законодательством не предусмотрена процедура исправления ошибок в принятом антимонопольным органом решении путем принятия решения об исправлении описок в ранее принятом решении, при изготовлении решения от 28.02.2023 по делу № 055/06/106-196/2023 была допущена техническая ошибка, в силу чего комиссией по собственной инициативе исправлены описки, допущенные в решении от 28.02.2023 по делу № 055/06/106-196/2023 путем вынесения решения от 20.03.2023 об исправлении описки; решение от 20.03.2023 об исправлении описки размещено на официальном сайте ЕИС 23.03.2023 (https://zakupki.gov.ru/epz/controlresult/card/info.html?icrRevisionId=899340).

Учреждением в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель не соглашается с доводами заинтересованного лица, полагает оспариваемое решение законным и обоснованным, в силу чего изменению не подлежащим.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель учреждения с доводами апелляционной жалобы не согласен, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об его отложении не заявили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие данных лиц в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей учреждения и управления, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее – официальный сайт ЕИС) 02.02.2023 уполномоченным учреждением было размещено извещение о проведении электронного аукциона с максимальным значением цены контракта 8 732 720 руб., при этом начальная цена за единицу товара составляла 43,6636 руб.

Протокол подачи ценовых предложений от 14.02.2023 свидетельствует о том, что ценовое предложение 43,445282 руб. было подано одним участником (идентификационный номер заявки 113532249, порядковый номер 1, присвоенный оператором).

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 14.02.2023 заявка одного участника (заявителя) была отклонена, победителем электронного аукциона признан участник, заявка на участие в закупке которого соответствовала требованиям, установленным в извещении о проведении электронного аукциона, и который предложил по результатам проведения процедуры подачи предложений о цене контракта наиболее низкую цену контракта (идентификационный номер заявки 113532249 ООО «Оптово-розничная фармацевтическая компания»).

Согласно электронному документу «Описание объекта закупки» к поставке по всем позициям требовались лекарственный препарат с МНН Кальция фолинат в дозировке 10 мг/мл, при этом количество закупаемого лекарственного препарата не определено.

Согласно пункту 6 Инструкции по заполнению заявки на участие в закупке, являющейся частью извещения о проведении электронного аукциона (далее – Инструкция), недопустимо предложение лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве, а также лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта. Не допускается поставка лекарственного препарата в дозировке, предусматривающей необходимость деления твердой лекарственной формы.

Аналогичная информация была предусмотрена подпунктом «а» пункта 2 документа «Требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе (далее – закупка, аукцион) и инструкция по ее заполнению (далее – инструкция, требования)», прилагающегося к извещению об осуществлении закупки.

В Омское УФАС России 17.02.2023 поступила жалоба ООО «СМТ» на действия комиссии по осуществлению закупок уполномоченного учреждения, нарушающие, по его мнению, требования Федерального закона № 44-ФЗ.

По мнению ООО «СМТ», предложенный им к поставке по позиции № 1 лекарственный препарат с торговым наименованием «Лейковорин-ЛЭНС» в кратной дозировке «5 мг/мл» относительно дозировки «10 мг/мл» соответствует положениям Постановления № 1380, которым утверждены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее также – Особенности), а также информации о группах взаимозаменяемости препаратов Единого структурированного справочника-каталога лекарственных препаратов.

Омское УФАС в рамках рассмотрения жалобы ООО «СМТ» 28.02.2023 проведена внеплановая проверка положений извещения о проведении электронного аукциона в соответствии с Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент).

По итогам рассмотрения жалобы управлением 28.02.2023 принято решение  № 055/06/106-196/2023 о признании жалобы ООО «СМТ» необоснованной, в действиях КУ ОО «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» установлено нарушение части 5 статьи 23, пунктов 1 и 3 части 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ, Постановления № 1380.

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод антимонопольного органа о нарушении уполномоченным учреждением Закона о контрактной системе, Постановления № 1380, выразившегося в указании в пункте 6 размещенной Инструкции по заполнению заявки на участие в закупке, положения о недопустимости предложения лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве, а также лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта, и в указании на то, что не допускается поставка лекарственного препарата в дозировке, предусматривающей необходимость деления твердой лекарственной формы.

20.03.2023 Комиссией Омского УФАС России принято решение об исправлении описки в решении от 28.02.2023 по делу № 055/06/106-196/2023 с указанием на допущенную ошибку – неверное указание (описка) части 5 статьи 23 Федерального закона о контрактной системе вызвано технической ошибкой, Комиссия решила изложить:

абзац 22 мотивировочной части решения от 28.02.2023 по делу № 055/06/106-196/2023 в следующей редакции: «Комиссия считает указанное положение инструкции нарушающим положения части 5 статьи 33, пунктов 1 и 3 части 2 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе, Постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380»; 

пункт 3 резолютивной части Решения от 28.02.2023 по делу № 055/06/106-196/2023 в следующей редакции: «Признать в действиях казенного учреждения Омской области «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» нарушение части 5 статьи 33, пунктов 1 и 3 части 2 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе, постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд»».

Не согласившись с указанными решениями антимонопольного органа в указанной выше части, учреждение обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

05.10.2023 Арбитражным судом Омской области принято решение об удовлетворении заявленных требований, обжалуемое управлением в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, часть 2 статьи 201 АПК РФ и пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Основной целью применения указанного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов, а не максимально возможный допуск лиц к участию в торгах.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе уполномоченный орган, уполномоченное учреждение - государственный орган, муниципальный орган, казенное учреждение, на которые возложены полномочия, предусмотренные статьей 26 настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 26 Закона о контрактной системе в целях централизации закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 настоящей статьи, могут быть созданы государственный орган, муниципальный орган, казенное учреждение, уполномоченные на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, или несколько таких органов, казенных учреждений либо полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для соответствующих заказчиков могут быть возложены на один такой государственный орган, муниципальный орган, одно такое казенное учреждение или несколько государственных органов, муниципальных органов, казенных учреждений из числа существующих. Такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения осуществляют полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, установленные решениями о создании таких уполномоченных органов, уполномоченных учреждений или о наделении их указанными полномочиями. Не допускается возлагать на такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения полномочия на обоснование закупок, определение условий контракта, в том числе на определение начальной (максимальной) цены контракта, и подписание контракта. Контракты подписываются заказчиками, для которых были определены поставщики (подрядчики, исполнители).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при применении конкурентных способов, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона, заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 5 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Пунктами 1, 3 части 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы:

описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона;

требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с пунктом 1.2 Указа Губернатора Омской области от 31.12.2013 № 182 «Об отдельных вопросах реализации Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Указ) казенное учреждение Омской области «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» является казенным учреждением Омской области, уполномоченным на определение поставщиков, подрядчиков, исполнителей для заказчиков при осуществлении закупок товаров, работ, услуг, предусмотренных в Перечне № 2, НМЦК по которым превышает пятьсот тысяч рублей, если иное не установлено настоящим Указом.

Порядок взаимодействия заказчиков с казенным учреждением Омской области «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» установлен в приложении № 2 к Указу № 182 (далее – Порядок).

Пунктом 1 Порядка установлено, что Порядок определяет процедуру взаимодействия органов исполнительной власти Омской области, казенных учреждений Омской области, бюджетных учреждений Омской области (далее - заказчики) с Главным управлением контрактной системы Омской области (далее - уполномоченный орган), казенным учреждением Омской области «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» (далее - уполномоченное учреждение) в целях определения поставщиков, подрядчиков, исполнителей для заказчиков при осуществлении закупок товаров, работ, услуг (далее - закупки).

В соответствии с пунктом 2 Порядка документооборот при взаимодействии заказчиков с уполномоченным органом или уполномоченным учреждением осуществляется в электронной форме с использованием государственной информационной системы Омской области в сфере закупок для обеспечения государственных нужд Омской области (далее - ГИС).

Согласно пункту 2 Порядка в целях определения поставщика, подрядчика, исполнителя заказчики в соответствии с утвержденными ими планами-графиками закупок посредством ГИС направляют в уполномоченный орган или уполномоченное учреждение заявку на определение поставщика, подрядчика, исполнителя (далее - заявка).

В соответствии с пунктом 4 Порядка в заявку включается информация, предусмотренная частью 1 статьи 42 Закона № 44-ФЗ (за исключением информации, предусмотренной пунктами 21-23 части 1 статьи 42 Федерального закона), электронные документы, предусмотренные пунктами 1, 2, 4, 6 части 2 статьи 42 Федерального закона, а также иные документы, необходимые для определения поставщика, подрядчика, исполнителя, перечень которых определяется уполномоченным органом.

Пунктом 5 Порядка установлено, что заявка при направлении в уполномоченный орган или уполномоченное учреждение подписывается усиленной квалифицированной электронной подписью (далее - усиленная электронная подпись) лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

Пунктом 6 Порядка предусмотрено, что заказчик несет ответственность за обоснование закупок, описание объекта закупки, определение условий контракта, указанного в пункте 3 части 1 статьи 1 Федерального закона (далее - контракт), в том числе определение начальной (максимальной) цены контракта, заключение контракта, а также за достоверность и обоснованность информации и документов, включаемых в заявку, представленную посредством ГИС, в том числе документов, предусмотренных нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, принятыми в соответствии со статьей 14 Федерального закона.

В соответствии с пунктом 7 Порядка при поступлении заявки уполномоченный орган или уполномоченное учреждение осуществляет рассмотрение и оценку заявки на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - законодательство в сфере закупок), а также настоящего Порядка, за исключением случаев, установленных пунктом 8 настоящего Порядка.

Пунктом 11 Порядка установлено, что при соответствии заявки требованиям настоящего Порядка в срок не позднее 12 рабочих дней со дня ее поступления от заказчика уполномоченный орган или уполномоченное учреждение в соответствии с законодательством в сфере закупок:

1) принимает решение о создании комиссии по осуществлению закупок, определяет ее состав и порядок работы, назначает ее председателя;

2) разрабатывает проект извещения об осуществлении закупки, а также следующие электронные документы:

- требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Федеральным законом и инструкцию по ее заполнению;

- порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с Федеральным законом;

- проект контракта;

3) направляет на согласование и подписание заказчику проект извещения;

4) обеспечивает размещение извещения об осуществлении закупки в единой информационной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 12 Порядка заказчик согласовывает и подписывает направленный в соответствии с подпунктом 3 пункта 11 настоящего Порядка проект извещения в течение 2 рабочих дней со дня его получения либо направляет мотивированные возражения.

Согласно пункту 22 Порядка уполномоченный орган или уполномоченное учреждение в соответствии с законодательством в сфере закупок определяет поставщиков, подрядчиков, исполнителей для заказчиков, за исключением осуществления следующих полномочий:

1) обоснование закупок;

2) определение условий контракта, в том числе определение начальной (максимальной) цены контракта;

3) заключение контракта.

Анализ вышеприведенных положений Указа позволяет сделать вывод о том, что извещение об осуществлении закупки, а также электронный документ «требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с Федеральным законом и инструкцию по ее заполнению» разрабатывает именно уполномоченное учреждение.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в рассматриваемом случае нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе (а именно нарушение постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380) было допущено в электронном документе «Требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе (далее - закупка, аукцион) и инструкция по ее заполнению (далее - инструкция, требования)», размещенном в составе извещения об осуществлении закупки.

Следовательно, вопреки выводам суда первой инстанции, комиссией правомерно квалифицированы нарушения части 5 статьи 33, пунктов 1 и 3 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, Постановления № 1380 именно в действиях уполномоченного учреждения.

Суд апелляционной инстанции также считает неверными выводы суда первой инстанции о наличии в действиях управления нарушений Административного регламента при вынесении решения от 20.03.2023 № 055/06/106-196/2023.

Действительно, действующим законодательством не предусмотрена процедура исправления ошибок в принятом антимонопольным органом решении путем принятия решения об исправлении описок в ранее принятом решении.

Вместе с тем, при рассмотрении жалобы ООО «СМТ» комиссия руководствовалась положениями статей 99, 105 и 106 Закона о контрактной системе, а также Административным регламентом, который с 09.06.2023 не действует.

В соответствии с пунктом 3.33 Административного регламента по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает решение о наличии в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки нарушений, установленных в ходе рассмотрения такой жалобы и проведения внеплановой проверки.

Согласно пункту 3.34 Административного регламента по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия оглашает резолютивную часть принятого решения.

Решение (предписание) комиссии является окончательным и может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

В соответствии с пунктом 3.37 Административного регламента по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей.

В силу пункта 3.38. Административного регламента полный текст решения изготавливается в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня рассмотрения жалобы. Решение подписывается принявшими его членами Комиссии.

После изготовления и подписания полного текста решения, но не позднее трех рабочих дней со дня принятия решения, текст решения размещается контрольным органом в единой информационной системе в сфере закупок.

В настоящем случае материалы дела свидетельствуют о том, что принятое по делу № 055/06/106-196/2023 решение содержало вводную, описательную, мотивировочную и резолютивную части, результаты контроля размещены на официальном сайте ЕИС в регламентированный срок.

Председателем Комиссии оглашена резолютивная часть принятого решения, в частности озвучено «признать в действиях казенного учреждения Омской области «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» нарушение части 5 статьи 33, пунктов 1 и 3 части 2 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе, постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Вместе с тем, при изготовлении решения от 28.02.2023 по делу № 055/06/106-196/2023 была допущена техническая ошибка, выразившаяся в следующем.

В пункте 1 резолютивной части решения от 28.02.2023 по делу № 055/06/106-196/2023 указано: «Признать в действиях казенного учреждения Омской области «Центр по осуществлению закупок товаров, работ, услуг в сфере здравоохранения» нарушение части 5 статьи 23, пунктов 1 и 3 части 2 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе, постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Кроме того, в мотивировочной части решения также указано: «Комиссия считает указанное положение инструкции нарушающим положения части 5 статьи 23, пунктов 1 и 3 части 2 статьи 42 Федерального закона о контрактной системе, Постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380».

Вместе с тем, в действиях уполномоченного учреждения фактически установлено нарушение части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе, так как в инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе нарушены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденные Постановлением № 1380.

Учитывая данные обстоятельства, а также тот факт, что неверное указание (описка) части 5 статьи 23 Закона о контрактной системе вызвано технической ошибкой, было принято решение от 20.03.2023 № 055/06/106-196/2023

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2020 № 1576 утверждены Правила осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок (далее – Правила).

Пунктом 44 Правил установлено, что внеплановая проверка при рассмотрении жалобы участника закупки на действия (бездействие) субъектов контроля проводится на основании жалобы такого участника закупки, рассматриваемой в соответствии с главой 6 Федерального закона о контрактной системе. По результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе принимается единое решение по результатам проведения внеплановой проверки и по результатам рассмотрения жалобы.

Комиссия (инспекция) по проведению внеплановой проверки, принявшая решение по результатам проведения внеплановой проверки, выдавшая предписание, по обращению заявителя или по собственной инициативе вправе исправить допущенные в решении, предписании описки, опечатки или арифметические ошибки путем вынесения определения об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок (далее - определение) соответственно.

Определение направляется заявителю в течение 3 рабочих дней со дня его изготовления, но не позднее 10 рабочих дней со дня поступления обращения заявителя.

После изготовления и подписания полного текста определения, но не позднее 3 рабочих дней, текст определения размещается контрольным органом в порядке, утвержденном Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 21 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе, в реестре проверок и (или) единой информационной системе.

Комиссией по собственной инициативе исправлены описки, допущенные в решении от 28.02.2023 по делу № 055/06/106-196/2023 путем вынесения решения от 20.03.2023 об исправлении описки.

Решение от 20.03.2023 об исправлении описки размещено на официальном сайте ЕИС (https://zakupki.gov.ru/epz/controlresult/card/info.html?icrRevisionId=899340).

С учетом изложенного, принятое решение от 20.03.2023 об исправлении описки по делу № 055/06/106-196/2023 не нарушает Административный регламент, а лишь устраняет допущенную при изготовлении решения от 28.02.2023 по делу № 055/06/106-196/2023 описку в части неверного указания в нем статьи Закона о контрактной системе (вместо части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе указана часть 5 статьи 23 Закона о контрактной системе).

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, оспариваемое решение управления не может быть признано законным и обоснованным на основании следующего. 

Частью 2 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно положениям части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ заказчиком в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Следовательно, в зависимости от своих потребностей заказчик в извещении об электронном аукционе вправе включить такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций, в связи, с чем заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупки.

Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, в силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Согласно подпункту «а» пункта 2 части 1 статьи 43 Федерального закона о контрактной системе для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено данным законом, должна содержать предложение участника закупки в отношении объекта закупки с учетом положений части 2 данной статьи характеристики предлагаемого участником закупки товара, соответствующие показателям, установленным в описании объекта закупки в соответствии с частью 2 статьи 33 данного закона, товарный знак (при наличии у товара товарного знака).

Как было указано выше, Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющиеся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждены Постановлением № 1380.

Подпунктом «б» пункта 2 Особенностей определено, что при описании объекта закупки заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, указывают дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности.

В пункте 6 Инструкции по заполнению заявки на участие в закупке, являющейся частью извещения о проведении электронного аукциона, предусмотрено, что недопустимо предложение лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве, а также лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта. Не допускается поставка лекарственного препарата в дозировке, предусматривающей необходимость деления твердой лекарственной формы.

Согласно электронному документу «Описание объекта закупки» к поставке по всем позициям требовались лекарственный препарат с МНН Кальция фолинат в дозировке 10 мг/мл, при этом количество закупаемого лекарственного препарата не определено.

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что в настоящем случае невозможно соблюсти требования о предложении двойного количества ввиду отсутствия в извещении о проведении аукциона закупаемого количества, то есть двойного количества от неизвестного количества.

Кроме того, представленная заявителем в дело Инструкция по медицинскому применению лекарственного препарата показывает то, что при кратной дозировке количество действующего вещества в одном мл кратно меньше.

Как указывает заявитель, назначение лекарственного препарата осуществляется исходя из количества действующего вещества, а не из объема ампулы. Таким образом, чтобы ввести пациенту 10,8 мг кальция фолината при дозировке 10 мг/мл пациенту потребуется ввести 1 мл раствора, а при дозировке 5 мг/мл – 2 мл, что также удвоит и количество вводимых вспомогательных веществ.

При формировании технического задания, выборе того или иного препарата и определении условий его поставки заказчик учитывает определенные особенности течения заболевания пациентов, поскольку в отношении отдельных пациентов эффективность лекарственных средств не является одинаковой.

Поскольку действующее законодательство о контрактной системе не устанавливает каких-либо определенных требований к содержанию или форме обоснования необходимости указания оспариваемых заявителем характеристик товара, в рассматриваемом случае, приведенное заказчиком в документации обоснование потребности в лекарственном препарате с МНН Кальция фолинат в дозировке 10 мг/мл является надлежащим, с учетом его потребности.

Указанное описание товара обусловлено спецификой лечебного процесса.

В связи с изложенным, в рассматриваемом случае, описание объекта закупки в извещении и документации с учетом индивидуальных потребностей заказчика не противоречит действующему законодательству.

Вопреки доводам Омского УФАС России, подобное формирование заказчиком объекта закупки обусловлено его объективными потребностями и социальной значимостью выполняемых медицинских вмешательств.

С учетом позиций Высшего арбитражного Суда Российской Федерации (постановление Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 года № 11017/10), Верховного Суда Российской Федерации (Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 18 января 2021 года № 302-ЭС20-23330) о самостоятельном формировании заказчиком описания объекта закупки в зависимости от своих потребностей заказчик в извещении об электронном аукционе включил такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций, в связи с чем заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупки.

Исходя из материалов дела, в настоящем случае указание в документации на недопустимость предложения лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве, а также лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта, не нарушает нормы законодательства о контрактной системе, не ограничивает конкуренцию, поскольку в равной степени относится ко всем и любому потенциальному участнику.

Суд апелляционной инстанции считает, что управлением в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не распределяются, по причине освобождения управления от уплаты таковой.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 05.10.2023 по делу № А46-9521/2023 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Иванова

 Н.А. Шиндлер