ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-242470/18-154-2614

26 декабря 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 24 декабря 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 26 декабря 2018 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (117312, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 01.04.2005)

к Московскому УФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 06.04.1999, адрес: 107078, 

<

...>)

третьи лица: ГБУ г. МОСКВЫ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ЧЕРТАНОВО СЕВЕРНОЕ" (117208, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 23.10.2014); ПАО "МОЭСК" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 115114, 

<

...>, дата регистрации: 01.04.2005)

о признании недействительными решения в части п.4,5 и 6 и предписания от 13.09.2018 по делу № 1-10-589/77-17

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): ФИО2, доверенность от 22.05.2018 № 97-07-94;

от ответчика: не явился, извещён;

от третьих лиц: 1. ГБУ г. МОСКВЫ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ЧЕРТАНОВО СЕВЕРНОЕ" – ФИО3, доверенность от 13.11.2017 б/н; 2. ПАО "МОЭСК" – не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным решение и предписание Московского УФАС России от 13.09.2018 по делу № 1-10-589/77-17.

В ходе рассмотрения дела заявитель представил ходатайство об уточнении исковых требований, в котором просит суд признать незаконным решение в части п.4,5 и 6 и предписание Московского УФАС России от 13.09.2018 по делу № 1-10-589/77-17.

Указанное ходатайство было принято протокольным определением суда от 24.12.2018 в порядке ст. 49 АПК РФ

Заявитель поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении с учетом принятого судом уточнения. 

Третье лицо (ГБУ г. МОСКВЫ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ЧЕРТАНОВО СЕВЕРНОЕ") возражало против удовлетворения заявленных требований 

Представители заинтересованного лица и третьего лица (ПАО "МОЭСК") в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ. 

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, на обращение в суд заявителем соблюден.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступило заявление и материалы ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» (вх. № 45973/17 от 25.09.2017), при рассмотрении которых Московским УФАС России в действиях АО «Мосэнергосбыт», ПАО «МОЭСК» были выявлены признаки нарушения порядка установления факта безучетного потребления электрической энергии, определения объема и стоимости безучетного потребления электрической энергии, направления счета на оплату безучетного потребления электрической энергии, а также уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии.

На основании пункта 4 резолютивной части решения Комиссии Московского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 13.09.2018 по делу № 1-10-589/77-17 в действиях АО «Мосэнергосбыт» установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии по Акту-1, Акту-2, Акту-3, Акту-4, Акту-5, Акту-6, Акту-7, Акту-8, Акту-9, Акту-10 в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг, выставления Счета-1, Счета-2, а также путем направления уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии от 26.07.2017 № б/н, от 21.08.2017 № б/н, что привело к ущемлению интересов ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное».

В п. 5 резолютивной части указанного решения Московского УФАС России указано, что АО «Мосэнергосбыт» необходимо выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

На основании п. 6 указанного решения Московского УФАС России материалы переданы должностному лицу Московского УФАС России для рассмотрения вопроса о применении мер реагирования в соответствии с положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Также на основании указанного решения Московским УФАС России ПАО «Мосэнергосбыт» было выдано предписание от 13.09.2018 по делу № 1-10-589/77-17, которым ПАО «Мосэнергосбыт» предписано:

1. в месячный срок с даты получения настоящего Предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем нарушения порядка расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.08.2016 № 002096/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 № 002098/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 № 002099/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 № 002101/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 № 002100/Ю-МУЭ, от 01.12.2016 № 002190/Ю-МУЭ, от 01.12.2016 № 002191/Ю-МУЭ, от 02.12.2016 № 002184/Ю-МУЭ, от 16.12.2016 № 003630/Ю-МУЭ, от 16.12.2016 . № 003831/Ю-МУЭ в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям многоквартирных домах и жилых домов, утвержденные Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354, выставления счетов от 31.08.2016 № Э-67-39806, от 31.12.2016 № Э-67-67954, направления уведомлений об ограничении режима потребления энергии от 26.07.2017 № б/н, от 21.08.2017 № б/н, что привело к ущемлению интересов ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное». 

2. в месячный срок с даты получения настоящего Предписания совершить действия по исключению из счетов от 31.08.2016 № Э-67-39806, от 31.12.2016 № Э-67-67054 стоимости безучетного потребления электрической энергии, рассчитанной по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.08.2016 МУЭ, от 25.08.2016 № 002098/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 № о|02О99/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 № 002101/Ю-МУЭ, от 25.08.2016 № 002100/Ю-МУЭ, от 01.12.2016 № 002190/Ю-МУЭ, от 01.12.2016 № 002191/Ю-МУЭ. от 02.12.2016 № 002184/Ю-МУЭ, от 16.12.2016 № 003630/Ю-МУЭ, от 16.12.2016 № 003831/Ю-МУЭ.

3. в месячный срок с даты получения настоящего Предписания совершить действия уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии от 26.07.2017 № б/н, от 21.08.2017 № б/н.

4. о выполнении настоящего Предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в пятидневный срок с даты окончания срока исполнения указанных пунктов. 

Не согласившись с указанным решением в части пп. 4, 5, 6 резолютивной части и предписанием Московского УФАС России,  посчитав их незаконными и необоснованным и нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением. 

Как следует из представленных материалов и заявления, оспариваемое решение было принято Московским УФАС России по результатам рассмотрения заявления ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное».

При вынесении оспариваемого решения Комиссия Московского УФАС России руководствовалась следующим.

ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» является юридическим лицом. Внесено в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной инспекцией ИФНС России № 46 по г. Москве за основным государственным регистрационным номером 

<

***>, поставлено на налоговый учет с присвоением ИНН/КПП 

<

***>/772601001.

АО «Мосэнергосбыт» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утверждённого общим собранием акционеров АО «Мосэнергосбыт» (протокол от 09.04.2018 № 28).

В соответствии с пунктом 3.2. Устава АО «Мосэнергосбыт» занимается реализацией (продажей) электрической энергии на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности) потребителям.

В соответствии с приказом Департамента экономической политики и развития города Москвы от 14.11.2017 № 256-ТР «Об изменении границ зон деятельности гарантирующих поставщиков электрической энергии на территории города Москвы» ПАО «Мосэнергосбыт является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности иных гарантирующих поставщиков.

Доля АО «Мосэнергосбыт» в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности иных гарантирующих поставщиков, в которых АО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии более пятидесяти процентов.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного, товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Таким образом, как указывает антимонопольный орган,  АО «Мосэнергосбыт» занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой АО «Мосэнергосбыт» действует как гарантирующий поставщик электрической энергии.

ПАО «МОЭСК» является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утверждённого общим собранием акционеров ПАО «МОЭСК» (протокол от 29.06.2015 №17).

В соответствии с пунктом 3.2 Устава ПАО «МОЭСК» оказывает услуги по передаче и распределению электрической энергии и по присоединению к электрическим сетям.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящегося в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ПАО «МОЭСК» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью).

ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» является управляющей организацией в многоквартирных жилых домах, расположенных по адресу: 

<

...> (далее — Объект-1), 

<

...> (далее — Объект-2), 

<

...> (далее — Объект-3), 

<

...> (далее — Объект-4), 

<

...> (далее — Объект-5), 

<

...> (далее — Объект-6).

Энергоснабжение Объектов осуществляется на основании договора энергоснабжения с исполнителем коммунальных услуг от 30.11.2006 № 92905372, заключенного между ПАО «Мосэнергосбыт» и ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» (далее - Договор).

В силу пункта 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с указанным пунктом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 2 Основных положений «безучетное потребление» -потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Исходя из пункта 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

На основании пункта 173 Основных положений ПАО «МОЭСК» 19.08.2016 проведены проверки приборов учета Объекта-1, Объекта-2, Объекта-3, Объекта-4; 22.11.2016 проведена проверка приборов учета Объекта-5; 25.11.2016 проведена повторная проверка приборов учета Объекта-3; 08.12.2018 проведена проверка приборов учета Объекта-6.

По результатам проведения 19.08.2016 проверок приборов учета Объекта-1, Объекта-2, Объекта-3, Объекта-4 ПАО «МОЭСК», соответственно, составлены следующие акты проверки узла учета:

- акт проверки узла учета Объекта-1 от 19.08.2016 (далее — Акт проверки-1), согласно которому выявлено нарушение ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» порядка учета электрической энергии, выразившееся в подключении до прибора учета № 080122 кабеля ПВ-1 сечением 3x8 мм2 (медь);

- акт проверки узла учета Объекта-2 от 19.08.2016 (далее — Акт проверки-2), согласно которому выявлено нарушение ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» порядка учета электрической энергии, выразившееся в отсутствии у приборов учета № 112057, № 114053 пломбы энергоснабжающей организации;

- акт проверки узла учета Объекта-3 от 19.08.2016 (далее — Акт проверки-3), согласно которому выявлено нарушение ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» порядка учета электрической энергии, выразившееся в отсутствии у прибора учета № 075646 пломбы энергоснабжающей организации на испытательной коробке, а также в отсутствии у прибора учета № 735443 пломбы энергоснабжающей организации;

- акт проверки узла учета Объекта-4 от 19.08.2016 (далее — Акт проверки-4), согласно которому выявлено нарушение ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» порядка учета электрической энергии, выразившееся в неисправности прибора учета № 133433 (не работает счетный механизм).

По результатам проведения 22.11.2016 проверки приборов учета Объекта-5 ПАО «МОЭСК» составлен акт проверки узла учета Объекта-5 от 22.11.2016 (далее — Акт проверки-5), согласно которому выявлено нарушение ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» порядка учета электрической энергии, выразившееся в отсутствии пломб энергоснабжающей организации на приборах учета № 311375, № 068664, а также в отсутствии пломбировки клеммной испытательной коробки и трансформаторов тока прибора учета № 068664.

По результатам проведения 25.11.2016 повторной проверки приборов учета Объекта-3 ПАО «МОЭСК» составлен акт проверки узла учета Объекта-3 от 25.11.2016 (далее — Акт проверки-6), согласно которому выявлено нарушение ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» порядка учета электрической энергии, выразившееся в отсутствии пломб энергоснабжающей организации на приборах учета № 075646, № 735443.

По результатам проведения 08.12.2016 проверки приборов учета Объекта-6 ПАО «МОЭСК» составлен акт проверки узла учета Объекта-6 от 08.12.2016 (далее — Акт проверки-7), согласно которому выявлено нарушение ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» порядка учета электрической энергии, выразившееся в отсутствии пломбировки энергоснабжающей организации клеммных крышек электросчетчиков № 74920, № 091052.

На основании Акта проверки-1 ПАО «МОЭСК» в отношении Объекта-1 составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.08.2016 № 002096/Ю-МУЭ (далее — Акт-1), согласно которому объем безучетного потребления электрической энергии составляет 155561 кВт/ч.

На основании Акта проверки-2 ПАО «МОЭСК» в отношении Объекта-2 составлены акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.08.2016 № 002098/Ю-МУЭ (далее — Акт-2), согласно которому объем безучетного потребления электрической энергии составляет 31680 кВт/ч, а также акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.08.2016 № 002099/Ю-МУЭ (далее — Акт-3) согласно которому объем безучетного потребления электрической энергии составляет 63360 кВт/ч.

На основании Акта проверки-3 ПАО «МОЭСК» в отношении Объекта-4 составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.08.2016 № 002101/Ю-МУЭ (далее — Акт-4), согласно которому объем безучетного потребления электрической энергии составляет 22176 кВт/ч.

На основании Акта проверки-4 ПАО «МОЭСК» в отношении Объекта-4 составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 25.08.2016 № 002100/Ю-МУЭ (далее — Акт-5), согласно которому объем безучетного потребления электрической энергии составляет 31680 кВт/ч.

На основании Акта проверки-5 ПАО «МОЭСК» в отношении Объекта-5 составлены акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 01.12.2016 № 002190/Ю-МУЭ (далее — Акт-6), согласно которому объем безучетного потребления электрической энергии составляет 358253 кВт/ч, а также акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 01.12.2016 № 002191/Ю-МУЭ (далее — Акт-7), согласно которому объем безучетного потребления электрической энергии составляет 170597 кВт/ч.

На основании Акта проверки-6 ПАО «МОЭСК» в отношении Объекта-3 составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 02.12.2016 № 002184/Ю-МУЭ (далее — Акт-8), согласно которому объем безучетного потребления электрической энергии составляет 584876 кВт/ч.

На основании Акта проверки-7 ПАО «МОЭСК» в отношении Объекта-6 составлены акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.12.2016 № 003630/Ю-МУЭ (далее — Акт-9), согласно которому объем безучетного потребления электрической энергии составляет 2737 кВт/ч, а также акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.12.2016 № 003 831/Ю-МУЭ (далее — Акт-10), согласно которому объем безучетного потребления электрической энергии составляет 8981 кВт/ч.

Согласно письменным пояснениям и документам (вх. № 35139/18 от 11.07.2018) ПАО «МОЭСК» произвело расчет объема безучетного потребления электрической энергии по вышеописанным Актам в соответствии с пунктом 195 Основных положений с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 68 Основных положений исполнитель коммунальной услуги в лице управляющей организации, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного или иного специализированного потребительского кооператива в целях оказания потребителям коммунальной услуги по электроснабжению (коммунальной услуги по отоплению и (или) горячему водоснабжению, предоставляемой исполнителем коммунальной услуги с использованием электрической энергии при отсутствии централизованных теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения) заключает договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком или энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией в соответствии с настоящим документом и обязательными при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 № 124.

Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 (далее также - Правила предоставления коммунальных услуг) в соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации, регулируют отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов, в том числе отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, устанавливают их права и обязанности, порядок заключения договора, содержащего положения о предоставлении коммунальных услуг, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении, порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, определяют основания и порядок приостановления или ограничения предоставления коммунальных услуг, а также регламентируют вопросы, связанные с наступлением ответственности исполнителей и потребителей коммунальных услуг.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 31 Правил предоставления коммунальных услуг, исполнитель коммунальной услуги обязан предоставлять потребителю коммунальные услуги в необходимых для него объемах и надлежащего качества в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, настоящими Правилами и договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг.

В настоящем случае ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» является исполнителем коммунальных услуг и приобретает электрическую энергию у АО «Мосэнергосбыт» для предоставления коммунальной услуги собственникам жилых помещений Объектов.

Согласно пункту 42 Правил предоставления коммунальных услуг размер платы за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом помещении, оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета, за исключением платы за коммунальную услугу по отоплению, определяется в соответствии с формулой 1 приложения № 2 к настоящим Правилам исходя из показаний такого прибора учета за расчетный период. В случае установления двухкомпонентных тарифов на горячую воду размер платы за коммунальную услугу по горячему водоснабжению, предоставленную потребителю за расчетный период в жилом помещении, определяется в соответствии с формулой 23 приложения № 2 к Правилам исходя из показаний приборов учета горячей воды.

При отсутствии индивидуального или общего (квартирного) прибора учета холодной воды, горячей воды, электрической энергии и газа размер платы за коммунальную услугу по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, электроснабжению, газоснабжению, предоставленную потребителю в жилом помещении, а равно при неисправности прибора учета, определяется в соответствии с формулами 4 и 5 приложения № 2 к Правилам предоставления коммунальных услуг исходя из нормативов потребления коммунальной услуги.

Размер платы за коммунальные услуги в жилых Помещениях определяется по нормативам потребления в соответствии с Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 №306.

Согласно части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Определение объемов покупки электрической энергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг в лице управляющей организации или товарищества собственников жилья либо жилищного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива, в том числе на вводе в многоквартирный дом, осуществляется в соответствии с Правилами № 124.

В соответствии с пунктом 184 Основных положений определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг.

По смыслу пункта 19 Правил предоставления коммунальных услуг собственники помещений в многоквартирном доме в рамках заключенного договора несут обязательства по оплате коммунальных услуг, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, показаний приборов учёта или иного способа, указанного в Правилах предоставления коммунальных услуг.

Таким образом, с учетом положений указанных норм права, количество электроэнергии, отпущенной в Объекты, подлежало определению либо по показаниям приборов учета, либо исходя из нормативов, установленных органами местного самоуправления. При этом в случае нарушения учета потребляемого ресурса его объем надлежит определять исходя из нормативов, установленных органами местного самоуправления.

Применение иного способа учета фактического потребления энергии многоквартирными домами, в том числе, по правилам пунктов 195, 196

При отсутствии индивидуального или общего (квартирного) прибора учета холодной воды, горячей воды, электрической энергии и газа размер платы за коммунальную услугу по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, электроснабжению, газоснабжению, предоставленную потребителю в жилом помещении, а равно при неисправности прибора учета, определяется в соответствии с формулами 4 и 5 приложения № 2 к Правилам предоставления коммунальных услуг исходя из нормативов потребления коммунальной услуги.

Размер платы за коммунальные услуги в жилых Помещениях определяется по нормативам потребления в соответствии с Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 №306.

Согласно части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Определение объемов покупки электрической энергии, поставленной исполнителю коммунальных услуг в лице управляющей организации или товарищества собственников жилья либо жилищного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива, в том числе на вводе в многоквартирный дом, осуществляется в соответствии с Правилами № 124.

В соответствии с пунктом 184 Основных положений определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг.

По смыслу пункта 19 Правил предоставления коммунальных услуг собственники помещений в многоквартирном доме в рамках заключенного договора несут обязательства по оплате коммунальных услуг, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, показаний приборов учёта или иного способа, указанного в Правилах предоставления коммунальных услуг.

Таким образом, с учетом положений указанных норм права, количество электроэнергии, отпущенной в Объекты, подлежало определению либо по показаниям приборов учета, либо исходя из нормативов, установленных органами местного самоуправления. При этом в случае нарушения учета потребляемого ресурса его объем надлежит определять исходя из нормативов, установленных органами местного самоуправления.

Применение иного способа учета фактического потребления энергии многоквартирными домами, в том числе, по правилам пунктов 195, 196

Основных положений (с использованием максимальной мощности энергопринимающих устройств и количества часов использования мощности в расчетном периоде) прямо противоречит вышеуказанной специальной норме жилищного законодательства, подлежащей прямому применению в спорных правоотношениях по поставке коммунальных ресурсов.

Таким образом, как указывает антимонопольный орган, ПАО «МОЭСК» произвело расчет объема безучетного потребления, электрической энергии Объектами ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» по всем вышеперечисленным Актам в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг.

Также Комиссия установила следующее.

В соответствии с пунктом 2.11.18. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации № 6 от 13.01.2003, энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Следовательно, пломбы на приборах учета электрической энергии должны быть установлены гарантирующим поставщиком электрической энергии (ПАО «Мосэнергосбыт») при допуске приборов учета в эксплуатацию.

Вместе с тем ПАО «МОЭСК», АО «Мосэнергосбыт» в адрес Московского УФАС России не представлены надлежащие доказательства установки пломб на приборы учета, указанные в Акте-2, Акте-3, Акте-4, Акте-6, Акте-7, Акте-8, Акте-9, Акте-10. В свою очередь, факт отсутствия указанных пломб при отсутствии доказательств их установки не может однозначно свидетельствовать о вмешательстве ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» в работу приборов учета (систем учета).

В данном случае потребитель не должен нести ответственность за выявление факта безучетного потребления электрической энергии, выразившегося в отсутствии пломбировки на системе учета электрической энергии, расположенной на всех вышеназванных Объектах, вследствие ненадлежащего исполнения АО «Мосэнергосбыт» своей прямой обязанности по установке знаков визуального контроля на элементы системы учета при принятии приборов учета электрической энергии в качестве расчетных.

Таким образом, ПАО «МОЭСК» не представило доказательств факта нарушения ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» порядка учета электрической энергии, указанных в Акте-2, Акте-3, Акте-4, Акте-6, Акте-7, Акте-8, Акте-9, Акте-10, а также в совершении иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), что было установлено ПАО «МОЭСК» в результате проведения вышеуказанных проверок приборов, по результатам которых были Выявлены факты безучетного потребления электрической энергии.

Кроме того, Комиссией Московского УФАС России установлено, что факт безучетного потребления электрической энергии по Акту-1, по мнению Комиссии, ПАО «МОЭСК» не доказан.

ПАО «МОЭСК» не представлено в адрес Московского УФАС России достаточных пояснений и доказательств, в том числе фотоматериалов, свидетельствующих о нарушении ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» порядка учета потребленной Объектом электрической энергии, указаннго в Акте проверки-1.

Из документов, представленных в подтверждение нарушения ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» эксплуатации прибора учета Объекта-1, не представляется возможным сделать вывод о допущении ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» нарушений, указанных в Акте проверки-1. Кроме того, ПАО «МОЭСК» не направляло в адрес ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» предписаний о демонтаже кабеля ПВ-1 сечением 3x8 мм2 (медь), подключенного до прибора учета № 080122.

В свою очередь, АО «Моэснергосбыт» выставило ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» счет от 31.08.2016 № Э-67-39806 (далее - Счет-1), включив стоимость безучетного потребления электрической энергии по Акту-1, Акту-2, Акту-3, Акту-4, Акту-5 на общую сумму 1 386 275,36 рублей, а также счет от 31.12.2016 № Э-67-67954 (далее - Счет-2), включив стоимость безучетного потребления электрической энергии по Акту-6, Акту-7, Акту-8, Акту-9, Акту-10 на общую сумму 3 666 093,04 рубля.

Вместе с тем при выставлении указанных счетов гарантирующий поставщик применил неверные значения объема безучетного потребления электрической энергии, а также произвел расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии Объектами в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг.

В письменных пояснениях, представленных АО «Мосэнергосбыт» в адрес Московского УФАС России (вх. № 56312/17 от 17.11.2017), ПАО «Мосэнергосбыт» указывает, что нормы Основных положений не наделяют гарантирующего поставщика контрольной функцией в отношении актов о неучтенном потреблении, составленных сетевой организацией, а также не устанавливают право гарантирующего поставщика самостоятельно вносить изменения в акты о неучтенном потреблении, составленные сетевой организацией.

Вместе с тем как следует из положения статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» гарантирующий поставщик электрической энергии коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Таким образом, как указывает антимонопольный орган, АО «Мосэнергосбыт» будучи гарантирующим поставщиком, располагая всеми необходимыми документами и материалами, в том числе информацией о статусе ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» как управляющей организации, а также сведениями об отсутствии пломбировки на приборах учета Объекта-2, Объекта-3, Объекта-5, Объекта-6, выставило в адрес ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» Счет-1 и Счет-2.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что АО «Мосэнергосбыт» осуществляло корректировку актов о безучетном потреблении электрической энергии, составленных ПАО «МОЭСК» в отношении иных организаций, что подтверждается материалами дела.

Также ПАО «Моэснергосбыт» направило в адрес ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» уведомления об ограничении режима потребления электрической энергии от 26.07.2017 № б/н, от 21.08.2017 № б/н в целях принуждения ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что АО «Мосэнергосбыт», применив неверные значения объема безучетного потребления электрической энергии Объектами, неверно рассчитало стоимость безучетного потребления электрической энергии Объектами в нарушение Правил предоставления коммунальных услуг и направило в адрес ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» Счет-1, Счет-2, а также уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии от 26.07.2017 № б/н, от 21.08.2017 № б/н, что привело к ущемлению интересов ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное».

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

На основании изложенного Комиссией Московского УФАС России  сделан вывод о нарушении ПАО «МОЭСК» и АО «Мосэнергосбыт» частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что привело к ущемлению интересов ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное».

Таким образом, в обжалуемом решении антимонопольный орган установил, что в действиях/бездействии ГБУ «Жилищник района Чертаново Северное» отсутствует факт безучетного потребления электрической энергии, а, следовательно, акты о неучтенном потреблении электрической энергии, составленные сетевой организацией являются не законными.

Заявитель указывает, что Комиссия Московского УФАС России неверно истолковала требования ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и необоснованно признала действия АО «Мосэнергосбыт» злоупотреблением доминирующим положением.

Как следует из материалов дела, акты о неучтенном потреблении в отношении ГБУ «Жилищник района Чертаново-Северное» были составлены ПАО «МОЭСК».

ПАО «МОЭСК» квалифицировал выявленные нарушения в качестве безучетного потребления и произвел расчет объема безучетного потребления

Согласно п. 192 Основные положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 № 442, (далее - Основные положения) по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление для предъявления стоимости безучетного потребления к оплате.

В силу требований п. 194 Основных положений расчет объема безучетного потребления электрической энергии осуществляется сетевой организацией и направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с п. 195 Основных положений объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком в выставляемый потребителю счет на оплату стоимости электрической энергии (абз. 4 п. 195 Основных положений).

В соответствии с п. 84 Основных положений стоимость электрической энергии в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком с потребителя на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Таким образом, из совокупности указанных норм следует, что сетевая организация (ПАО «МОЭСК») при выявлении факта безучетного потребления наделена исключительным правом на квалификацию выявленных нарушений в качестве безучетного потребления и на расчет объема безучетного потребления.

Стоимость безучетного потребления в силу указанных норм должна быть определена гарантирующим поставщиком в счете путем применения к объему безучетного потребления, рассчитанному сетевой организацией, нерегулируемой цены на электрическую энергию за тот расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении (абз. 4 п. 84 Основных положений).

Действующее законодательство, в том числе нормы п.п. 84, 195 Основных положений не наделяют гарантирующего поставщика контрольной функцией по отношению к актам о неучтенном потреблении, составленным сетевой организацией, в том числе правом самостоятельно (без согласования с сетевой организацией) корректировать и вносить изменения в акты о неучтенном потреблении, составленные сетевой организацией.

Кроме того, в договоре энергоснабжения от 30.11.2006 № 92905372, заключенном между АО «Мосэнергосбыт» и ГБУ «Жилищник района Чертаново-Северное», а именно, в п. 3.5 приложения № 4 к договору, стороны согласовали расчет объема безучетного потребления как произведение максимальной мощности на количество часов в периоде безучетного потребления. 

Данный алгоритм расчета соответствует требованиям п. 195 Основных положений.

Таким образом, учитывая тот факт, что расчет объема безучетного потребления, осуществленный ПАО «МОЭСК» в Актах о неучтенном потреблении, соответствовал условиям договора и п. 195 Основных положений, АО «Мосэнергосбыт», выставляя по нему счета, добросовестно полагало, что ПАО «МОЭСК» представляет надлежащим образом составленный Акт о неучтенном потреблении и правомерно рассчитанные объема безучетного потребления.

Каких-либо доказательств в опровержение вышеприведенных доводов заявителя ответчиком не представлено. 

Исходя из требований ст. 10 Закона о защите конкуренции и п. 4 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Пленум ВАС от 30.06.2008 № 30) нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

При этом в п. 1.6 разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 «О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции» указано, что злоупотребление доминирующим положением предполагает необходимость установления антимонопольным органом объективной взаимосвязи между рассматриваемыми действиями и доминирующим положением хозяйствующего субъекта на рынке. При злоупотреблении доминирующим положением конкретный способ реализации права должен находиться в непосредственной объективной взаимосвязи с доминирующим положением.

Также судом установлено, что решение Московского УФАС России от 13.09.2018 по делу № 1-10-589/77-18 в оспариваемой заявителем части, а также предписание от 13.09.2018 нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, так как незаконно возлагают на него дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, поскольку понуждают АО «Мосэнергосбыт» совершать действия по определению объема и стоимости безучетного потребления электрической энергии в отношении потребителей, противоречащие действующему законодательству, служат незаконным основанием для привлечения АО «Мосэнергосбыт» к административной ответственности.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае имеется в полном объеме.

В то же время антимонопольный орган каких-либо доказательств, опровергающих доводы заявителя, суду не представил, в то время как бремя доказывания по настоящему делу в силу части 5 ст.200 АПК РФ возлагается на антимонопольный орган.

Согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом положений п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Однако доказательств законности и обоснованности вынесения Московским УФАС России решения в части пп. 4, 5, 6 и предписания от 13.09.2018 по делу № 1-10-589/77-18 суду не представлено, при этом суд определениями от 17.10.2018, 26.11.2018 предлагал ответчику представить отзыв на заявление и материалы антимонопольного дела, однако до настоящего времени истребуемые судом материалы антимонопольного дела не представлены, доказательств законности и обоснованности вынесения решения в обжалуемой части и предписания Московским УФАС России также не представлено.

В связи с вышеизложенным, суд пришел к выводу, что оспариваемые заявителями решение и предписания Московского УФАС России вынесены в нарушение действующего законодательства и подлежит отмене.

Доводы, изложенные в отзыве на заявление третьего лица, отклоняются судом, поскольку основаны на неверном толковании действующего законодательства и не свидетельствуют о необоснованности приведенных заявителем в заявлении доводов. 

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Признать незаконными п.4,5 и 6 решения от 13.09.2018 по делу № 1-10-589/77-17 и предписание от 13.09.2018 по делу № 1-10-589/77-17, вынесенных УФАС по г. Москве.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Взыскать с УФАС по г. Москве в пользу АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" 3000 руб. расходов по госпошлине.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                          А.В. Полукаров