Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-193313/18-84-1152

г. Москва

29 ноября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 ноября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 29 ноября 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по исковому заявлению (заявлению) ООО «ИНЖЕНЕРПРОЕКТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 06.12.2016, 123100, Москва, Пресненская набережная, д. 12, этаж 45, комната 10, офис 290)

к ответчику: Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 09.09.2003, 107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1)

третье лицо: ГБУ «Автомобильные дороги Северо-Восточного административного округа» (129626, Москва, ул. Староалексеевская, вл. 3)

о признании недействительным решения от 08.02.2018 по делу № 2-19-1132/77-18

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, дов. № 4 от 17.08.2018);

от ответчика: ФИО3 (удост., дов. № 03-36 от 07.06.2018 г.);

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО «ИНЖЕНЕРПРОЕКТ» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве с требованием о признании недействительным решения от 08.02.2018 по делу № 2-19-1132/77-18.

В обоснование заявленных требований Заявитель ссылается на невозможность представления банковской гарантии ввиду отсутствия в проекте контракта срока действия контракта, поскольку в таком случае представляется невозможным рассчитать срок действия банковской гарантии, и, как результат, заранее обратиться за оформлением последней. В этой связи Заявитель указывает на отсутствие недобросовестности в его действиях.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения, представил материалы антимонопольного дела и отзыв на заявление.

Третье лицо, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. Суд считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 124, 156 ч. 3 АПК РФ. 

Ранее третьим лицом был представлен отзыв на заявление, согласно которому Учреждение возражает против удовлетворения заявленных требований.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения Московского УФАС России, необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как следует из заявления, Заявитель был признан победителем участником открытого аукциона в электронной форме на разработку проектно-сметной документации по объекту: Парк по ул. Хачатуряна. Район Отрадное, на основании протокола подведения итогов от 15.12.2017. Извещение на официальном сайте zakupki.gov.ru 0373200017517001232.

В последующем, Заказчик (ГБУ «Автомобильные дороги Северо-Восточного административного округа») отказался от заключения контракта, что подтверждается протоколом отказа от 09.01.2018 и направил сведения о Заявителе в УФАС по г.Москве.

Решением от 08.02.2018 по делу №2-19-1132/77-18 комиссия УФАС включила сведения об ООО «Инженерпроект» в реестр недобросовестных поставщиков.

Посчитав указанное решение незаконным и необоснованным, нарушающим права и законные интересы Общества, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В силу ч. 2. ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Как следует из представленных материалов дела и установлено судом, Заявитель признан победителем открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по разработке проектно-сметной документации по объекту: Парк по ул. Хачатуряна. Район Отрадное (закупка №0373200017517001232).

Порядок заключения государственного контракта по итогам проведения конкурса регламентирован ст. 54 вышеназванного закона.

В силу ч.ч. 2, 3 названной статьи контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта.

В течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок победитель конкурса обязан подписать контракт и представить его заказчику.

При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией и (или) ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе.

В случае, если победителем конкурса не исполнены вышеназванные требования, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, исходя из буквального толкования названной нормы права, а также положений ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, лицо признается уклонившимся от заключения государственного контракта в случае неподписания контракта в установленный десятидневный срок, а также в случае неисполнения обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения контракта.

При этом под надлежащим обеспечением исполнения обязательств по контракту в силу положений ст.ст. 45 и 96 Закона о контрактной системе понимается представление банковской гарантии, соответствующей требованиям закупочной документации и названного закона, либо внесение денежных средств на указанный Заказчиком счёт в установленном размере.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществлённых с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник конкурентной процедуры по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создаёт условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на повышенную защиту заказчика как стороны с наибольшим объёмом публично-правовой ответственности в части исполнения государственного контракта и расходования бюджетных средств.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Как следует из представленных материалов антимонопольного дела, ООО «ИНЖЕНЕРПРОЕКТ» (далее - «Победитель Аукциона»), в соответствии с Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 15.12.2017г. №№0373200017517001232-3, признано победителем Аукциона на оказание услуг по разработке проектно-сметной документации по объекту: Парк по ул. Хачатуряна, район Отрадное (реестровый номер №0373200017517001232).

ГБУ «Автомобильные дороги СВАО» (далее - «Заказчик»), в установленные ч.2 ст.70 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», 20.12.2017 в единой информационной системе разместило проект Контракта.

25.12.2017 Победитель разместил протокол разногласий к проекту контракта.

26.12.2017 Заказчиком повторно размещён проект контракта без учёта протокола разногласий.

28.12.2017 Заказчику направлен проект банковской гарантии с просьбой согласовать его текст.

29.12.2017 Заявителем размещён в ЕИС проект контракта, подписанный усиленной электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, а также платёжным поручением № 102 от 29.12.2017 Заявитель перевёл сумму обеспечения исполнения контракта Заказчику.

30.12.2017 обращением в банк Заявитель отозвал вышеуказанное платёжное поручение по причине ошибочности совершаемого перевода, о чём указано непосредственно в самом тексте обращения. Как пояснил представитель Заявителя на заседании комиссии Управления, на момент обращение в банк платёж не был обработан, банком была отозвана транзакция - деньги не были переведены со счёта Заявителя. Отсутствие поступления обеспечения на счёт Заказчика также было подтверждено выпиской операций по счёту.

В связи с не предоставлением Победителем Аукциона, в регламентированные сроки, обеспечения исполнения обязательств по Контракту, Заказчик 09.01.2018 составил в отношении ООО «ИНЖЕНЕПРОЕКТ» Протокол отказа от заключения Контракта № 0373200017517001232-8.

В соответствии с ч. 6 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

В настоящем случае Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, а именно не было представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта в отведённый для этого срок. Вместе с тем каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

В обоснование объективной невозможности представления надлежащего обеспечения в виде банковской гарантии в срок Заявитель указывает на отсутствие в проекте контракта, опубликованном в составе документации, срока действия такого контракта, что, по мнению Заявителя, обуславливает невозможность рассчитать срок представления банковской гарантии.

Суд соглашается доводом органа о том, что Заявитель, будучи профессиональным участником закупочных процедур, при подаче заявки на участие в конкурсе имел возможность ознакомиться с проектом контракта и обнаружить отсутствие закреплённого срока действия контракта. В этой связи Заявитель, осуществляющий на свой риск предпринимательскую деятельность, был изначально осведомлён о таких требованиях и, подав заявку на участие в аукционе, на основании ч. 1 ст. 8 ГК РФ не только согласился со всеми предъявляемыми упомянутым законом требованиями, но и отнёс на себя все риски наступления неблагоприятных для него последствий в случае несоблюдения им этих требований. Таким образом, подав заявку на участие в аукционе, Общество приняло на себя все обязательства по представлению надлежащего обеспечения исходя из требований документации о закупке, а именно: Заявитель принял на себя все риски невозможности обращения за банковской гарантией до определения его в качестве победителя закупки и до получения проекта контракта непосредственно для его подписания; а также в случае, если представление банковской гарантии при таких обстоятельствах невозможно, риски необходимости представления обеспечения исполнения контракта платёжным поручением. Таким образом, Общество, являясь профессиональным участником процедуры закупок, исходя из сложившейся практики представления таких гарантий, не могло не знать о сроках представления банковской гарантии банками, а значит вполне осознанно приняло на себя такие обязательства по представлению обеспечения в требуемый срок.

Каких-либо иных доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Исходя из вышеизложенного, отсутствие в проекте контракта, как в составной части документации к закупке, срока действия такого контракта, с чем Заявитель был ознакомлен на стадии подачи заявки (и конклюдентно согласился с такими условиями), приняв участие в закупке, не может быть признано в качестве обстоятельства, обуславливающего объективную невозможность представления обеспечения контракта. Напротив, данное обстоятельство свидетельствует исключительно о халатности и отсутствии должной осмотрительности при подаче заявки на участие в закупке, а также о непринятии всех необходимых мер для представления надлежащего обеспечения контракта в срок.

Таким образом, оценка всех действий Общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Вместе с тем, действия по представлению Обществом обеспечения контракта, путём перевода денежных средств на расчётный счёт Заказчика в последний день срока для подписания контракта победителем не могут быть признаны в качестве обстоятельства, подтверждающего добросовестность Заявителя с связи со следующим.

Как уже было указано ранее, 29.12.2017 Заявитель перевёл денежные средства в счёт обеспечения исполнения контракта Заказчику. 30.12.2017 Заявителем было отозвано платёжное поручение, деньги на счёт Заказчика не поступали. Принимая во внимание отзыв Заявителем платёжного получения, такие действия Общества были произведены исключительно с целью придать своим действиям видимость добросовестности и избежать применения мер публичной ответственности, поскольку Заявитель, отозвав платёжное поручение, добровольно отказался от представления требуемого обеспечения исполнения контракта, тем самым уклонившись от заключения контракта.

Кроме того, в ходе процедуры согласования и подписания проекта контракта, Заявителем направлялись протоколы разногласий. Направление протокола разногласий является факультативной стадией заключения государственных контрактов, необходимость в которой возникает лишь в случае несоответствия положений проекта договора, направленного победителю торгов для подписания, извещению о проведении закупки, документации и изначальному проекту такого контракта, то есть именно тех положений, с которыми участник не быт ознакомлен на стадии проведения закупки, неурегулированность которых может впоследствии повлечь определённые правовые последствия для сторон по договору в процессе его исполнения.

Вместе с тем в настоящем случае, протоколом разногласий, Заявитель имел намерение изменить условие контракта, с которым быт ознакомлен до подачи заявки. Как следует из содержания протокола разногласий, Общество просило заменить слова «подрядчик» на слова «исполнитель», а также указать дополнительное условие представления проектных материалов, проведения экспертизы Заказчиком. Такие изменения касаются исключительно существа контракта, с которым Заявитель был ознакомлен при подаче заявки.

Таким образом, участник закупки может представить протокол разногласий к государственному контракту лишь в том случае, если положения проекта контракта, направленного в адрес такого участника, не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе или его заявке на участие в открытом аукционе. Такой подход был поддержан судами в рамках дел №№ А40-31020/17-121-286, А40-165307/2018-144-1945, А40-206109/2017-154-77, 171635/15-153-1258, А40-171147/17-79-1510.

В связи с чем, размещённый Заявителем протокол разногласий не может рассматриваться в качестве такового в контексте Закона о контрактной системе. В связи с чем, действия Заявителя по направлению такого протокола разногласий не могут быть признаны добросовестными, поскольку направлены на затягивание процедуры подписания государственного контракта на максимально возможный срок с попыткой придать своим действиям видимость законности под предлогом направления заказчику протокола разногласий, что противоречит основополагающим целям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок - скорейшему удовлетворению потребностей государственного заказчика в получении необходимых ему товаров, работ и услуг.

При указанных обстоятельствах, суд считает, что Управление обоснованно пришло к выводу о недобросовестности Заявителя, выразившейся в непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, предусмотренных Законом о контрактной системе. Это выразилось в непредставлении Заявителем обеспечения исполнения контракта, искусственном затягивании процедуры подписания контракта, а также в предпринятии попытки избежать меры публичной ответственности, путём перевода суммы обеспечения контракта Заказчику и скорейшего отзыва такого перевода до фактического списания денежных средств со счёта Заявителя.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Таким образом, Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения Обществом требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

В связи с чем, Общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае административный орган доказал законность принятого им отказа.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы Общества нарушены этим актом, поскольку оспариваемое решение не создает заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей деятельности и не возлагает на него никаких обязанностей.

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными.

В связи с изложенным, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований  ООО «ИНЖЕНЕРПРОЕКТ» полностью отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятый Арбитражный суд апелляционной инстанции в течение  месяца с момента его принятия.

Судья:

О.В. Сизова