АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А38-5147/2022

05 июля 2023 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 04.07.2023 года.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Забурдаевой И.Л.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

 

при участии представителей

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 09.01.2023 № 5),

ФИО2 (доверенность от 09.01.2023 № 4), 

от заинтересованного лица: ФИО3 (доверенность от 09.01.2023 № 01-13/3),

ФИО4 (доверенность от 29.06.2023 № 01-13/19),

от третьего лица: ФИО5 (доверенность от 10.01.2023 № 3), 

 

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл 

и общества с ограниченной ответственностью «ЭкспертДорСтрой»

 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 23.01.2023 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2023

по делу № А38-5147/2022 

 

по заявлению государственного казенного учреждения Республики Марий Эл 

«Марийскавтодор» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании недействительным  решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл в части, 

 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – общество с ограниченной ответственностью «ЭкспертДорСтрой»

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>),

 

и   у с т а н о в и л : 

 

государственное казенное учреждение Республики Марий Эл «Марийскавтодор» (далее –  Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным пунктов 1 и 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление) от 13.09.2022 № 012/06/106-702/2022. Требование уточнено в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ЭкспертДорСтрой» (далее – Общество).

Решением суда от 23.01.2023 заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2023 решение суда оставлено без изменения.

Управление и Общество не согласились с принятыми судебными актами и обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

Управление считает, что суды неправильно применили постановление Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О дополнительных требованиях к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 2571), неполно исследовали обстоятельства, имеющие значение для дела. Постановлением № 2571 определен перечень документов, который должен быть представлен участником закупки в качестве документов, подтверждающих опыт выполнения работ. Общество в составе заявки представило государственный контракт от 12.05.2022 № 0108300011522000022, подтвердив наличие опыта работ. Вывод судов о том, что в качестве подтверждения опыта выполнения работ подрядчиком должен быть представлен контракт, который исполнен обеими сторонами в полном объеме, работы должны быть оплачены заказчиком, ошибочен. Возможность представления заказчиком участниками закупок только оплаченных контрактов в качестве подтверждения опыта выполнения работ Постановлением № 2571 не предусмотрена. Общество подтвердило наличие опыта работ согласно Постановлению № 2571. Заявка Общества соответствовала требованиям извещения о закупке.

Общество полагает, что суды не исследовали значимые обстоятельства, неправомерно удовлетворили требование Учреждения. Комиссия заказчика не в полном объеме исследовала документы, представленные Обществом, и необоснованно отклонила его заявку. Решение Управления соответствовало закону. 

Представители Управления и Общества в судебном заседании изложили доводы жалоб.

Учреждение в отзыве и представители в судебном заседании отклонили доводы заявителей.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представители Учреждения участвовали в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Марий Эл.  

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела и установили суды, Учреждение проводило электронный аукцион на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Дорожный – Сосново на участке км 0+053 – км 1+400. Извещение о проведении электронного аукциона, аукционная документация размещены на официальном сайте 25.08.2022. Начальная (максимальная) цена контракта 16 505 064 рубля.

На участие в закупке № 0308200000122000100 подано четыре заявки, три из которых признаны соответствующими требованиям аукционной документации. 

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 06.09.2022 заявка с идентификационным номером 2 (Общества) отклонена в связи с несоответствием участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки.

Общество обратилось 07.09.2022 в Управление с жалобой на действия аукционной комиссии заказчика при проведении закупки. 

Решением Управления от 13.09.2022 по делу № 012/06/106-702/2022 жалоба Общества признана обоснованной (пункт 1), в действиях аукционной комиссии заказчика – Учреждения установлено нарушение пункта 3 части 12 статьи 48 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (пункт 2).

Учреждение оспорило решение Управления в части пунктов 1 и 2 в судебном       порядке. 

Руководствуясь статьями 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 31, 43, 48, 94 и 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), Постановлением № 2571, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности решения антимонопольного органа в оспариваемой части и удовлетворил заявленное требование.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда и оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял решение (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Согласно части 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ электронный аукцион является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг участникам отдельных видов закупок дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта. 

В силу части 4 статьи 31 Закона № 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 31 данного закона дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Согласно части 5 статьи 31 Закона № 44-ФЗ информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 данной статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (в случае, если данным законом предусмотрена документация о закупке).

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены Постановлением № 2571.

В соответствии с позицией 18 раздела III приложения к Постановлению № 2571 к участникам закупки на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги предъявляются требования о наличии у участника закупки следующего опыта выполнения работ: 1) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги; 2) опыт исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги; 3) опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги; 4) опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции автомобильной дороги. Цена выполненных работ по договорам, предусмотренным пунктами 1, 2 или 3 графы данной позиции, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 4 указанной графы настоящей позиции, должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Информацией и документами, подтверждающими соответствие участников закупки дополнительным требованиям в случае наличия опыта, предусмотренного пунктами 1 или 2 графы «Дополнительные требования к участникам закупки» рассматриваемой позиции являются: 1) исполненный договор; 2) акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ. В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 3 графы «Дополнительные требования к участникам закупки»: 1) исполненный договор; 2) акт приемки объекта капитального строительства, а также акт выполненных работ, подтверждающий цену выполненных работ, если акт приемки объекта капитального строительства не содержит цену выполненных работ; 3) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых такое разрешение не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности) или решение о технической готовности линейного объекта инфраструктуры к временной эксплуатации. В случае наличия опыта, предусмотренного пунктом 4 графы «Дополнительные требования к участникам закупки»: 1) раздел 11 «Смета на строительство объектов капитального строительства» проектной документации; 2) разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

В соответствии с подпунктом «н» пункта 1 части 1 статьи 43 Закона № 44-ФЗ для участия в конкурентном способе заявка на участие в закупке, если иное не предусмотрено данным законом, должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 данного закона, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 данного закона, если иное не предусмотрено данным законом.

Согласно подпункту 3 части 6 статьи 43 Закона № 44-ФЗ при проведении электронных процедур документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частью 2 или 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 данного закона, и предусмотренные подпунктом «н» пункта 1 части 1 статьи 43 данного закона, не включаются участником закупки в заявку на участие в закупке. Такие документы в случаях, предусмотренных данным законом, направляются (по состоянию на дату и время их направления) заказчику оператором электронной площадки из реестра участников закупок, аккредитованных на электронной площадке.

В силу пункта 3 части 12 статьи 48 Закона № 44-ФЗ заявка на участие в закупке подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 указанного Федерального закона, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 данного закона. 

На основании части 1 статьи 94 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и данным Федеральным законом, в том числе: 1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с указанным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта; 2) оплату заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при исполнении, изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 данного закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Следовательно, полное исполнение сторонами взятых на себя обязательств по договору (контракту) включает в себя приемку поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги (их результатов) и оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги (их результатов). Государственный или муниципальный контракт, как и любой договор, будет считаться исполненным после выполнения своих обязательств сторонами в полном объеме.

Как следует из материалов дела и установили суды, в рассматриваемом случае объектом закупки являлось выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Дорожный – Сосново на участке км 0+053 – км 1+400, что относится к текущему ремонту автомобильной дороги. 

В извещении об осуществлении закупки перечислены дополнительные требования к участникам закупки, аналогичные установленным в Постановлении № 2571. 

Общество помимо прочего в составе заявки на участие в закупке представило государственный контракт от 12.05.2022 № 0108300011522000022 с реестровым номером 3120700228522000006, предметом которого являлось выполнение работ по ремонту дорог в пгт. Медведево.

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) по электронному аукциону заявка участника закупки с идентификационным номером 2 (Общество) отклонена на основании пункта 3 части 12 статьи 48 Закона     № 44-ФЗ (несоответствие участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 2 статьи 31 данного закона). Контракт от 12.05.2022 № 0108300011522000022 не был принят комиссией заказчика в качестве подтверждения опыта выполнения работ, так как не был исполнен (статус контракта в единой информационной системе «Исполнение»), заказчиком не оплачен, дополнительным соглашением от 21.06.2022 срок действия контракта продлен до 31.12.2023.

Таким образом, по представленному участником закупки договору, который он считает исполненным, срок действия не истек. 

Основываясь на принципах добросовестности и осмотрительности, а также руководствуясь статьей 408 Кодекса, Общество имело реальную возможность получить письменные подтверждения заказчика об отсутствии претензий к выполненным работам, о причинах неоплаты цены контракта и разместить их в единой информационной системе в целях надлежащего доказательства опыта исполнения договора, предусматривающего выполнение работ по ремонту автомобильной дороги.

На основании изложенного суды пришли к правильному выводу, что Управление не доказало нарушение Учреждением пункта 3 части 12 статьи 48 Закона № 44-ФЗ, признали решение антимонопольного органа в оспариваемой части незаконным и удовлетворили заявленное требование.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу, и имеющимся в деле доказательствам.

Возражения заявителей со ссылкой на судебную практику по другому делу не могут быть приняты во внимание, поскольку в настоящем деле установлены иные фактические обстоятельства.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе Управления не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины. 

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы Общества относятся на заявителя. Излишне уплаченная за рассмотрение кассационной жалобы государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату Обществу из федерального бюджета на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 23.01.2023 и постановление        Первого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2023 по делу № А38-5147/2022       оставить без изменения, кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл и общества с ограниченной ответственностью  «ЭкспертДорСтрой» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЭкспертДорСтрой» из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 31.05.2023 № 997.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

И.Л. Забурдаева

 

 

Судьи

 

О.В. Александрова

Н.Ю. Башева