АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-15644/2022

г. Краснодар

26 января 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 января 2023 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Прокофьевой Т.В., Черных Л.А., при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области – ФИО1 (доверенность от 10.01.2023), Мельника В.С. (доверенность от 10.01.2023), от Федеральной антимонопольной службы – Мельника В.С. (доверенность от 23.01.2023), от акционерного общества «Донэнерго» ‒ ФИО2 (доверенность от 26.04.2021), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и Федеральной антимонопольной службы на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 по делу № А53-15644/2022, установил следующее.

АО «Донэнерго» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) от 13.10.2021 о назначении административного наказания по делу № 061/04/9.21-2238/2021 об административном правонарушении; о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 10.02.2022 о рассмотрении жалобы на постановление управления от 13.10.2021 по делу № 061/04/9.21-2238/2021 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Сова».

Решением суда от 18.07.2022, с учетом исправительного определения от 18.07.2022, признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 13.10.2021 № 61/04/9.21-2238/2021 о привлечении акционерного общества «Донэнерго» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и незаконным решение Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2022 в части административного штрафа, превышающего 300 тыс. рублей. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается наличие состава вмененного административного правонарушения; отсутствие доказательств принятия обществом достаточных мер для соблюдения Правил осуществления мероприятий по технологическому присоединению на момент вынесения постановления и решения. Суд учел финансовое положение общества, социальную  значимость предприятия в Ростовской области и снизил размер штрафа до 300 тыс. рублей

Постановлением апелляционного суда от 29.09.2022 решение суда от 18.07.2022 (с учетом определения об исправлении опечатки) оставлено без изменения. Постановление управления от 13.10.2021 о назначении административного наказания по делу № 61/04/9.21-2238/2021 об административном правонарушении признано не подлежащим исполнению. Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения, однако установил, что должностное лицо общества – начальник отдела технологических присоединений филиала Общества Батайские межрайонные электрические сети ФИО3 постановлением управления от 12.04.2022 по делу об административном правонарушении № 061/04/9.21-2744/2021 привлечена к административной ответственности, в том числе по вменённому обществу оспариваемым постановлением событию административного правонарушения. Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Закон № 70-ФЗ) статья 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дополнена частями 4 и 5. Согласно части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Учитывая, что должностное лицо общества постановлением управления от 12.04.2022 привлечено к административной ответственности, апелляционный суд признал не подлежащим исполнению  постановление управления от 13.10.2021 о назначении административного наказания по делу №061/04/9.21-2238/2021.

В кассационных жалобах управление и ФАС России просят принятые судебные акты отменить в части признания постановления управления от 13.10.2021 о назначении административного наказания по делу № 61/04/9.21-2238/2021 об административном правонарушении не подлежащим исполнению. По мнению подателей жалоб, выводы суда апелляционной инстанции в указанной части не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права. Податели жалоб считают, что общество не приняло все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность. Основания для применения части 4 статьи 2.1 КоАП РФ отсутствовали.

В отзыве на кассационные жалобы общество просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы жалоб и отзыва.

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационных жалоб и отзыва, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что обжалуемый судебный акт надлежит отменить в части признания оспариваемого  постановления управления не подлежащим исполнению, в отмененной части направить дело на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество осуществляет деятельность по передаче электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным электросетям, является субъектом естественной монополии на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии, то есть является сетевой организацией. 

В управление 14.09.2021 поступило заявление ООО «Сова» о неправомерных действиях общества, в котором указано на то, что 14.10.2020 общество (филиал Батайские МЭС) как сетевая организация и ООО «Сова» заключили типовые договоры об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 606/20/БМЭС, 607/20/БМЭС, 608/20/БМЭС, 609/20/БМЭС, 610/20/БМЭС, 611/20/БМЭС, 612/20/БМЭС, 613/20/БМЭС, 614/20/БМЭС, 615/20/БМЭС, 616/20/БМЭС, 617/20/БМЭС, 618/20/БМЭС, 620/20/БМЭС, 621/20/БМЭС, 623/20/БМЭС, 625/20/БМЭС, 626/20/БМЭС, 627/20/БМЭС, 628/20/БМЭС. В качестве объекта подключения определены дома, расположенные по улицам Славная и Дивная в г. Батайске. Согласно пункту 5 договоров срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению определен 6 месяцев со дня заключения договора.

Согласно пункту 10.1 технических условий по договорам сетевая организация обязана выполнить замену опоры № 35 ВЛ-б кВ (Л-331), которая подразумевают собой реконструкцию объекта электросетевого хозяйства для всего коттеджного поселка «Легенда» в г. Батайске по адресу каждого дома по улицам Славная и Дивная в г. Батайске. 

Пунктом 10.2 технический условий к договору № 623/20/БМЭС согласованы мероприятия по созданию объектов электросетевого хозяйства от существующей сети до границ земельного участка ООО «Сова»: Строительство ЛЭП 6 кВ от опоры № 35 (Л-331) до проектируемой ТП, строительство ТП-б/0,4 кВ, строительство ЛЭП-0,4 кВ от РУ-0,4 кВ проектируемой ТП до границы земельного участка ООО «Сова» по адресу: 

<

...>. Аналогичные условия также предусмотрены в названных договорах.

По состоянию на 01.09.2021 мероприятия по технологическому присоединению в рамках договоров на указанную в договорах дату общество не совершило.

8 октября 2021 года заместитель начальника отдела управления, в присутствии представителя общества, по факту невыполнения обществом технологического присоединения в рамках договора от 14.10.2020 № 623/20/БМЭС составил протокол № 061/04/9.21-2238/2021 по признакам совершения обществом административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ. 

13 октября 2021 года заместитель руководителя управления, в отсутствие представителя общества, рассмотрел материалы административного дела № 061/04/9.21-2238/2021 и вынес постановление о назначении обществу административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 600 тыс. рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обжаловало его в порядке подчиненности в вышестоящий орган. 

10 февраля 2022 года заместитель начальника правового управления ФАС России вынес решение, которым в удовлетворении жалобы общества отказал.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

При принятии судебных актов суды сослались на положения статьи 210 Кодекса, статей 2.1, 4.5, 9.21 КоАП РФ, статьи 26 Федерального закона от 26.03.2006 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», статей 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861).

Суды установили, что пунктом 5 договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям № 623/20/БМЭС согласован срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению в соответствии с подпунктом «б» пункта 16 Правил недискриминационного доступа, который составляет 6 месяцев. Доказательств выполнения обществом мероприятий по технологическому присоединению в соответствии с условиями договора технологического присоединения к электрическим сетям № 623/20/БМЭС в материалы дела не представлено. Данное обстоятельство не оспаривалось и самим обществом.

Суды оценили представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Кодекса и сделали вывод о наличии в действии общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ. В качестве квалифицирующего признака повторности совершенного обществом нарушения управление сослалось на постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 23.01.2020 № 061/04/9.21-2602/2019 (штраф оплачен 06.10.2020), от 23.01.2020 № 061/04/9.21-2608/2019 (штраф оплачен 06.10.2020). Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, управлением не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности соблюден. Суды оценили представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Кодекса и сделали вывод об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ, а также статьи 4.1.1 КоАП РФ. Исходя из положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ суд первой инстанции счел возможным снизить размер назначенного минимального административного наказания, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ, до 300 тыс. рублей. В указанной части кассационная жалоба не содержит доводов относительно несогласия с принятыми по делу судебными актами.

Апелляционный суд установил, что должностное лицо общества – начальник отдела технологических присоединений филиала общества Батайские межрайонные электрические сети ФИО3 постановлением управления по делу об административном правонарушении от 12.04.2022 № 061/04/9.21-2744/2021 привлечена к административной ответственности, в том числе по вмененному обществу оспариваемым постановлением событию административного правонарушения. Данное обстоятельство подтверждено и представителями управления в судебном заседании 26.09.2022. 

Суд апелляционной инстанции указал на то, что Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Закон № 70-ФЗ) статья 2.1 КоАП РФ дополнена частями 4 и 5.

Учитывая положения части 2 статьи 1.7, части 2 статьи 31.7, статьи 31.8 КоАП РФ, а также положения пункта 33.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 (в редакции от 19.12.2013) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения», после принятия закона, исключающего административную ответственность за содеянное, неисполненное (полностью или в части) к моменту устранения ответственности постановление о назначении административного наказания исполнению не подлежит. В соответствии с пунктом 2 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации если лицом предъявлено требование о признании решения (постановления) о привлечении к ответственности недействительным, факт устранения такой ответственности после принятия оспариваемого решения (постановления) является основанием не для признания его недействительным, а для указания в резолютивной части судебного акта на то, что оспариваемое решение не подлежит исполнению.

Поскольку должностное лицо общества – начальник отдела технологических присоединений филиала общества Батайские межрайонные электрические сети ФИО3 постановлением управления по делу об административном правонарушении от 12.04.2022 № 061/04/9.21-2744/2021 привлечена к административной ответственности, апелляционный суд признал оспариваемое постановление управления не подлежащим исполнению. 

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не учел следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. 

В соответствии с частью 3 статьи 2.1 КоАП РФ назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 5 названной статьи (в редакции Закона № 70-ФЗ). 

Согласно части 4 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо не подлежит административной ответственности за совершение административного правонарушения, за которое должностное лицо или иной работник данного юридического лица привлечены к административной ответственности либо его единоличный исполнительный орган, имеющий статус юридического лица, привлечен к административной ответственности, если таким юридическим лицом были приняты все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, за исключением случаев, предусмотренных частью 5 данной статьи (часть 4 введена Законом № 70-ФЗ). 

Из толкования изложенных норм права видно, что законодатель, принимая часть 4 статьи 2.1 КоАП РФ, четко определил только два условия для возможного освобождения юридического лица от административной ответственности, которые действуют в совокупности:

1) если за данное административное правонарушение привлечено к административной ответственности должностное лицо или иной работник данного юридического лица; 

2) если таким юридическим лицом были приняты все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для соблюдения правил и норм.

В рассматриваемом случае апелляционный суд не установил второе указанное в части 4 статьи 2.1 КоАП РФ необходимое условие для освобождения юридического лица от административной ответственности – какие исчерпывающие меры предприняло общество для предотвращения правонарушения для соблюдения положений Правил № 861, не указали, какие доказательства свидетельствуют о принятии таких мер. Учитывая, что суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии доказательств принятия обществом достаточных мер для соблюдения Правил осуществления мероприятий по технологическому присоединению на момент вынесения постановления и решения, апелляционный суд не указал мотивы, по которым не согласился с данными выводами суда первой инстанции, а также не указал доказательства, опровергающие данный вывод суда первой инстанции.

Судебная коллегия принимает во внимание правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в определениях от 11.11.2021 № 2356-О, от 29.09.2022 № 2580-О, согласно которой вышестоящий суд, осуществляющий по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверку актов, принятых арбитражным судом в порядке главы 25 «Рассмотрение дел об административных правонарушениях» данного Кодекса, не привлекает заново юридическое лицо или индивидуального предпринимателя к административной ответственности, а лишь осуществляет в пределах компетенции контроль за законностью ранее принятых судебных актов нижестоящего арбитражного суда. 

Поскольку для разрешения спора требуется исследование и оценка доказательств, дополнительное выяснение обстоятельств, что выходит за рамки полномочий суда кассационной инстанции, обжалуемый судебный акт подлежит отмене в части по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Кодекса, с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

В силу части 2 статьи 287 названного Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были отвергнуты судом первой инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела. 

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть указания суда кассационной инстанции, устранить допущенные нарушения, указать мотивы, по которым суд сделал вывод о том, что событие административного правонарушения, за которое привлечено общество и через полгода его должностное лицо совпадают, правильно применить нормы материального и процессуального  права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 по делу № А53-15644/2022 в части признания постановления УФАС по Ростовской области от 13.10.2021 о назначении административного наказания по делу № 61/04/9.21-2238/2021 об административном правонарушении не подлежащим исполнению отменить. В отмененной части направить дело на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. В остальной части постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 по данному делу оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

 

Судьи

Т.В. Прокофьева

Л.А. Черных