ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-25932/2016

г.Самара

07 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2017 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Корнилова А.Б., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1, с участием:

от федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Казанский национальный исследовательский технический университет им. А.Н. Туполева-КАИ» - представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителя ФИО2 (доверенность от 30.06.2017),

от третьих лиц: ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан» - представитель не явился, извещено,

общества с ограниченной ответственностью «ИнформФинансСервис» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 03 июля 2017 года апелляционную жалобу федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Казанский национальный исследовательский технический университет им. А.Н. Туполева-КАИ»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 апреля 2017 года по делу №А65-25932/2016 (судья Хамитов З.Н.), принятое по заявлению федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Казанский национальный исследовательский технический университет им. А.Н. Туполева-КАИ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Республика Татарстан, г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г.Казань, третьи лица: ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан», Республика Татарстан, г.Казань, общество с ограниченной ответственностью «ИнформФинансСервис», Республика Татарстан, г.Казань,

о признании недействительными пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения и пунктов 1 и 3 предписания от 22.09.2016 по делу № 335-кз/2016,

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Казанский национальный исследовательский технический университет им А.Н. Туполева-КАИ» (далее - заявитель, университет, ФГБОУ ВО «КНИТУ-КАИ») обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением, с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительными пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России, антимонопольный орган) и пунктов 1 и 3 предписания Татарстанского УФАС России от 22.09.2016 по делу № 335-кз/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан», общество с ограниченной ответственностью «ИнформФинансСервис».

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 апреля 2017 года в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе ФГБОУ ВО «КНИТУ-КАИ» просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что установленный в извещении о проведении данного электронного аукциона код ОКПД 2 26.20.13.000 «Машины вычислительные электронные цифровые, содержащие в одном корпусе центральный процессор и устройство ввода и вывода, объединенные или нет для автоматической обработки данных» не подпадает под действие постановления Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в связи с чем заказчиком и не был установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств. Заказчиком проводилась закупка комплекта вычислительной техники, в составе которого было предустановленное программное обеспечение, то есть это не отдельный товар, он в составе.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей заявителя, третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя Татарстанского УФАС России, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.  

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Спектр» на действия заказчика ФГБОУ ВО «КНИУ-КАИ» при проведении электронного аукциона на предмет: «Поставка комплекта вычислительной техники для реализации вычислительных технологий при подготовке и решении задач аэродинамики и теплофизики для нужд ФГБОУ ВО КНИТУ-КАИ» (идентификационный номер извещения №0311100002616000088).

Антимонопольным органом 22 сентября 2016 года по делу № 335-кз/2016 принято решение (в редакции ответчика), которым признана необоснованной жалоба ООО «Спектр» на действия заказчика - ФГБОУ ВО «КНИТУ-КАИ» при проведении электронного аукциона №0311100002616000088 на предмет: «Поставка комплекта вычислительной техники для реализации вычислительных технологий при подготовке и решении задач аэродинамики и теплофизики для нужд КНИТУ-КАИ». Данным решением в действиях заказчика - ФГБОУ ВО «КНИТУ-КАИ» признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 с отсылочной нормой на пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Заказчику - ФГБОУ ВО «КНИТУ-КАИ» решено выдать предписание об устранении нарушений законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также передать в установленном порядке материалы должностному лицу Татарстанского УФАС России для рассмотрения вопроса о необходимости возбуждения административного производства в отношении лиц, допустивших нарушение норм законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

На основании указанного решения выдано предписание от 22.09.2016 по делу №335-кз/2016 (в редакции ответчика) с требованием: 1) заявителю устранить выявленные комиссией Татарстанского УФАС России по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд нарушения, для чего отменить все протоколы, составленные при проведении электронного аукциона № 0311100002616000088; внести изменения в документацию по вышеуказанному электронному аукциону, в соответствии с требованиями действующего законодательства продлить сроки подачи заявок на участие в вышеуказанном электронном аукционе так, чтобы со дня размещения на официальном сайте внесенных изменений в документацию об аукционе до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе такой срок составлял не менее чем 7 дней, либо повторно провести процедуру размещения закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства; в течение одного дня со дня принятия решения о внесении изменений в документацию об электронном аукционе разместить такие изменения на официальном сайте; в течение двух рабочих дней со дня принятия решения о внесении изменения в документацию об электронном аукционе направить информацию о таких изменениях всем участникам закупки, подавшим заявки на участие в вышеуказанном электронном аукционе; 2) оператору электронной площадки etp.zakazrf.ru - ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан» - отменить все протоколы, составленные оператором электронной площадки etp.zakazrf.ru при проведении вышеуказанной закупки; возвратить участникам закупки денежные средства, подавшим заявки на участие в электронном аукционе №0311100002616000088; предоставить государственному заказчику - ФГБОУ ВО «Казанский национальный исследовательский технический университет им. А.Н. Туполева -КАИ» техническую возможность исполнить выданное Татарстанским УФАС России предписание об устранении нарушений, выявленных при рассмотрении жалобы ООО «Спектр» на действиягосударственного заказчика - ФГБОУ ВО «Казанский национальный исследовательский технический университет им. А.Н. Туполева -КАИ» при проведении электронного аукциона № 0311100002616000088 на предмет: «Поставка комплекта вычислительной техники для реализации вычислительных технологий при подготовке и решении задач аэродинамики и теплофизики для нужд ФГБОУ ВО КНИТУ-КАИ»; 3) в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня получения настоящею предписания представить в Татарстанское УФАС России доказательства исполнения настоящего предписания.

Как видно из материалов дела, в ходе рассмотрения жалобы ООО «Спектр» антимонопольным органом установлено, что извещение о проведении вышеуказанного электронного аукциона №0311100002616000088 размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru 13.08.2016. Начальная (максимальная) цена контракта - 1 440 807.00 руб. 

Установлено, что закупаемый комплект соответствует ОКПД2 (26.20.13.000) «Машины вычислительные электронные цифровые, содержащие в одном корпусе центральный процессор и устройство ввода и вывода, объединенные или нет для автоматической обработки данных». Данный ОКПД2 подпадает под ограничения, установленные Минэкономразвития России от 25 марта 2014 года № 155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - приказ № 155). Согласно данному приказу при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения аукциона, в случае, если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от предложенной цены контракта.

ООО «Спектр» по итогам подведения итогов аукциона был признан победителем в связи с тем, что предложил лучшую цену. В своей заявке ООО «Спектр» предложило поставить товары, страной происхождения которых является – Китай, то есть иностранное государство, не входящее в число государств - членов Евразийского экономического союза. При этом согласно пункту 3 приказа № 155 в случае, если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товаров, указанных в пункте 1 приказа № 155, происходящих из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от предложенной цены контракта.

Таким образом, ограничения, установленные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации № 155 от 25.03.2014 должны были быть применены к данной закупке. Следовательно, действия ФГБОУ ВО «КНИТУ-КАИ» по снижению цены на 15% к победителю закупке ООО «Спектр» являются правомерными.

В связи с изложенным жалоба ООО «Спектр» признана Татарстанским УФАС России необоснованной, а действия заказчика ФГБОУ ВО «КНИТУ-КАИ» по снижению цены - правомерными (только в части возможности снижения цены), что соответствует законодательству.

Вместе с тем при проведении внеплановой проверки антимонопольным органом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Татарстанским УФАС России при рассмотрении дела установлено, что в извещении о проведении электронного аукциона № 0311100002616000088, заказчик ФГБОУ ВО «КНИТУ-КАИ» указал товары, коды которых не соответствуют Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (далее - ОКПД), а именно: программное обеспечение следовало указать отдельным кодом ОКПД, нежели весь остальной товар. Программа, входящая в состав комплекта товаров, приобретаемого заказчиком по условиям данной закупки, подпадает под запрет на допуск иностранного программного обеспечения, установленный Правительством Российской Федерации в постановлении № 1236 в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Ограничение для программного обеспечения устанавливается постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - постановление Правительства РФ № 1236), в соответствии с которым программное обеспечение должно быть российского происхождения.

Пункт 8 приказа №155 устанавливает следующее: при осуществлении закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем проведения конкурса, аукциона, запроса котировок, запроса предложений порядок, установленный пунктами 3 - 7 настоящего приказа, не применяется в случаях, если в рамках одного конкурса (лота), одного аукциона (лота), одного запроса котировок, одного запроса предложений предполагается поставка товаров, только часть из которых включена в перечень товаров, указанных в пункте 1 настоящего приказа.

Приказ № 155 не распространяет свое действие на программное обеспечение, следовательно, заказчику необходимо устанавливать ограничение по постановлению Правительства РФ № 1236.

Согласно пункту 7 части 5 статьи 63 и части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе информация о запретах и ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, должна указываться в извещении о проведении электронного аукциона, и в документации об электронном аукционе.

В нарушение указанных норм ФГБОУ ВО «КНИТУ-КАИ» не установило запрет на допуск иностранного программного обеспечения при проведении данной закупки, не включив в состав аукционной документации обоснования невозможности соблюдения такого запрета.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции согласился с доводами Татарстанского УФАС России о нарушении заказчиком нормы пункта 1 части 1 статьи 64 с отсылочной нормой на пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пункты 2, 3, 4 решения и пункты 1 и 3 предписания Татарстанского УФАС России от 22.09.2016 по делу №335-кз/2016 признал законными, соответствующими требованиям действующего законодательства и отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы о том, что установленный в извещении о проведении электронного аукциона код ОКПД 2 26.20.13.000 «Машины вычислительные электронные цифровые, содержащие в одном корпусе центральный процессор и устройство ввода и вывода, объединенные или нет для автоматической обработки данных» не подпадает под действие постановления Правительства РФ № 1236, отклоняется, так как в составе данного оборудования содержалось программное обеспечение, происходящее из иностранного государства,  что заявитель не оспаривает.

Ссылка университета на то, что заказчиком проводилась закупка комплекта вычислительной техники, в составе которого было предустановленное программное обеспечение, то есть программное обеспечение не было предметом самостоятельной закупки, несостоятельна. Статья 14 Закона о контрактной систем устанавливает, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений (часть 3).

Пунктом 2 постановления Правительства РФ № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Доказательств наличия вышеуказанных обстоятельств заявитель не представил. Более того, заказчик не разместил в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения вышеуказанного запрета.

При этом в постановлении Правительства РФ № 1236 отсутствуют исключения в отношении программного обеспечения, которое не выступает в качестве самостоятельного предмета закупки, - запрет установлен в целом на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, происходящих из иностранных государств.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда в соответствии со статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда от 25 апреля 2017 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 апреля 2017 года по делу №А65-25932/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                 Е.Г. Филиппова

СудьиА.Б. Корнилов

 

                                                                                                                В.Е. Кувшинов