ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

дело № А40-229617/17

  

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Тетюка В.И., Бодровой Е.В., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Альпида"  на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2019г. (резолютивная часть от 20.11.2019г.) по делу № А40-229617/17 

по иску ООО "Альпида" (ОГРН 

<

***>) 

к Федеральному агентству воздушного транспорта (ОГРН 1047796301002) 

третье лицо: ФГБОУ ВО УИ ГА (ОГРН 

<

***>) 

о взыскании

 

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: ФИО2 по доверенности от 05.07.2019 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Научно-производственное объединение «Авиационные системы» предъявило Федеральному агентству воздушного транспорта иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 1 л.д. 65-70), о взыскании по Госконтракту от 31.08.2016г. № 0368100010816000131 задолженности по оплате за выполненную работу в размере 170 775 000руб., неустойки за просрочку в оплате в размере 21 187 815,63руб., штрафа за ненадлежащее исполнение в размере 1 150 000руб.

Судом первой инстанции принято решение об удовлетворении иска в полном объеме.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018г. произведена замена Истца по первоначальному иску процессуальным правопреемником ООО «Альпида».

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2018г. оставлено без изменения. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.12.2018 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 30 мая 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2018 года по делу № А40-229617/2017 отменены в части взыскания с Федерального агентства воздушного транспорта неустойки и штрафа. В указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. В остальной части указанные судебные акты оставлены в силе.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019 г. суд возвратил встречное исковое заявление Федерального агентства воздушного транспорта к ООО "АЛЬПИДА" о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту № 0368100010816000131 от 31.08.2016 г. за период просрочки с 16.12.2016 г. по 17.09.2017 г. в размере 170 775 000 руб. 00 коп. 

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 21.05.2019 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 13.03.2019г. отменено. Направлен вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.08.2019 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 года оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2019 г. суд принял к производству встречный иск Федерального агентства воздушного транспорта к ООО "АЛЬПИДА" о взыскании неустойки в размере 170 775 000 руб. 00 коп. 

Таким образом, с учетом указанных судебных актов, в рамках настоящего дела рассматриваются требования ООО "АЛЬПИДА" к Федеральному агентству воздушного транспорта о взыскании пени в размере 35 091 564 руб. 81 коп. в соответствии с п. 8.1. государственного контракта № 0368100010816000131 от 31.08.2016 г., штрафа в размере 1 150 000 руб. 00 коп. в соответствии с п. 8.3. государственного контракта № 0368100010816000131 от 31.08.2016 г. (с учетом изменения исковых требований, в порядке ст. 49 АПК РФ) и встречные исковые требования Федерального агентства воздушного транспорта к ООО "АЛЬПИДА" о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту № 0368100010816000131 от 31.08.2016 г. за период просрочки с 16.12.2016 г. по 17.09.2017 г. в размере 170 775 000 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 20.11.2019г., изготовленным в полном объеме 09.12.2019г. первоначальный и встречный иски удовлетворены частично.

По первоначальному иску суд взыскал с Федерального агентства воздушного транспорта в пользу ООО "АЛЬПИДА" пени в размере 19 754 398 руб. 14 коп., штраф в размере 1 150 000 руб. коп. 

По первоначальному иску суд взыскал с Федерального агентства воздушного транспорта в пользу ООО "АЛЬПИДА" судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 57 812 руб. 15 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска и во взыскании расходов на оплату услуг представителя отказано. 

По встречному иску суд взыскал с ООО "АЛЬПИДА" в пользу Федерального агентства воздушного транспорта неустойку в размере 56 925 000 руб. 00 коп. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. 

В результате зачета первоначальных и встречных исковых требований суд взыскал с ООО "АЛЬПИДА" в пользу Федерального агентства воздушного транспорта неустойку в размере 35 962 789 руб. 71 коп.

Не согласившись решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции третье лицо по доводам  жалобы возражало, неявившиеся стороны уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 13 л.д. 43). 

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 31 августа 2016 года между Федеральным агентством воздушного транспорта (Государственный заказчик, Ответчик, Росавиация) и Обществом с ограниченной ответственностью «Предприятие по модернизации авиационных комплексов» (Поставщик, 07.06.2017г. переименовано в ООО «Научно- производственное объединение «Авиационные системы») заключен Государственный контракт № 0368100010816000131 (далее также Государственный контракт, Контракт), в соответствии с которым Поставщик обязался произвести поставку тренажеров вертолета типа Bell 407GX для учебного заведения (для обучения пилотов в ОЛТК ГА филиале ФГБОУ ВО «Ульяновский институт гражданской авиации имени Главного маршала авиации ФИО3) в количестве 2 (двух) единиц (далее - Товар), в соот- ветствии с приложениями №1-4 к Государственному контракту, а Государственный заказчик обязался принять и оплатить поставленный товар. 

В соответствии с п. 11.1. Контракта он вступает в силу с даты его подписания и действует до 31.03.2017, а в части гарантийных обязательств до окончания гарантийного срока. 

В соответствии с п. 3.1 Контракта его цена составляет 230 000 000,00 руб. 

Согласно п. 7.3 Контракта, Поставщик осуществляет техническое обслуживание Товара, в том числе, доставку, разгрузку, установку, пуско-наладку, выполняет иные работы и услуги в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1 к Государственному контракту). 

В соответствии с п. п. 4.2, 4.3 и 4.4. Контракта, поставка Товара осуществляется с момента заключения Государственного контакта в соответствии с Графиком поставки (приложение №3 к Государственному контракту). 

Согласно Приложению № 3 к Государственному контракту № 0368100010816000131 от 31.08.2016г. срок поставки - до 15.12.2016г. 

Товар считается принятым Государственным заказчиком с даты подписания Государственным заказчиком «Акта о приеме-передаче Товара» и «Товарной накладной». 

Подписание Государственным заказчиком «Акта о приеме-передаче Товара» подтверждает исполнение Поставщиком обязательств по п. 7.3 Контакта. 

Согласно п. 8 ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 44-ФЗ) государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд. 

При этом, согласно ч.1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ указанный Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся: планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско- правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги, от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативно правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Согласно ст. 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. 

Согласно ч.1 ст. 532 ГК РФ при поставке товаров покупателям по договорам поставки товаров для государственных или муниципальных нужд оплата товаров производится покупателями по ценам, определяемым в соответствии с государственным или муниципальным контрактом, если иной порядок определения цен и расчетов не предусмотрен государственным или муниципальным контрактом. 

Согласно п.6.1. Государственного Контракта «Качество и комплектность Товара, а также документация, передаваемая по настоящему Государственному Контракту, должны соответствовать действующим стандартам, техническим условиям и соответствовать требованиям Приложений № 1,2,4 к Государственному Контракту, а также должны быть подтверждены соответствующими документами (актами заводских испытаний, паспортами, формулярами и т.д.).

Согласно п.3 Технического задания (Приложения № 1 к Государственному Контракту) «В состав тренажера входят следующие основные составные части, системы и комплекты:, в т.ч. программное обеспечение (ПО). 

В соответствии с п.4.1. Технического задания (Приложения № 1 к Государственному Контракту) ТВ Bell 407GX соответствует требованиям, предъявляемым к процедурному тренажеру уровня FAA Level 5 в объеме настоящего Технического задания. В соответствии с п.5.2. Технического задания (Приложения № 1 к Государственному Контракту) «Общее программное обеспечение обеспечивает функционирование всех технических систем тренажера, перечисленных в п.3. настоящего ТЗ, в том числе режимы включения, подготовки к работе и выключения тренажера. Специальное программно-математическое обеспечение обеспечивает:  Моделирование функционирования воздушного судна Bell 407GX, его систем (динамика полета, силовой установки, бортового и кабинного оборудования);  Моделирование окружающей среды;  Управление заданиями при тренаже экипажа.

В порядке п.7. Технического задания (Приложения № 1 к Государственному Контракту) Поставщик обеспечивает проверку соответствия тренажера требованиям настоящего ТЗ. 

Судом установлено, что выполняя свои обязательства по Контракту, Поставщик (ООО «Предприятие по модернизации авиационных комплексов») согласно товарной накладной №70 от 18.09.2017 г. поставил Государственному заказчику, предусмотренный п. 1.1 Контракта Товар и выполнил условия, предусмотренные п. 7.3 Контракта, а именно - доставку Товара, его разгрузку, установку пуско-наладочные и иные работы, предусмотренные Техническим заданием, что подтверждается «Актом приема передачи товара от 18.09.2017 года. Согласно данного акта, поставка выполнена в полном соответствии с условиями государственного контракта. В этот же день Поставщиком Государственному заказчику были предоставлены счет и счет-фактура на сумму, предусмотренную Контрактом, а именно в размере 230 000 000,00 руб. Данные обстоятельства Ответчиком не оспариваются. 

В соответствии в пунктом 5.2 Контракта оплата поставленного товара производится Государственным заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика в следующем порядке: оплата за поставленный Товар осуществляется в течение 5 (пяти) банковских дней по факту поставки Товара после подписания Государственным заказчиком «Акта о приеме-передаче», товарной накладной и после получения Государственным заказчиком счетом и счета-фактуры (п.5.2.1). Таким образом, согласно пункту 5.2.1. Контракта оплата должна была осуществиться в течение 5 банковских дней, то есть не позднее 25.09.2017г. Судом установлено, что 26.09.2017г. согласно платежного поручения № 401103 Государственный заказчик перечислил Поставщику в качестве оплаты за поставленный по Государственному контракту Товар денежные средства в размере 59 225 000,00 руб. Денежные средства в размере 170 775 000,00 руб. были удержаны Государственным заказчиком в качестве неустойки за нарушение Поставщиком сроков поставки Товара. 

Доводы истца о том, что обязанность ответчика оплатить поставленный товар возникла с 25.02.2017г. судом отклоняется по следующим основаниям. 

В соответствии со статьей 474 ГК РФ проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи. Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям. Если законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи предусмотрена обязанность продавца проверить качество товара, передаваемого покупателю (испытание, анализ, осмотр и т.п.), продавец должен предоставить покупателю доказательства осуществления проверки качества товара. 

В соответствии с частью 1 пункта 1), частью 2, частью 3, частью 4, частью 6 статьи 94 Закона о контрактной системе исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе: 1. Приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги (далее - отдельный этап исполнения контракта), предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 2. Поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей; 3. Для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом; 4. Заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, если закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя); 5. По решению заказчика для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта может создаваться приемочная комиссия, которая состоит не менее чем из пяти человек; 6. Приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа. В случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения. 

В соответствии с пунктами 6.3., 6.4. Государственного Контракта проверка соответствия поставленного Товара требованиям Приложения № 1,2,4 к Государственному Контракту осуществляется Государственным заказчиком с участием представителей Поставщика в течение не более десяти рабочих дней с момента получения Государственным заказчиком от Поставщика письменного уведомления о готовности к сдаче Товара. По результатам проверки Государственный заказчик подписывает «Акт о приеме-передаче Товара» либо направляет Поставщику мотивированный отказ. Для проверки поставленного Товара, предусмотренного настоящим Государственным Контрактом в части их соответствия условиям настоящего Государственного контракта Государственный заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Государственным контрактом, может проводиться Государственным заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании Государственных контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013г. № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Судом установлено, что между Федеральным агентством воздушного транспорта и Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего образования "Ульяновский институт гражданской авиации ФИО3." заключено Соглашение о передаче полномочий № С-09-14 от 31.01.2014г., в рамках которого третьему лицу Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Ульяновский институт гражданской авиации ФИО3" поручено осуществление полномочий государственного заказчика по заключению, исполнению от имени Российской Федерации государственных контрактов от лица государственного заказчика при осуществлении бюджетных инвестиций. 

В рамках Соглашения о передаче полномочий № С-09-14 от 31.01.2014 Федеральным государственным бюджетным учреждением высшего образования «Ульяновский институт гражданской авиации имени Главного маршала авиации ФИО3.» приказом № 44 от 06 февраля 2017г. создана приемочная комиссия для проведения приемки тренажеров вертолета Bell-407GX в составе 9 человек, приказами № 206 от 28.04.2017г., № 251 от 23.05.2017г. внесены изменения по составу приемочной комиссии. 

Судом установлено, что Поставщик неоднократно направлял в адрес третьего лица ФГБОУ ВО УИ ГА извещения о готовности товара к сдаче.

Письмом исх. № F2-170131-F02-0B0044-01 от 31.01.2017г. Поставщик уведомил о готовности к сдаче тренажеров с 06.02.2017г. В период с 06.02.2017г. по 15.02.2017 Государственным заказчиком с участием представителя Поставщика производилась проверка соответствия Товара требованиям контракта. К проведению приемки Государственным заказчиком была привлечена экспертная организация ФГУП ГосНИИ ГА. Согласно Заключению по результатам экспертной оценки процедурных тренажеров Bell-407GX от 16.02.2017г., составленному экспертом ФИО4, утвержденным Генеральным директором ФГУП ГосНИИ ГА ФИО5, сделан вывод о том, что отсутствуют материалы, позволяющие оценить соответствие характеристик тренажеров требованиям, предъявляемым к процедурным тренажерам уровня FAA Level V (пункт 4.1. ТЗ) и европейским нормам CS-FSTD (H) для уровня FTD-1 (пункт 4.3.3. ТЗ), доказательная и эксплуатационная документация тренажеров вертолета Bell-407GX не соответствует требованиям Государственного Контракта № 036100010816000131 от 31.08.2016г. 

Руководствуясь результатами Заключения экспертной оценки по результатам приемки приемочной комиссией составлен Акт проверки поставляемого Товара (тренажеров вертолета Bell-407GX в количестве двух штук в рамках Государственного контракта № 036100010816000131 от 31.08.2016г.), согласно которого установлено, что условиям Государственного контракта № 036100010816000131 от 31.08.2016г. тренажеры заводские номера № 056 и № 057 с возможностью имитации полета воздушного судна Bell-407GX не соответствуют, в том числе в части документации: 

В комплекте документации тренажера отсутствует документация на программное обеспечение согласно ГОСТ 19.101-77 (п.6.1. Государственного контракта).

В комплекте документации к тренажерам отсутствует Руководство по проведению квалификационных испытаний (QTG), являющийся необходимым документом согласно требований параграфа 60.15, п.14 CFR Part 60. 

В комплекте документации тренажера отсутствуют результаты субъективной/функциональной оценки тренажеров, (выполненные Производителем тренажеров в рамках заводских испытаний) согласно таблице D3E п.14 CFR Part 60. 

Отсутствие указанных выше трех пунктов в документации не позволяет оценить соответствие тренажеров пункту 4.1. и пункту 4.3. ТЗ».

ФГБОУ ВО УИ ГА был направлено письмо исх. № 664.31 от 16.02.2017г. об отказе от принятия товара с приложением Акта проверки поставляемого товара № 325.52 от 15.02.2017г. с приложениями на 79 листах. 

Факт несостоявшейся приемки товара подтверждается также Описью документации процедурных тренажеров вертолета Bell 407GX от 15 февраля 2017г. согласно которой представитель Поставщика ФИО6 принял документацию процедурного тренажера Bell 407GX с временного хранения. 

Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд установил факт поставки 06.02.2017г. обществом некомплектного товара и без требуемой документации, что в силу пункта 6.1. Государственного Контракта приравнивается к отсутствию поставки товара.

Письмом № F2-170425-F02-0B0176-01 от 25.04.2017г. Поставщик вновь заявил о готовности к сдаче тренажеров вертолета с 26 апреля 2017г. В период с 03.05.2017г. по 11.05.2017 третьим лицом с участием представителя Поставщика производилась проверка соответствия Товара требованиям контракта. В Заключении по результатам экспертной оценки процедурных тренажеров Bell-407GX от 10 мая 2017г., составленном экспертом ФИО4, содержатся аналогичные выводы, данные ранее в Заключении от 16.02.2017г. По результатам проверки качества товара, с учетом Заключения по результатам экспертной оценки ФГУП Гос НИИ ГА, комиссией составлен Акт проверки поставляемого Товара (тренажеров вертолета Bell- 407GX в количестве двух штук в рамках Государственного контракта № 036100010816000131 от 31.08.2016г.), согласно пункту 6 которого установлено: «Не подтверждается выполнение требований п.4.1. и п.4.3., а именно: 

В комплекте документации к тренажерам отсутствует Руководство по проведению квалификационных испытаний (QTG), являющийся необходимым документом согласно требований параграфа 60.15, п.14 CFR Part 60. 

В комплекте документации тренажера отсутствуют результаты субъективной/функциональной оценки тренажеров, (выполненные Производителем тренажеров в рамках заводских испытаний) согласно таблице D3E п.14 CFR Part 60. 

Программное обеспечение не соответствует требованиям действующего законодательства (нет полного перечня используемого программного обеспечения, не отражен разработчик программного обеспечения, отсутствуют контрольные цифры размера программного обеспечения)». 

Акт проверки поставляемого Товара с приложениями на 20 листах был передан представителям Поставщика 15.02.2017г., что подтверждается их подписями. 

ФГБОУ ВО УИ ГА было направлено письмо исх. № 2018.31 от 12.05.2017г. об отказе от принятия товара. 

Поставщик в очередной раз письмом № F2-170518-F02-0B0204-01 от 18.05.2017г. уведомил о готовности к проведению приема-передачи 2 процедурных тренажеров 19.05.2017г.

В период с 23.05.2017г. по 30.05.2017г. приемочной комиссией ответчика с участием представителей Поставщика ФИО6, ФИО7, ФИО8 производилась приемка товара. Согласно Акту проверки поставляемого Товара от 30.05.2017г., с учетом результатов проведенной экспертизы (Заключение от 30.05.2017г., составленное ФИО4 и утверждено Генеральным директором ФГУП ГосНИИ ГА ФИО5), установлено, что тренажеры заводские номера № 056 и № 057 ВС Bell-407GX не соответствуют, а именно: из пункта 6 Акта следует: 

В комплекте документации к тренажерам отсутствует Руководство по проведению квалификационных испытаний (QTG), оно было представлено комиссии и изъято ООО «М.А.К.» 26.05.2017г. до окончания работы комиссии (согласно Описи и Акта от 26.05.2017г.), данный документ необходим согласно требованиям параграфа 60.15 и п.3 14 CFR part 60 и п.6.1. Государственного контракта. QTG на момент окончания работы комиссии не было проверено ФГУП ЦЭСАТ ЦАГИ и отчет о его соответствии заявленным методикам и программам испытаний комиссией не получен.

В комплекте документации к тренажерам на момент окончания работы комиссии отсутствуют результаты объективных испытаний согласно таблице D2A 14 CFR part 60 (п.6.1. Государственного контракта). -В комплекте документации на момент окончания работы комиссии отсутствуют результаты субъективной/функциональной оценки тренажеров (выполненные производителем тренажеров в рамках заводских испытаний) согласно таблице D3E 14 CFR part 60 (п.6.1. Государственного контракта и п.4.11.3, п.7 Технического задания).

Из пункта 7 Акта следует: 

В документации нет полного перечня используемого программного обеспечения, с контрольными цифрами размеров ПО и датами изменения программного обеспечения. 

ФГБОУ ВО УИ ГА в адрес Поставщика направлено письмо исх. № 2306.31 от 31.05.2017г. об отказе от принятия товара, с приложением Акта проверки поставляемого товара от 30.05.2017г., заключения по результатам экспертной проверки процедурных тренажеров Bell 407GX, утвержденное директором ФГУП ГосНИИ ГА 30.05.2017г., летные оценки тренажеров, проведенные летчиком-испытателем ЛИЦ ГосНИИ ГА ФИО9, летчиком-испытателем ЛИЦ ГосНИИ ГА ФИО10 

Результаты Экспертных заключений № 20-38- 82, № 20-38-83, составленных ФГУП ЦЭСАТ ЦАГИ от 25.08.2017г (пункт 1.2. Пояснительной записки) суд пришел к выводу об обоснованности отказов полномочного представителя Государственного заказчика от принятия товара в феврале, дважды в мае 2017г. в связи с отсутствием требуемой документации к товару, недостатков программного обеспечения тренажеров. 

Отсутствующая на момент приемки в феврале, мае 2017г. доказательная техническая документация на авиационные тренажеры: Акт предварительных (заводских) испытаний процедурного тренажера вертолета Bell 407 GX, Руководство по квалификационных испытаниям и оценке тренажера вертолета Bell 407 GX, заводской номер № 57 (№56) от 26.05.2017г. (далее QTG № 056, № 057) была представлена Поставщиком исключительно при проведении экспертизы ФГУП ЦЭСАТ ЦАГИ 25.08.2017г. 

Факт внесения Поставщиком изменений и дополнений в Программное обеспечение поставляемых тренажеров вплоть до 17.09.2017г. подтверждается Актами фиксации контрольных сумм при сдаче-приемке ПО процедурного тренажера вертолета Bell-407GX №56, № 57 от 18.09.2017г., что также следует расценивать как просрочку Поставщика. 

Таким образом, поскольку фактически истец поставил товар с устранением всех недочетов только 18.09.2017 г. (то есть с нарушение сроков поставки определенный контрактом), что подтверждается соответствующим актом и товарной накладной, а также с учетом п. 5.2.1 контракта, неустойка по первоначальному иску может быть взыскана только начиная с 27.09.2017 г. по 27.12.2018 г. в размере 19 754 398 руб. 14 коп. (по дату фактической оплаты). 

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

Кроме того, пунктом 8.1. предусмотрено, что в случае просрочки исполнения Государственным заказчиком обязательств, предусмотренных Государственным контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Государственным заказчиком обязательств, предусмотренных Государственным контрактом, поставщик вправе требовать уплаты штрафа. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Государственным заказчиком обязательств, предусмотренных Государственным контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы - 1 150 000 рублей 00 копеек. 

Учитывая указанные нормы закона и установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца по первоначальному иску пени в размере 19 754 398 руб. 14 коп., штраф в размере 1 150 000 руб. коп. 

Частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего. 

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

В соответствии с п. 8.2. государственного контракта, в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет поставщику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

В соответствии с п. 8.3. государственного контракта, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных государственным контрактом и фактически исполненных поставщиком, и определяется по формуле указанной в контракте. 

Судом установлено, что со стороны истца имело место факт просрочки поставки товара, в результате чего на основании пунктов 8.2. и 8.3. за период с 16.12.2016 г. по 17.09.2017 г. ответчиком (истцом по встречному иску) начислена неустойка в размере 170 775 000 руб. 00 коп. 

Ответчиком по встречному иску заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку до 56 925 000 руб. 00 коп.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы Истца не находит оснований полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно, и что неустойка подлежит дальнейшему снижению.

В апелляционной жалобе не приведены обстоятельства, которые, по мнению Заявителя апелляционной жалобы, влияют на размер подлежащей взысканию неустойки, но не учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Заявителем жалобы приводятся обстоятельства о сроках и порядке начисления пени и штрафа, установленные решением Арбитражного суда города Москвы от 30 мая 2018г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2018 г., однако постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.12.2018г. вышеуказанные судебные акты были отменены в части взыскания с  Федерального агентства воздушного транспорта неустойки и штрафа, соответственно данные обстоятельства при рассмотрении настоящего дела преюдициального значения не имеют.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что размер пени должен рассчитываться по пункту 8.2. Государственного контракта, который устанавливает минимальный размер расчета пеней, превышающий расчет пеней по ст. 395 ГК РФ, не является обоснованным, поскольку в полном объеме противоречит условиям государственного контракта.

Так, согласно п.8.3. Государственного контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного Контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Государственным контрактом и фактически исполненных Поставщиком, и определяется по формуле:

П = (Ц - В) х С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле:

С=Сцб х ДП, где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

К = ДП  х 100%, 

       ДК

где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения ДК обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Однако, ошибочное мнение заявителя жалобы сводится к тому, что неустойка подлежит расчету исходя из 1/300 ставки рефинансирования, что противоречит пункту 8.3. Государственного контракта, в котором четко прописаны пределы - не менее одной трехсотой ставки рефинансирования, что соответствует требованиям Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (ред. от 15.05.2017) "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Таким образом, неправомерно произведенный заявителем жалобы расчет неустойки исходя из 1/300 ставки рефинансирования, что составило 14 010 833 руб. 33 коп., противоречит пункту 8.3. Государственного контракта, и подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, как необоснованный.

Довод заявителя жалобы о несоблюдении интересов Поставщика и Государственного заказчика, в том числе в связи с отсутствием в судебном решении расчетов неустоек, - несостоятелен.

Так, в части расчета неустойки по встречному иску суд соглашается с расчетом ответчика (истца по встречному иску), при этом полный расчет неустойки за период с 16.12.2016г. по 17.09.2017г. приведен в претензии № ФАВТ-3836.31 от 20.09.2017г., имеющейся в материалах дела.

Расчет неустойки истца по первоначальному иску за период с 27.09.2017г. по 27.12.2018г. произведен судом исходя из ставки рефинансирования, установленной Приказами Банка России, что соответствует сумме неустойки 19 754 398,14 рублей.

 

1 .Период просрочки

2. Ставка

Рефинансирования

3.Расчет

С 27.09.2017г. по 29.10.2017г.

- 33 дня

8,50

170775000x8,5/300x33=1 596 746,24

С 30.10.2017г. по 17.12.2017г.

- 49 дн.

8,25

170775000x8,25/300x49=2 301 193,12

С 18.12.2017г. по 11.02.2018

- 56дн.

7,75

170775000x7,75/300x56=2 470 544,9

С 12.02.2018г. по 25.03.2018г.

- 42дн.

7,5

170775000x7,5/300x42= 1 793 137,5

С 26.03.2018г. по 16.09.2018г.

- 176дн.

7,25

170775000x7,25/300x176=7 263 629,99

С 17.09.2018г. по 16.12.2018г.

- 91 дн.

7,5

170775000x7,5/300x91=3 885 131,25

С 17.12.2018по 27.12.2018г.

- 11дн.

7,75

170775000x7,75/300x11=485 285,62

 

Итого: 19 754 398,14

 

Учитывая  изложенное,  у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда. 

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2019г. (резолютивная часть от 20.11.2019г.) по делу № А40-229617/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                        Е.Е. Кузнецова

 

Судьи                                                                                                 Е.В. Бодрова  

 

                                                                                                            В.И. Тетюк    

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.