611/2023-37328(2) @ 

 

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-1644/2022

г. Киров

21 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2023 года.  Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2023 года.  

Второй арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Савельева А.Б., судей Горева Л.Н., Малых Е.Г., при ведении протокола секретарём судебного заседания ФИО1, 

при участии в судебном заседании: 

представителей истца - ФИО2, действующей на основании  доверенности от 26.07.2022 № 3257, ФИО3, действующего на  основании доверенности от 03.04.2023, ФИО4, действующей на  основании доверенности от 11.01.2023,  

представителей ответчика - ФИО5, действующей на основании  доверенности от 22.02.2023, ФИО6 (директор),  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу апелляционных  жалоб акционерного общества «Группа компаний «ЕКС» и общества с  ограниченной ответственностью «СК-РД»  

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.12.2022 по делу   № А82-1644/2022,  

по исковому заявлению акционерного общества «Группа компаний «ЕКС»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к обществу с ограниченной ответственностью «СК-РД» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) о взыскании денежных средств,  

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «СК-РД»  

к акционерному обществу «Группа компаний «ЕКС» 

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения  договора, взыскании денежных средств,  

с участием в деле третьих лиц: акционерного общества «Выставка достижений  народного хозяйства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с  

ограниченной ответственностью «Московское строительное управление»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной  ответственностью «БКМ+» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  общества с ограниченной ответственностью «Стройэкоиндустрия»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной  ответственностью «Техногрунт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  

установил:

акционерное общество «Группа компаний «ЕКС» (далее – Компания,  истец) обратилось в суд с уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) исковым  заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «СК-РД» (далее –  Общество, ответчик) о взыскании 34 300 000 рублей неотработанного аванса,  137 250 621 рубль 87 копеек неустойки, 3 538 370 рублей 83 копейки процентов  за пользование чужими денежными средствами на сумму долга.  

Исковые требования основаны на положениях договора от 11.06.2019   № 06/06-ПХ (далее – договор), статей 165.1, 395, 702, 708, 711, 720, 715, 1102  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), разъяснениях,  данных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда» (далее –  Информационное письмо № 51) и мотивированы обязанностью ответчика  возвратить неотработанный аванс.  

Общество обратилось в суд с уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ  встречным иском к Компании о признании недействительным одностороннего  отказа от исполнения договора, выраженного в решении об одностороннем  отказе от 25.05.2020 № 15-ДБГТ-4204г, о взыскании 49 661 640 рублей 33 копеек  задолженности за выполненные работы и произведённых при их выполнении  затрат, 4 171 577 рублей 79 копеек пеней с 01.02.2020 по 20.05.2022.  

Встречные исковые требования мотивированы необоснованностью отказа  истца от исполнения договора и обязанностью последнего оплатить фактически  выполненные работы.  

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 28.12.2022  первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с Общества в  пользу Компании взыскано 23 646 152 рубля 44 копейки неотработанного  аванса, 3 732 915 рублей 27 копеек пеней, 2 439 225 рублей 24 копейки  процентов за пользование чужими денежными средствами. Встречные исковые  требования оставлены без удовлетворения.  

Не согласившись с принятым решением суда, стороны обратились во  Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами.  

Компания просит изменить решение в части суммы неустойки и взыскать  37 329 152 рубля 65 копеек пеней. Апеллянт не согласен с уменьшением судом  размера неустойки в порядке 333 ГК РФ и взысканием пеней из расчёта 0,01%.  

Общество просит решение отменить, принять новый судебный акт об  отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и об  удовлетворении встречного иска.  

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее:  

- объём и стоимость выполненных непосредственно Обществом работ  оказались многократно занижены без всяких на то оснований; суд не выяснил  объём выполненных работ, проигнорировал фото-видеофиксацию и другие  доказательства, а также наличие авансовых платежей и переписки сторон, где  Компания признавала большую сумму стоимости работ и услуг;  

- суд не зачёл стоимость произведённых затрат по договору, несмотря на  то, что истец их не отрицал  

- произведённый Компанией расчёт стоимости выполненных работ  (10 653 847 рублей 56 копеек) основан на сфальсифицированных и изъятых из  дела документах, оспорен Обществом;  

- поведение Компании является явно недобросовестным;  

- стороны не подписывали сметы, задание на производство работ Компания  осуществляла в ручном режиме путём предоставления отдельных схем и  чертежей, работы на котловане производились несколько месяцев, никаких  замечаний от Компании не поступало;  

- за весь период нахождения на площадке Общество не имело своевременно  полученную документацию на продолжение работ, и поступила документация  позже, чем предполагали сроки договора; работы приостанавливались в связи с  погодными условиями;  

- фотофиксация – это самый достоверный и единственный способ  определить, какие именно работы производились на площадке и в каком объёме,  поскольку в настоящий момент на месте котлована находится построенное  здание;  

- истец нарушал встречные обязательства по договору (несвоевременная  передача документации), не имел права требовать неустойку.  

В дополнениях к жалобе Общество отразило, что работы по разработке  котлована и вывозу мусора не могли выполняться другим подрядчиком.  Общество также приводит расчёты в отношении стоимости и объёмов  выполненных работ, тщательно обращает внимание на переписку сторон,  выводы заключений экспертов, фотографии и снимки, а также на несоответствия  обстоятельствам дела и противоречия в пояснениях (расчётах) истца и выводах  суда.  

Представленная ответчиком с дополнительными пояснениями копия  информации специалиста от 07.04.2023 приобщению к материалам дела на  основании части 2 статьи 268 АПК РФ и пункта 29 Постановления Пленума  Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 не подлежит.  

Компания в отзыве на апелляционную жалобу и дополнительных  пояснениях к отзыву мотивированно и подробно отклонила содержащиеся в  жалобе доводы, просит решение оставить без изменения, а жалобу – без  удовлетворения.  

Третьи лица отзывы на апелляционные жалобы не представили. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии  апелляционной жалобы к производству вынесено 22.02.2023 и размещено в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 23.02.2023 в  соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной  нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении  апелляционной жалобы.  

Рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось протокольным  

определением от 30.03.2023 на 20.04.2023 в 10 час. 30 мин., информация о чём  размещена в установленном порядке.  

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и  возражения.  

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не  обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим  образом.  

В соответствии со статьями 153.2, 156 АПК РФ дело рассмотрено в  судебном заседании с использованием системы веб-конференции в отсутствие  представителей третьих лиц.  

До рассмотрения апелляционной жалобы Компании по существу от  заявителя поступило письменное ходатайство об отказе от апелляционной  жалобы.  

В силу пункта 1 статьи 265 АПК РФ суд апелляционной инстанции  прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подавшего,  после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда  поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят  арбитражным судом в соответствии со статьёй 49 АПК РФ.  

Суд на основании статьи 49 АПК РФ считает возможным принять отказ от  апелляционной жалобы, прекратить производство по апелляционной жалобе,  поскольку такой отказ не противоречит закону, не нарушает права и законные  интересы других лиц.  

Учитывая изложенное, производство по апелляционной жалобе Компании  подлежит прекращению.  

Апелляционная жалоба Общества рассматривается по существу. 

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена  Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном  статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, Компания (генподрядчик) и Общество  (субподрядчик) заключили договор от 11.06.2019 № 06/06-ПХ на выполнение  работ по реконструкции объекта «Многоуровневый открытый паркинг на 999  а/м по адресу: Хованская улица, д. 18, Останкинский район, Северо-Восточный  административный округ города Москвы в объёме, установленном в  Техническом задании (приложение № 1).  

Приложение № 6 к Техническому заданию определяет сводный расчёт  стоимости работ с указанием локальных смет к каждому виду работ.  

Цена договора составляет 377 062 148 рублей 95 копеек (пункт 2.1). 

Пунктом 2.4.1 договора предусмотрен авансовый платёж в размере не более  30% от цены договора по согласованию с генподрядчиком и на основании  письменного запроса субподрядчика с обоснованием необходимости авансового  платежа, а также предусматривающий перечисление аванса на сумму до 10% от  цены договора до начала выполнения работ и не более 10% в согласованном  размере в течении пяти дней с момента выставления счёта.  

На основании пункта 3.1 договора срок выполнения работ - с даты  заключения договора по 30.08.2019.  

В соответствии с пунктом 4.1 договора после завершения этапа выполнения  работ не позднее пятого числа месяца, следующего за отчётным, субподрядчик  письменно уведомляет генподрядчика о факте завершения выполнения работ. Не  

позднее рабочего дня, следующего за днём получения генподрядчиком  уведомления субподрядчик представляет генподрядчику по каждому объекту  отчёты, составленные по формам акта о приёмке выполненных работ (форма  КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), журнала  учёта выполненных работ (форма № КС-6А) не менее, чем в четырёх  экземплярах, с приложением комплекта отчётной документации в соответствии  с Техническим заданием, подтверждающей объём выполненных работ.  

Для осуществления окончательных расчётов субподрядчик предоставляет  генподрядчику последние акты о приёмке выполненных работ (форма КС-2, КС- 3, КС-6А), счёт-фактуры и счета (пункт 4.6 договора).  

На основании пункта 5.1.2 генподрядчик вправе требовать от  субподрядчика представления надлежащим образом оформленной отчётной  документации и материалов, подтверждающих исполнение обязательств в  соответствии Техническим заданием и договором. В свою очередь субподрядчик  обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с  требованиями Технического задания и представить генподрядчику отчётную  документацию по итогам исполнения договора (пункт 5.4.1).  

Скрытые работы должны быть осмотрены и приняты генподрядчиком  перед выполнением последующих работ. Принятие скрытых работ оформляется  соответствующим актом и необходимыми исполнительными схемами (пункт 6.1  договора).  

На основании пункта 8.2 субподрядчик несёт ответственность за просрочку  сроков исполнения договора в размере 0,1% от суммы цены договора за каждый  день просрочки. Пеня начисляется со дня, следующего после дня истечения  установленного договором срока исполнения обязательства.  

В соответствии с пунктом 9.1.1.3 договора генподрядчик вправе отказаться  в одностороннем порядке от исполнения договора, если, в том числе  субподрядчик нарушает график работ, предусмотренный договором, или  выполняет работы так, что окончание их выполнения к сроку,  предусмотренному договором, становится явно невозможно. В силу пункта 9.4  договора решение об одностороннем расторжении договора направляется второй  стороне в оригинале по адресу второй стороны, указанному в статье «Адреса,  реквизиты и подписи сторон».  

Компания произвела авансовый платёж на сумму 34 300 000 рублей. 

27.05.2020 Компания в адрес Общества письмом № 15-ДБГТ-4204  направила решение об одностороннем отказе от договора со ссылкой на пункт  9.1.1.3 договора и претензию о возврате авансового платежа. Компания  уведомила, что договор считается расторгнутым с момента получения  соответствующего решения. Письмо не получено, 30.08.2020 выслано  отправителю, с 26.10.2020 находится на «временном хранении»  (РПО 10954244003044).  

Невозврат Обществом аванса послужил основанием для обращения  Компании с иском в суд. Общество в свою очередь предъявило встречный иск о  признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора, о  взыскании задолженности за выполненную работу и произведённые затраты.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и  отзыва на неё, дополнений сторон, заслушав представителей сторон, суд  апелляционной инстанции не нашёл оснований для отмены или изменения  

решения суда в обжалуемой части исходя из нижеследующего.  

В соответствии со статьёй 740 ГК РФ по договору строительного подряда  подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию  заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а  заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения  работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Согласно статье 746 ГК РФ, регулирующей оплату работ по договору  строительного подряда, оплата выполненных подрядчиком работ производится  заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые  установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии  соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в  соответствии со статьёй 711 ГК РФ.  

На основании пункта 1 статьи 708 ГК РФ подрядчик несёт ответственность  за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков  выполнения работы.  

Исходя из положений статьи 720 ГК РФ надлежащим доказательством  выполнения работ, их стоимости по договору подряда являются акты приёмки  выполненных работ.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший  сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по  договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором,  выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приёмке.  

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и  приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и  акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки  результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае,  если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.  

По смыслу статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ, пункта 8 информационного  письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда» основанием для возникновения у заказчика  обязательства по оплате выполненных работ являются сдача подрядчиком и  принятие заказчиком результатов работы.  

Подрядчик должен представить суду доказательства уведомления заказчика  о готовности результата выполненных работ к приёмке и доказательства сдачи  результата работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от  24.08.2015 № 302-ЭС15-8288). В круг юридически значимых и подлежащих  доказыванию обстоятельств по делу о взыскании долга по оплате выполненных  работ входит реально выполненный подрядчиком объём работ, их стоимость и  размер произведённой за них оплаты (определение Верховного Суда Российской  Федерации от 26.01.2016 № 70-КГ15-14).  

В соответствии со статьями 65, 66 АПК РФ каждый участник процесса  обязан представлять суду доказательства в обоснование своей позиции. При  разрешении спора суд оценивает имеющиеся в деле доказательства.  

Принципиальные разногласия сторон возникли относительно объёмов и  стоимости земляных работ в котловане проектируемого паркинга, которые  включают выемку и засыпку грунта с последующим уплотнением, вывоз  

излишнего грунта и мусора.  

Истец, исходя из своих расчётов, не оспаривает выполнение ответчиком  работ на сумму 10 653 847 рублей 56 копеек. Ответчик настаивает на  выполнении работ в значительном объёме, а именно: до начала декабря 2019  года вырыт котлован 124,9х34х11 м., осуществлена обратная засыпка и  уплотнение слоёв грунта, вывезено более 8 тыс. куб. загрязнённого грунта,  осуществлены освидетельствование и приёмка котлована, произведено  тестирование свай, отлито два слоя подготовки фундаментной плиты с  гидроизоляцией.  

Суд первой инстанции не установил факт выполнения ответчиком работ на  сумму большую, чем рассчитано истцом. Апелляционный суд при повторном  исследовании и оценке по правилам статьи 71 АПК РФ представленных в  материалы дела доказательств в их совокупности и взаимной связи не находит  оснований для иной оценки доказательств и иных выводов по доводам  Общества.  

В подтверждение объёмов и стоимости выполненных работ ответчик  направил истцу акт выполненных работ КС-2 и справку КС-3 от 01.04.2022   № 00000001 уже в ходе судебного разбирательства и после расторжения  договора. Письмо с просьбой направить 01.04.2022 на объект представителей  для подписания исполнительной документации и актов выполненных работ  направлено 23.03.2022, то есть также после расторжения договора.  Доказательства направления актов и сдачи работ генподрядчику подрядчик в  порядке пункта 4.1 договора не представил. Направленные 02.03.2020 по  несогласованному договором адресу электронной почты материалы  подтверждением сдачи работ не являются.  

Традиционно приёмка строительных работ оформляется посредством  составления актов по унифицированным формам (КС-2, КС-3, КС-11, КС-14,  КС-17), которые утверждены постановлением Госкомстата Российской  Федерации от 11.11.1999 № 100 и не подлежат обязательному применению с  01.01.2013 в связи со вступлением в силу Федерального закона от 06.12.2011   № 402-ФЗ «О бухгалтерском учёте». Вместе с тем в актах КС-2 и справках КС-3  содержатся исчерпывающие сведения о выполненных - сданных и принятых -  работах, включая объёмы, расценки, применённые материалы, поэтому эти  формы справедливо признаются наиболее удобными и, как следствие,  распространёнными.  

Акт выполненных работ КС-2 и справка КС-3 от 01.04.2022 № 00000001 не  содержат исчерпывающие сведения о выполненных работах и применяемых  материалах, представляет собой только наименование работ - строительные  работы по договору от 11.06.2019 и единую сумму таких работ – 72 619 280 руб.  

Действительно, сторонами не согласованы локальные сметы на отдельные  виды работ, имеется лишь сводный укрупнённый расчёт стоимости.  

Между тем в силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан  осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с  технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие  предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При  отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается,  что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической  документации и в смете.  

Техническое задание определяет, что работы должны выполняться на  основании проектно-сметной документации, получившей положительное  заключение государственной экспертизы от 16.11.2018 № 77-1-1-3-005028-2018,  разработанной Проектной организацией ООО «Московская проектная  компания» (ООО «МПК»). Сметная документация входит в состав проектной  документации (раздел 11). Корректировка цены работ в соответствии с ФБР,  равно как и с рыночной стоимостью, договором не предусмотрена.  

Схема разработки котлована (МПК-0318П-2018-КР, стадия Р лист 2 от  ноября 2019 года) определяет, что разработку котлована следует выполнять в  два этапа: черновая – до отметки в осях 1-6, 13-20 – 157,62 м., в осях 7-12 –  157,72 м.; окончательная – непосредственно перед возведением конструкции.  

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что необходимость  разработки котлована глубиной 11 м согласно проектной документации  отсутствовала, и соответствующие доводы ответчика о том, что им вырыт  котлован на всей площади глубиной 11 м, не подтверждены допустимыми  доказательствами.  

Исполнительная схема разработки котлована (т. 2 л. 35 эл.) с отметкой  «минус 11.00 м» не свидетельствует о разработке котлована на такую глубину,  поскольку схема содержит отметки (зелёным цветом) о фактической глубине  разработки котлована (самая низкая отметка 157,463 м) при проектной отметке  (красный цвет) в 157,520 м.  

Нулевой отметкой согласно проектной документации считается 160,150 м. 

Единственный акт освидетельствования скрытых работ от 08.08.2019,  подписанный сторонами, основным заказчиком и главным инженером проекта  (ООО «МПК»), являющийся допустимым доказательством, также опровергает  позицию ответчика о разработке котлована глубиной 11 метров. Актом  установлено, что отметка естественной поверхности грунта у котлована  158,830 м, котлован вырыт до отметки 157,520 м при проектной отметке 157,420  м, нивелировка произведена от репера 161,539 метров. Размеры котлована  понизу в плане с нанесением проектных осей и плана фундамента приведены в  приложении МПК-0318П-2018-КР, лист 2, 3 стадия Р к настоящему акту.  Отметка рабочего горизонта воды, принятого в проекте – 149,680 метров. Грунт  на дне котлована состоит из: суглинок кирпично-коричневый, лёгкий  песчанистый, с дресвой и щебнем до 15-20% тугополутврёдой консистенции  (что соответствует третьему слою листа 3 стадии Р). Актом разрешено заложить  фундамент на отметке устройство песчаного и свайного оснований.  

Следовательно, даже с учётом отметки 161,539 метров глубина  разработанного котлована не составит более 4,019 метров, однако с учётом  отметки естественной поверхности грунта у котлована 158,830 м – глубина  разработанного котлована составит ещё меньшее значение. Отметка рабочего  горизонта воды – проектная, определена изысканиями в марте 2018 года.  

Согласно МПК-0318П-2018-КЖ (лист 3) «Схема расположения  разведочных скважин. Инженерно-геологический разрез участка глубина  котлована переменных фундаментов - от 2.480 до 2.580 м (Рм-1, Рм-2, ФПм-1),  то есть, ориентировочно, 2.5 м.  

Соответственно, глубина фактически разработанного котлована не может  приниматься в виде разницы между отметкой рабочего горизонта воды и  репером. Отсутствие сведений о замечаниях ответчику со стороны авторского  

надзора не подтверждает действительную разработку котлована на глубину 11 м.  

Объём разработки котлована 8 360 куб.м (что больше проектных  8 085 куб.м) полностью признан истцом. Согласно локальной смете 02-01-01  (контракт от 29.01.2019 № 0089-19/рп, заключённый между Компанией и  АО «ВДНХ») объём разработки грунта (объём котлована) также составил  8 360 куб м, из них: 7774, 8 куб.м механизированная выемка (черновая);  585,2 куб.м ручная доработка (окончательная).  

В материалах дела отсутствуют какие-либо изменения и дополнения,  согласованные сторонами в порядке пункта 12.1 договора относительно объёмов  выполнения работ, которые предусмотрены проектной документацией.  

По смыслу положений пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 ГК РФ  следует, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения  дополнительных работ, не учтённых в технической документации, которые  увеличивают сметную стоимость строительства объекта. Между тем Общество о  дополнительных объёмах в отношении работ по устройству котлована не  сообщало, работы в связи с этим не приостанавливало.  

Вопреки позиции ответчика фотографии нельзя признать допустимыми  доказательствами в качестве подтверждения конкретных объёмов выполненных  работ по договору подряда. Какая-либо иная исполнительная документация в  подтверждение выполнения ответчиком заявленных объёмов работ отсутствует.  

Представленное ответчиком заключение специалиста в обоснование  стоимости и объёмов выполненных работ допустимым доказательством не  является, представляет собой частное мнение лиц, не привлечённых к участию в  деле в качестве экспертов или специалистов в порядке статей 55, 55.1, 82-87  АПК РФ, исследования проведены без участия истца и вне судебного процесса.  

От проведения по делу судебной экспертизы ответчик уклонился,  соответствующее ходатайство не заявлено. Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ  лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или  несовершения ими процессуальных действий.  

То обстоятельство, что истец на дату освидетельствования скрытых работ  (08.08.2019) оплатил 19 500 000 рублей, не является основанием для признания  факта выполнения работ на указанную сумму. Стороны не отрицают, что  перечисленная истцом сумма является авансом, уплачиваемая в порядке пункта  2.4.1 договора, в связи с чем периодичность уплаты не свидетельствует об  оплате за фактически выполненную работу. Фактически разработку котлована на  дополнительный объём документально не подтверждён.  

В соответствии со статьёй 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных  законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или  сберегло имущество за счёт другого лица, обязано возвратить последнему  неосновательно приобретённое или сбережённое имущество (неосновательное  обогащение).  

Сторона вправе истребовать в качестве неосновательного обогащения  полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное  удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность  его предоставить отпала (пункт 1 Информационного письма Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики  рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном  обогащении»).  

В рассматриваемом случае истец прекратил договор в одностороннем  порядке на основании пункта 9.1.1.3 договора и пункта 2 статьи 715 ГК РФ.  

Так, несмотря на просьбы истца о наращивании темпов работ ответчик в  срок работы не выполнил. В обоснование медленной работы ответчик ссылался  на неблагоприятные погодные условия и штормовые предупреждения. Сроки  выполнения работ сторонами не продлевались.  

Строительную площадку ответчик покинул в начале декабря 2019 года.  Доказательства препятствования в выполнении работ, предъявления к приёмке  работ, уклонения истца от подписания исполнительных документов,  приостановления ответчиком работ в порядке статьи 716 ГК РФ не  представлены.  

Односторонний отказ от договора направлен истцом согласно условиям  договора в порядке, предусмотренном действующим законодательством. В связи  с тем, что ответчиком нарушен срок выполнения работ (статья 708 ГК РФ), отказ  истца от договора является правомерным.  

Из представленного истцом расчёта фактически выполненных объёмов  работ на момент, когда ответчик покинул площадку, не следует, что следующий  субподрядчик предъявил к приёмке работы, выполненные Обществом. Договор с  обществом «Московское строительное управление» заключён 09.12.2019, то есть  после того, как ответчик фактически покинул строительную площадку.  Соответственно, временные периоды выполнения работ иными лицами не  пересекаются с периодами выполнения работ ответчиком. Доказательств того,  что какой-либо выполненный ответчиком объём работ содержится в актах с  иными лицами, не имеется.  

Объёмы вывезенного мусора и грунта представлены истцом в таблице  «Транспортировка мусора и грунта», которая основана акте выполненных работ  КС-2 от 30.06.2020 № 09-01-02-1, подписанного между АО «ВДНХ» и  Компанией.  

Таким образом, в материалах дела отсутствуют допустимые доказательства  выполнения работ в том объёме и на ту стоимость, на которую претендует  ответчик. До расторжения договора к приёмке работы не предъявлялись,  установить объём и стоимость конкретных работ на основании акта КС-2 от  01.04.2022 и фотографий не представляется возможным.  

Несостоятельными являются доводы о злоупотреблении Компанией своими  правами (статья 10 ГК РФ). В данном случае ответчиком в порядке статьи 65  АПК РФ не доказано совершение истцом действий, осуществляемых  исключительно с намерением причинить вред ответчику, а также  злоупотребление правом в иных формах.  

При таких обстоятельствах с учётом того, что истцом не оспаривается факт  выполнения работ на сумму 10 653 847 рублей 56 копеек, требование о  взыскании неотработанного аванса обоснованно удовлетворено за минусом  указанной суммы.  

Требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ  соответствует положениям статьи 330 ГК РФ и пункта 8.2 договора, является  обоснованным. Суд первой инстанции скорректировал период неустойки с  учётом того, что ответчик фактически покинул площадку в начале декабря 2019,  а истец заключил договор с новым субподрядчиком 09.12.2019, и установил  основания для снижения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, определив  

пени в размере 3 732 915 рублей 27 копеек.  

В части применения положений статьи 333 ГК РФ на основании части 5  статьи 268 АПК РФ законность принятого по настоящему делу решения  апелляционным судом не проверялась, так как лицами, участвующими в деле, не  обжаловалась.  

Требование в порядке статьи 395 ГК РФ о взыскании процентов за  пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму  неосновательного обогащения, также правомерно. Поскольку сумма  подлежащего возврату аванса составляет 23 646 152 рубля 44 копейки, проценты  законно начислены судом на указанную сумму в размере 2 439 225 рублей 24  копейки.  

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной  жалобы, которые не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены  судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения  судебного акта по существу.  

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит  обжалуемое решение законным и обоснованным, вынесенным с учётом  обстоятельств дела и норм действующего законодательства и не усматривает  правовых оснований для его отмены или изменения. Апелляционная жалоба  Общества удовлетворению не подлежит.  

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену  судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе  Общества относятся на заявителя жалобы. В связи с отказом Компании от  апелляционной жалобы 3 000 рублей государственной пошлины подлежит  возврату из федерального бюджета заявителю.  

Руководствуясь статьями 49, 265, 258, 268 – 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный  апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

отказ акционерного общества «Группа компаний «ЕКС» от апелляционной  жалобы принять.  

Производство по апелляционной жалобе акционерного общества «Группа  компаний «ЕКС» на решение Арбитражного суда Ярославской области от  28.12.2022 по делу № А82-1644/2022 прекратить.  

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.12.2022 по делу   № А82-1644/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «СК-РД» – без удовлетворения.  

Возвратить акционерному обществу «Группа компаний «ЕКС»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета 3 000 (три  тысячи) рублей 00 копеек государственной пошлины по апелляционной жалобе,  уплаченной платёжным поручением от 29.12.2022 № 17570.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный  суд Ярославской области.  

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской  

Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно  обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.  

Председательствующий А.Б. Савельев 

Л.Н. Горев 

Судьи 

Е.Г. Малых 

Электронная подпись действительна. 

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России 

Дата 01.03.2023 5:56:00Кому выдана Савельев Алексей БорисовичЭлектронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России 

Дата 28.02.2023 5:21:00Кому выдана Малых Евгений ГеннадьевичЭлектронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России 

Дата 28.02.2023 5:03:00

Кому выдана Горев Лев Николаевич