ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8(87934) 6-09-16, факс: 8(87934) 6-09-14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                          Дело № А77-806/2022

18.01.2023

Резолютивная часть постановления объявлена 16.01.2023.

Полный текст постановления изготовлен 18.01.2023.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей Егорченко И.Н., Цигельникова И.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, в отсутствие  в судебном заседании от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), заявителя - индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП  306463230000092, ИНН 

<

***>), третьего лица - ФИО3, надлежаще извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение Арбитражного суда Чеченской Республики от 21.11.2022 по делу № А77-806/2022,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Чеченской Республики от 21.11.2022  отказано в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее – предприниматель, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – управление) об оспаривании постановления от 15.03.2022 по делу № 050/04/14.3-100/2021 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс). Судебный акт мотивирован доказанностью вменяемого правонарушения и отсутствием процессуальных нарушений при производстве по делу.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить судебный акт и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств дела и нарушение норм материального и процессуального права. В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что  получатель информации, заполнив форму на сайте https://cbpn.ru/ центра бесплатного подбора недвижимости, выбрал категорию и оставил номер телефона для получения информации (обратного звонка); получатель был предупрежден о том, что нажимая на кнопку, он принимает положение и дает согласие на обработку персональных данных, т.е. заявитель имел согласие на обратный звонок и не нарушал ФЗ «О рекламе».

Управление в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебного решения. 

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие заявителя, извещенного о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 – 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом из материалов дела, индивидуальный предприниматель ФИО2, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 27.10.2006, ОГРНИП 306463230000092, ИНН 

<

***>, основной  вид деятельности – разработка компьютерного программного обеспечения, имеет лицензию на оказание телематических услуг связи сроком действия до 09.10.2025.

02.12.2021 в управление поступило заявление гражданина ФИО3 по факту нарушения законодательства о рекламе при осуществлении звонка рекламного содержания от абонента (телефонный номер +7…-31-03). 

Как следует из материалов дела 02.12.2021г. в 10:12 на территории Московской области на принадлежащий ФИО3 абонентский номер 

<

***> рекламного звонка с абонентского номера 

<

***> следующего содержания:  «

<

...> комфорт класса в городе Мытищи. Цены начинаются от трех миллионов 

<

.,.>» без предусмотренного частью 1  статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 ФЗ «О рекламе» (далее -  Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ходе проведенной проверки Управлением направлены запросы в ПАО «Мегафон» и ПАО «Вымпелком», и по результатам представленной информации установлено, что абонентский номер +7… 65-02 выделен ФИО3 по договору оказания услуг связи № CSN -30898085 от 20.08.2018г., а номер +7…31-03 выделен ИП ФИО2 по договору оказания услуг связи № 818941938 от 20.10.2021г.

Решением Московского УФАС России от 15.03.2022г. по делу  № 050/04/14.3-100/2021 в действиях ИП ФИО2 установлено нарушение требований рекламного законодательства установленного ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе".

По данному факту 28.02.2022 в отношении заявителя был составлен протокол об административном правонарушении № 050/04/14.3-100/2021, а оспариваемым постановлением от 15.03.2022 по делу № 050/04/14.3-100/2021 о назначении административного наказания ИП ФИО2 привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере  20 000 рублей.

Полагая вынесенное постановление незаконным, ИП ФИО2 обратился в арбитражный суд с заявлением об отмене указанного постановления.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, которое влечет административную ответственность в виде наложения административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу статьи 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются правоотношения, складывающиеся в области распространения рекламы.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона).

Рекламодатель – это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п. 5 ст. 3 Закона о рекламе); рекламопроизводитель – это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (п. 6); рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьей 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан  немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18).

Исходя из требований пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126- ФЗ «О связи» (далее - Закон №» 126-ФЗ), абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации. Под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 - ФЗ «О связи», электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Как усматривается из материалов дела, информация, поступившая на номер телефона абонента ФИО3 «

<

…> комфорт класса в городе Мытищи. Цены начинаются от трех миллионов

<

.,.>» адресована неопределённому кругу лиц и направлена на привлечение внимания к новым квартирам комфорт-класса, формирует и поддерживает интерес потребителей к ним, следовательно, является рекламой.

Поскольку распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента), доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

В материалах административного дела отсутствуют доказательства представления ИП ФИО2 согласия абонента ФИО3 на получение рекламы посредством телефонной связи.

Доводы заявителя о том, что звонок рекламного характера поступил на телефонный номер ФИО3 ввиду того, что последний посредством заполнения стандартной формы на сайте https://cbpn.ru/ - «Центр бесплатного подбора недвижимости», оставил данные для получения информации – обратного звонка: выбрал категорию и оставил номер телефона, при оформлении заявки дал согласие на обработку персональных данных, подлежат отклонению, поскольку предоставленная форма согласия на обработку персональных данных не идентифицирована и не подтверждает волеизъявление именно гражданина ФИО3 на получение им рекламы по сетям электросвязи от ИП ФИО2

При регистрации на сайте однозначно идентифицировать лицо, осуществляющее регистрацию и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации (путём проставления галочки), не представляется возможным. Таким образом, сам по себе факт регистрации на сайте не является свидетельством надлежащего согласия гражданина на получение рекламных сообщений, так как пользователь фактически лишён возможности отказаться от распространения в его адрес рекламы.

Таким образом, включение обязательного условия о даче согласия на получение рекламы при регистрации на сайте (заполнение анкеты, оставлении заявки и т.п.), противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

Следовательно, распространенная ИП ФИО2 реклама в виде звонка абоненту ФИО3 без его предварительного согласия, противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Факт допущенного нарушения подтверждается материалами дела.

В материалы дела не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что ИП ФИО2 предпринял исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства о рекламе, а также доказательств осуществления контроля за рассылкой на предмет его законности и обоснованности, чем нарушил требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Доказательств объективной невозможности исполнения ИП ФИО2 действующего законодательства материалы дела не содержат.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд приходит к выводу о наличии вины заявителя в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем вывод управления о наличии в действиях ИП ФИО2 состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, соответствует материалам дела.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Нарушений порядка привлечения заявителя к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, судом не установлено.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, некоммерческим организациям, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

ИП ФИО2 является субъектом малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба. 

Однако, ИП ФИО2 был привлечен к административной ответственности по однородным правонарушениям, в связи с чем, оснований для применения положений ст. 4.1.1 КоАП РФ, в рассматриваемом случае не имеется.

Звонки со стороны заявителя ИП ФИО2 в рекламных целях носят массовый характер, что подтверждается материалами  административных дел: №№ 050/04/14.3-1359/2020 (судебное дело № А40-16159/21), 050/04/14.3-1763/2020 (судебное дело № А40-16161/21), 050/04/14.3- 1459/2020 (судебное дело № А35-3109/21), 050/04/14.3-100/2022 (судебное дело № А77-806/22), 050/04/14.3-2447/2021 (судебное дело № А77-807/22).

На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что примененное к ИП ФИО2, на момент рассмотрения Управлением, административное наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 руб., является обоснованным.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права действующего законодательства. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. 

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними.

При указанных обстоятельствах, руководствуясь статьями 266 - 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чеченской Республики от 21.11.2022 по делу                    № А77-806/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.У. Семенов

Судьи И.Н. Егорченко

И.А. Цигельников