Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-588/2021

г. Владивосток

26 октября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 октября 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области»,

апелляционное производство № 05АП-6145/2021 

на решение от 02.08.2021 

судьи О.А. Портновой 

по делу № А59-588/2021 Арбитражного суда Сахалинской области 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Стратегия» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к государственному казенному учреждению «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

 о взыскании 1 771 183 рублей 03 копеек за выполненные по государственному контракту от 13.02.2019 № 17/2019 работы

встречному иску государственного казенного учреждения «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» 

о взыскании 2 024 907,19 рублей неустойки за просрочку выполнения работ по государственному контракту от 13.02.2019 № 17/2019

третье лицо - Администрация МО «Южно-Курильский ГО», Ассоциацию

«Региональное отраслевое объединение работодателей - СРО в области строительства «Спецстройреконструкция»,

при участии: лица не явились, 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Стратегия» (далее ? истец, ООО «Стратегия», общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением к государственному казенному учреждению «Дирекция по реализации Федеральной программы социально?экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (далее – ответчик, ГКУ «Дирекция программы «Курилы», учреждение) о взыскании 1 771 183 рублей 03 копеек задолженности за выполненные работы по контракту.

Определением суда от 16.03.2021 к совместному рассмотрению принято встречное исковое заявление учреждения о взыскании с общества 2 024 907 рублей 19 копеек неустойки за просрочку выполнения работ по контракту.

Определениями суда от 20.04.2021, 18.05.2021 к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация муниципального округа «Южно-Курильский городской округ» (третье лицо, администрация), ассоциация «Региональное отраслевое объединение работодателей ? саморегулируемая организация в области строительства «Спецстройреконструкция» (третье лицо, ассоциация).

Решением суда от 02.08.2021 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГКУ «Дирекция программы «Курилы» обжаловало его в порядке апелляционного производства, в обоснование доводов указывает, что заказчиком произведена оплата выполненных подрядчиком работ по утилизации строительного мусора в полном объеме на сумму 399 036 рублей, а также с учетом оплаты таких работ по справке о стоимости выполненных работ и затрат от 23.08.2019 в размере 291 232 рублей 80 копеек, в связи с чем полагает исковые требования не подлежащими удовлетворению.

Также заявитель жалобы считает, что заказчик произвел оплату выполненных подрядчиком работ в большем размере на сумму 116 800 787 рублей 92 копейки, чем это предусмотрено условиями контракта, в связи с чем полагает выводы суда в части удовлетворения первоначального иска необоснованными.

Апеллянт считает, что поскольку подрядчику было известно о необходимости привлечения для выполнения работ по вывозу строительного мусора ООО «Гарантия», учитывая, что истец не включил стоимость услуг последнего в расчет цены контракта при составлении сметы работ, то последний не имеет права стребовать от заказчика уплаты задолженности, исходя из увеличенной цены контракта.

Через канцелярию суда от ассоциации поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, по тексту которого доводы жалобы опровергла, просила обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Стороны, третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей не обеспечили, в связи с чем, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрел апелляционную жалобу учреждения в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

13.02.2019 между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен государственный контракт № 17/2019 (далее – контракт), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: «Строительство жилых домов на острове Кунашир (в том числе проектные и изыскательские работы) и (или) приобретение квартир в новых домах». 18 квартирный жилой дом на земельном участке № 65:25:000000:659 в пгт. Южно-Курильск, включая выполнение инженерных изысканий, проектной документации, получение положительного заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта, выполнение строительно-монтажных работ, поставку необходимых материалов, изделий, оборудования, устранение недоделок и дефектов, выявленных в период установленного гарантийного срока, выполнение иных действий подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту и передать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить результат работ в порядке и сроки, установленные контрактом, и получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Пунктом 1.3 контракта установлено место выполнения работ ? Сахалинская область, Южно-Курильский район, о. Кунашир, пгт. Южно-Курильск, участок № 65:25:0000005:659.

В соответствии с пунктом 1.4 контракта сроки выполнения работ: начало работ – следующий день после дня заключения контракта; окончание работ – через 21 календарный месяц с даты начала работ.

Согласно пункту 3.1 контракта цена соглашения по итогам электронного аукциона составляет 118 571 970 рублей 95 копеек, в том числе налоги и сборы. Цена контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и может быть изменена только в случаях, предусмотренных Законом № 44-ФЗ.

Пунктом 4.1 договора установлено, что оплата по настоящему контракту осуществляется в следующем порядке: авансовый платеж в размере 30% от суммы контракта оплачивается заказчиком в течении 30 рабочих дней после получения положительного заключения государственной экспертизы.

Оплата за фактически выполненные строительно-монтажные работы производится в пределах лимитов бюджетных обязательств на соответствующий период за фактически выполненные работы в общей сумме не превышающей 95% цена контракта в течение 30 дней с даты подписания сторонами форм КС-2, КС-3 и предоставления подрядчиком счета, счета-фактуры с частичным погашением аванса в размере 30% от суммы предъявленных работ до полного погашения аванса (пункт 4.1.5 контракта).

Пунктом 4.3 договора определено, что основанием для оплаты является предъявление подрядчиком заказчику следующих документов: счета на оплату, счета-фактуры, акта приемки-передачи проектной документации (формы КС-2, КС-3); исполнительной документации.

Окончательный расчет в размере 5% цены контракта производится заказчиком в течение 30 дней с даты подписания сторонами акта завершения всех работ по контракту после получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, оформленного в установленном порядке в соответствии со статьей 54 Грк РФ при условии устранения подрядчиком всех недостатков и дефектов, выявленных в ходе приемки работ, освобождения территории от принадлежащих подрядчику строительных машин, инвентаря, материалов, сносимых временных сооружений, другого имущества и строительного мусора, изготовления технических планов и иных работ, установленных контрактом.

В соответствии с пунктом 10.3 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, заказчик начисляет подрядчику штраф в виде фиксированной суммы в размере 100 000 рублей.

В случае нарушения сроков начала и (или) окончания работ по разработке проектной документации, инженерных изысканий, строительно-монтажных работ, установленных контрактом, а также утвержденными календарными планами и графиками производства работ, устранения дефектов и недостатков, сроки, устранения которых установлены соответствующим актом сторон, заказчик начисляет подрядчику пени.

Согласно пункту 10.6 контракта пени начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после для истечения установленного срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Пунктом 11.2.1 контракта установлено, что ежемесячно, до 25 числа текущего месяца, для осуществления приемки выполненных за расчетный период работ, подрядчик предоставляет заказчику 3 экземпляра актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на бумажном носителе, а также исполнительную документацию.

Согласно смете стоимости работ (приложение № 2) стоимость проектно-изыскательских работ составляет 5 585 468 рублей 32 копейки, стоимость строительно-монтажных работ составляет 112 986 502 рубля 63 копейки.

Дополнительным соглашением № 6 от 18.12.2019 стороны пришли к соглашению изложить пункт 3.1.2 контракта в следующей редакции: «Подрядчик обязан предъявить заказчику выполненные работы в соответствии с объектным графиком производства работ, в 2019 года на сумму 65 636 816 рублей 40 копеек; в 2020 году на сумму 52 935 154 рубля 55 копеек, в том числе за счет аванса, числящегося за подрядчиком по состоянию на 01.01.2020.

Подрядчик, выполнив спорные работы по договору, направил заказчику акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 23.08.2019 на сумму 3 082 784 рубля 40 копеек, № 2 от 23.09.2019 на сумму 4 536 714 рублей, № 3 от 01.10.2019 на сумму 7 433 626 рублей 80 копеек, № 4 от 12.10.2019 на сумму 6 518 353 рубля 20 копеек, № 5 от 28.10.2019 на сумму 6 518 353 рубля 20 копеек, № 6 от 14.11.2019 на сумму 6 312 415 рублей 20 копеек, № 7 от 17.12.2019 на сумму 25 546 389 рублей 60 копеек, № 8 от 20.03.2020 на сумму 223 501 рубль 10 копеек, № 9 от 28.07.2020 на сумму 15 852 806 рублей 40 копеек, № 10 от 01.09.2020 на сумму 13 009 779 рублей 60 копеек, № 11 от 16.10.2020 на сумму 4 506 882 рубля, № 12 от 20.10.2020 на сумму 3 891 076 рублей 80 копеек, № 13 от 23.10.2020 на сумму 6 964 291 рубль 20 копеек, № 14 от 09.11.2020 на сумму 2 609 175 рублей 60 копеек, № 15 от 21.11.2020 на сумму 510 552 рубля 96 копеек, № 16 от 23.11.2020 на сумму 5 367 823 рубля 20 копеек, всего на сумму 112 884 525 рублей 26 копеек. Также подрядчиком сдана по акту приема-передачи рабочей и проектной документации от 01.07.2019 разработанная проектная документация по контракту на сумму 5 688 180 рублей, в связи с чем в адрес заказчика выставлен счет на оплату № 34 от 01.07.2019.

В свою очередь, платежными поручениями № 2164 от 24.12.2019 на сумму 1 958 072 рубля 72 копейки, № 2421 от 31.12.2020 на сумму 357 387 рублей 07 копеек, № 2422 от 31.12.2020 на сумму 279 325 рублей 20 копеек, № 92 от 09.12.2020 на сумму 1 691 474 рубля 36 копеек, № 2 от 09.12.2020 на сумму 134 948 рублей 56 копеек, № 557 от 28.10.2020 на сумму 4 875 003 рубля 84 копейки, № 355 от 28.10.2020 на сумму 3 154 817 рублей 40 копеек, № 356 от 28.10.2020 на сумму 2 723 753 рубля 76 копеек, № 445 от 04.09.2020 на сумму 2 361 862 рубля, № 446 от 04.09.2020 на сумму 6 744 983 рубля 72 копейки, № 376 от 29.07.2020 на сумму 11 096 964 рубля 48 копеек, № 401 от 24.04.2020 на сумму 156 450 рублей 77 копеек, № 248 от 25.12.2019 на сумму 2 334 754 рубля 56 копеек, № 2246 от 24.12.2019 на сумму 15 924 400 рублей, № 796 от 19.11.2019 на сумму 2 083 9365 рублей 08 копеек, № 553 от 12.11.2019 на сумму 4 162 491 рубль 32 копейки, № 554 от 12.11.2019 на сумму 400 355 рублей 92 копейки, № 2178 от 24.10.2019 на сумму 3 584 806 рублей 16 копеек, № 716 от 17.10.2019 на сумму 5 203 538 рублей 76 копеек, № 717 от 17.10.2019 на сумму 978 041 рубль 08 копеек, № 335 от 27.09.2019 на сумму 3 175 699 рублей 80 копеек, № 689 от 27.08.2019 на сумму 2 157 949 рублей 08 копеек, № 1484 от 17.07.2019 на сумму 35 571 591 рубль 28 копеек, № 273 от 17.07.2019 на сумму 5 688 180 рублей, заказчик произвел оплату выполненных подрядчиком работ на общую сумму 116 800 787 рублей 92 копейки.

Подрядчик, полагая, что заказчик необоснованно уклонился от оплаты выполненных работ по утилизации растительного грунта и строительных отходов, 28.10.2020 направил заказчику уведомление № Ю-К-95 с просьбой составить отдельную смету на оплату утилизации мусора.

Ответным письмом № 1 от 23.11.2020 учреждение отказало общество в части принятия работ по перевозке грунта на сумму 5 260 020 рублей.

Поскольку между сторонами не достигнуто соглашение относительно необходимости оплаты работ по утилизации грунта и строительных отходов, ООО «Стратегия» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, учреждение, полагая, что подрядчик допустил просрочку выполнения работ по контракту, обратился в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с истца неустойки за просрочку выполнения работ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим изменению, апелляционную жалобу - удовлетворению в силу следующего.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с учетом положений Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее ? Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (часть 5 статьи 709 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 названного Кодекса), проектные и изыскательские работы (статья 758 названного Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. Подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По условиям части 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

Из материалов дела судом первой инстанции верно установлено, что согласно объектного графика производства работ, являющегося приложением № 1 к дополнительному соглашению № 6 от 18.12.2019 к контракту, стоимость производства проектно-изыскательских работ составляет 5 688 180 рублей, стоимость строительно-монтажных работ составляет 112 883 790 рублей 95 копеек, следовательно, общая стоимость работ по контракту составляет 118 571 970 рублей.

Материалами дела подтверждается и ответчиком по существу не оспаривается факт выполнения подрядчиком строительно-монтажных работ по контракту на сумму 107 516 702 рубля 06 копеек, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат №№ 1 – 15 за период с 23.08.2019 по 21.11.2020.

В то же время учреждение возражает относительно выполнения подрядчиком и необходимости оплаты заказчиком работ, сданных обществом по акту № 47 от 23.11.2020 (сбор и утилизация излишнего грунта), справке № 16 от 23.11.2020 на сумму 4 968 787 рублей 20 копеек (всего работы на сумму 5 367 823 рубля 20 копеек – 399 036 рублей, работы принятые заказчиком).

Удовлетворяя исковые требования общества о взыскании с учреждения 1 771 183 рублей 03 копеек задолженности за выполненные работы, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

Согласно доводам общества, необходимость оплаты выполненных подрядчиком работ по договору по увеличенной цене, относительно изначально определенной в проектно-сметной документации к контракту, вызвана невозможностью общества самостоятельно выполнять работы по перевозке и утилизации на строительном полигоне образующихся в ходе выполнения работ по контракту ввиду отсутствия у иных лиц, за исключением ООО «Гарантия», лицензии на осуществление деятельности по вывозу и утилизации строительных отходов.

Согласно статьи 1 Федерального закона № 89-ФЗ от 24.06.1998 «Об отходах производства и потребления» (далее – Закон № 89-ФЗ) отходы производства и потребления (далее - отходы) - вещества или предметы, которые образованы в процессе производства, выполнения работ, оказания услуг или в процессе потребления, которые удаляются, предназначены для удаления или подлежат удалению в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Обращение с отходами - деятельность по сбору, накоплению, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов

Часть 1 статьи 9 данного Закона установлено, что лицензирование деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99?ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» с учетом положений настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Закона № 89-ФЗ юридическое лицо не вправе осуществлять деятельность по утилизации отходов 1 – 4 классов опасности на полигоне, на котором уже осуществляется аналогичная деятельность иным юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем.

Следовательно, в настоящем случае подрядчик был не вправе самостоятельно осуществлять деятельность по утилизации, транспортировке либо захоронению строительных и иных отходов на полигоне, в котором такая деятельность уже осуществляется иным лицом.

Из материалов дела следует, что письмом № 06-1002 от 28.05.2019 учреждение просило ООО» Стратегия» вывести строительный мусор, растительный грунт, образуещегося после сноса зданий на ЗУ № 65:25:0000005:655, № 65:25:0000005:658, № 65:25:0000005:659 в пгт. Южно-Сахалинск на полигон ТБО о. Кунашир, расстояние до которого составил 2,38 км.

Во исполнение данного требования между ООО «Гарантия» (исполнитель) и ООО «Стратегия» (заказчик) заключен договор транспортировки и утилизации строительного мусора № 1-03-Л-2019 (далее ? договор), в соответствии с которым заказчик поучает, а исполнитель обязуется выполнять работы (оказывать услуги) по вывозу строительного мусора (КГИ) с территории объектов заказчика на полигон.

Пунктом 2.1 договора определено, что стоимость транспортировки отходов 1 м3 составляет 1 450 рублей, стоимость утилизации 99 рублей 44 копейки, без учета НДС.

Письмом № 199 от 17.09.2019 ООО «Гарантия» уведомило общество о том, что стоимость захоронения твердых коммунальных отходов за период с 01.07.2019 по 31.12.2019 составляет 110 рублей за 1 м3.

Согласно прейскуранту на оказание услуг по транспортировке строительных отходов и захоронение в МО «Южно-Курильский ГО» стоимость транспортировки отходов на полигон составляла 1 450 рублей за 1 м3, стоимость размещения, захоронения отходов составляла в период с 01.07.2019 по 31.12.2019 110 рублей за 1 м3.

При этом письмом № Ю-К-95 от 28.10.2020 ООО «Стратегия» уведомило учреждение о том, что согласно проектной документации к контракту строительный мусор должен был вывозиться со строительной площадки на расстояние до 8 км, излишний грунт должен был быть вывезен на расстояние до 2 км, однако, участок под излишний грунт не предоставлялся, в связи с чем при разработке котлована весь строительный мусор с площадки вывозился на полигон твердых бытовых отходов с рекультивацией.

С 01.01.2019 лицензия на вывоз строительного мусора и излишнего грунта на полигон твердых бытовых отходов в Южно-Курильском районе имеется только у ООО «Гарантия», иных лицензирующих организаций в данном районе не имеется.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт правомерности определения подрядчиком стоимости выполненных подрядчиком работ по контракту в части транспортировки и утилизации строительных и иных отходов в размере 1 450 рублей и 110 рублей за 1 м3 соответственно, установленных для ООО «Гарантия» уполномоченным органом.

Доказательств наличия иной организации, осуществляющей вывоз строительного мусора на полигон твердых бытовых отходов заказчиком не представлено, как не представлено доказательств определения за подрядчиком какого-либо полигона, на котором не осуществляется деятельность иной организации, имеющей лицензию на транспортирование и захоронение строительных отходов 1 – 4 класса опасности для возможности последнего самостоятельно осуществить вывоз и утилизацию образовывающегося в ходе выполнения работ строительного мусора.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что подрядчик обосновано привлек к выполнению работ по транспортировке строительных отходов ООО «Гарантия», как лицо, осуществляющее лицензированную деятельность по утилизации бытовых отходов, в связи с чем при расчете затрат общества правомерно использована стоимость работ по утилизации строительного мусора по контракту, указанная при расчетах между ООО «Стратегия» и ООО «Гарантия».

Довод заявителя жалобы о том, что заказчиком в полном объеме произведена оплата выполненных подрядчиком работ по транспортировке и захоронению строительных отходов на полигоне, со ссылкой на оплату работ по акту № 1 от 24.07.2019 на сумму 291 232 рубля 80 копеек, по акту № 42 от 23.11.2020 на сумму 399 036 рублей, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из анализа акта № 42 от 23.11.2020 следует, что заказчиком произведена оплата выполненных работ только в части утилизации излишнего грунта, в то время как услуги по сбору и вывозу излишнего мусора остались неоплаченными.

При этом сама по себе оплата акта № 1 от 24.07.2019, в отношении которого у сторон отсутствуют замечания по объемам и стоимости выполненных работ, не свидетельствует об оплате выполненных подрядчиком работ по транспортировке строительных отходов на полигон и сданных на основании иного акта о приемке выполненных работ.

Довод заявителя жалобы о том, что подрядчик при разработке проектно-сметной документации установил в локальном сметном расчете № 02-01-01 стоимость работ по перевозке грузов 1 класса автомобилями?самосвалами, грузоподъмностью 10т, работающих вне карьера на расстояние до 2 км, в связи с чем подрядчик в ходе выполнения работ не имеет право изменять стоимость таких работ, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку мусорный полигон для утилизации строительных отходов заказчиком подрядчику не предоставлен, в связи с чем последний, с привлечением сторонней организации производил утилизацию такого мусора на полигоне, расположенном в 2,38 км от строительной площадки по тарифам, установленной сторонней организацией.

Доказательств, позволяющих суду апелляционной инстанции иначе оценить обстоятельства настоящего спора, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, учреждением не представлено.

Ссылка заявителя жалобы на оплату выполненных работ по контракту на сумму 116 800 787 рублей 92 копейки, в связи с чем, по мнению ответчика, у заказчика отсутствует задолженность перед подрядчиком за выполненные работы по договору, отклоняется судом апелляционной инстанции как основанная на неверном толковании условий спорного контракта, поскольку цена спорного соглашения составляет 118 571 970 рублей 95 копеек, поскольку такая цена также включает в себя стоимость проектно-изыскательских работ на сумму 5 688 180 рублей.

Также не может быть принята во внимание ссылка апеллянта на не уведомление заказчика об изменении цены спорных работ, поскольку несмотря на изменение цены отдельных работ (по транспортировке и утилизации строительных отходов) указанное обстоятельство не повлекло изменение итоговой цены контракта, определенной в сумме 118 571 970 рублей 95 копеек.

При таких обстоятельствах, установив, что подрядчиком надлежащим образом подтвержден факт выполнения работ по перевозке строительного мусора на полигон в количестве 3 023 м3 по цене 1 450 рублей за м3 (всего на сумму 4 383 350 рублей), принимая во внимание, что требование истца составляет разницу между стоимостью контракта (строительно?монтажные работы) в размере 112 883 790 рублей 95 копеек и фактической оплатой заказчиком таких работ на сумму 111 112 607 рублей 92 копейки (с учетом частичной оплаты по акту № 47 от 23.11.2020 на сумму 399 036 рублей), суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования ООО «Стратегия» о взыскании с ГКУ «Дирекция программы «Курилы» 1 771 183 рублей 03 копеек основного долга за выполненные работ по контракту.

Рассматривая правомерность выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований учреждения о взыскании с общества 2 024 907 рублей 19 копеек неустойки за просрочку выполнения работ по контракту за период с 01.08.2019 по 23.11.2020, 300 000 рублей штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, не имеющих стоимостного выражения.

Согласно части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктами 6, 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Аналогичный порядок начисления пени предусмотрен сторонами в пунктах 10.5, 10.6 контракта.

Из материалов дела судом первой инстанции верно установлено, что к дополнительному соглашению № 6 к контракту стороны установили этапы и сроки выполнения работ по контракту, согласно которому подрядчик должен выполнить работы по контракту:

в августе 2019 года – 6 125 477 рублей;

в сентябре 2019 года – 7 751 178 рублей 80 копеек;

в октябре 2019 года – 9 000 000 рублей;

в ноябре 2019 года – 12 000 000 рублей;

в декабре 2019 года – 25 071 980 рублей 60 копеек;

в марте 2020 года – 12 299 174 рубля 10 копеек;

в апреле 2020 года – 5 934 229 рублей 90 копеек;

в мае 2020 года – 2 231 705 рублей 05 копеек;

в июне 2020 года – 7 082 314 рублей 50 копеек;

в июле 2020 года - 8 898 926 рублей 40 копеек;

в августе 2020 года – 10 175 584 рубля 45 копеек;

в сентябре 2020 года – 6 313 220 рублей 15 копеек.

Поскольку материалами дела подтверждается факт просрочки выполнения подрядчиком работ по договору и обществом по существу допущенная просрочка выполнения работ не оспаривается, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что встречным истцом правомерно заявлено требование о взыскании с истца неустойки за просрочку выполнения работ.

Суд первой инстанции, проверив произведенный ответчиком расчет неустойки, признал его ошибочным, произведенным с применением неверных периодов начисления неустойки и размеров неисполненных в отчетные месяцы обязательств, в связи с чем самостоятельно произвел расчет неустойки, исходя из того, что за период сентября 2020 года подрядчиком работы сданы в следующем порядке: по акту № 11 от 16.10.2020 на сумму 4 506 882 рубля, по акту № 12 от 20.10.2020 на сумму 3 891 076 рублей 80 копеек, по акту № 13 от 23.10.2020 на сумму 6 964 291 рубль 20 копеек, по акту № 14 от 09.11.2020 на сумму 2 609 175 рублей 60 копеек, по акту № 15 от 21.11.2020 на сумму 510 552 рубля 96 копеек, по акту № 16 от 23.11.2020 на сумму 399 036 рублей. Также в ноябре 2020 года подрядчик сдал заказчику работы за сентябрь 2020 года на общую сумму в размере 8 775 784 рублей 56 копеек.

Таким образом, размер неустойки за период с 01.08.2019 по 23.11.2020 составил 630 111 рублей 52 копейки.

Суд апелляционной инстанции, проверив произведенный судом первой инстанции расчет неустойки признает его верным арифметически, произведенным с верным применением ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации в размере 4,25%, действующей на дату принятия резолютивной части оспариваемого решения.

В соответствии с частью 42.1 Закона № 44-ФЗ начисленные поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанные заказчиком суммы неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 годах обязательств, предусмотренных контрактом, подлежат списанию в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Согласно пунктам 2, 3 Постановления Правительства Российской Федерации № 783 от 04.07.2018 «Об осуществлении заказчиком списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016 и 2020 годах обязательств, предусмотренных контрактом» (далее – Постановление № 783) списание начисленных подрядчику неустоек допускается в случаях, если в 2015, 2016, 2020 годах сторонами изменены условия о сроке выполнения работ; в 2020 году подрядчиком не выполнены условия контракта в связи с возникновением не зависящих от него обстоятельств. Списание начисленных неустоек возможно только в том случае, если условия контракта выполнены в полном объеме, а начисленная подрядчику неустойка не превышает 5% от цены контракта.

Суд первой инстанции, установив, что факт выполнения работ в полном объеме подтверждается представленным актом приемки законченного строительством объекта от 23.11.2020, учитывая, что неустойка подрядчика в размере 630 111 рублей 52 копеек составляет менее 5% от цены контракта (0,53%), верно пришел к выводу о наличии правовых оснований для списания взыскиваемой неустойки, в связи с чем в удовлетворении встречного иска учреждения о взыскании с общества 630 111 рублей 52 копеек неустойки за период с 01.08.2019 по 23.11.2020 отказано правомерно.

Доводов апелляционной жалобы в указанной части не заявлено.

Рассматривая требования встречного истца о взыскании с общества 300 000 рублей штрафа, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 5.3.19 контракта подрядчик обязан исполнять полученные в ходе работ законные и обоснованные требования заказчика, в том числе, которые заносятся в соответствующие журналы, в срок, установленный предписанием заказчика, устранять обнаруженные им недостатки в выполненной работе и иные отступления от проектной документации и условий настоящего контракта.

Пунктом 5.3.35 контракта установлено, что подрядчик еженедельно обязан передавать заказчику отчет за прошедшую неделю, который должен включать количественные данные по объемам и стоимости работ за неделю и в совокупности.

Согласно пункту 10.3 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, заказчик начисляет подрядчику штраф в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 000 000 рублей.

Из материалов дела следует, что письмами № 05-150 от 10.12.2020, № 05-1544 от 18.07.2019 учреждение уведомило общество о необходимости каждый вторник до 13.00 предоставлять в адрес заказчика письма с отчетом о выполненных работах за прошедшую неделю. При этом заказчик также уведомил подрядчика о том, что по результатам проверки уполномоченным органом выявлены замечания к оформлению проектной документации по объектам.

Позднее, письмом № 05-160 от 19.05.2020 учреждение направило в адрес подрядчика запрос о предоставлении информации, выявленной в ходе выполнения строительно-монтажных работ и отраженной в разделе 4 Общего журнала работ, ответ на который дан подрядчиком письмом от 06.10.2020, в том числе указано на своевременное исполнение подрядчиком обязательств по предоставлению заказчиком о проделанной подрядчиком работе.

Кроме того, факт сдачи подрядчиком заказчику проектно-сметной документации по контракту оформлен сторонами актом от 01.07.2019 в отсутствие замечаний сторон по качеству и объемам выполненных обществом работ, оплата спорных работ произведена учреждением платежным поручением № 273 от 17.07.2019.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что проектные работы выполнены подрядчиком в полном объеме и приняты заказчиком без возражений и замечаний.

При таких обстоятельствах, поскольку проектно-изыскательские работы, выполненные подрядчиком, приняты заказчиком без замечаний, суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности встречным истцом факта нарушения подрядчиком обязательств по устранению недостатков выполненных работ, в связи с чем в удовлетворении исковых требований учреждения о взыскании с общества 300 000 рублей штрафа.

Доводов апелляционной жалобы в указанной части не содержится.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при их рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

С учетом вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта не имеется.

С учетом результата рассмотрения спора, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 110 АПК РФ, правомерно отнес на ответчика судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска.

Вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы судом не рассматривался, поскольку апеллянт освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 02.08.2021 по делу № А59-588/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу ? без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева

 

С.М. Синицына