ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru,  тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А79-15493/2017

13 июня 2018 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  13 июня 2018 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Большаковой О.А., судей Мальковой Д.Г., Устиновой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 16.03.2018 по делу № А79-15493/2017, принятое судьей: Васильевым Е.В.,

по иску публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  г. Санкт-Петербург) к обществу с ограниченной ответственностью «Научно-производственное объединение «Эзервей» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Чебоксары) о взыскании 1 305 796 рублей 26 копеек,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью «Шупашкартранс-К»,

при участии представителей: от заявителя (истца) – ФИО2 по доверенности № 06/29/117-18 от 28.05.2018 (сроком по 31.12.2018); ФИО3  по доверенности № 06/29/118-18 от 28.05.2018 (сроком по 31.12.2018); ФИО4 по доверенности № 06/29/192-15 от 23.07.2018 (по 25.06.2018), ФИО5 по доверенности № 06/29/196-15 от 23.07.2015 (сроком по 25 .06.2018); от ответчика – ФИО6 по доверенности от 04.06.2018 (сроком на три года); от третьего лица - не явился, извещен,

установил.

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – истец, ПАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Научно-производственное объединение «Эзервей» (далее – ответчик, ООО «НПО «Эзервей») о взыскании 1 305 796 рублей 26 копеек долга.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате оказанных ему услуг междугородной и международной связи.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Шупашкартранс-К».

Решением от 16.03.2018 Арбитражный суд Чувашской Республики в удовлетворении исковых требований отказал. 

Не согласившись с принятыми судебными актами, ПАО «Ростелеком» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя сводятся к следующему.

Суд первой инстанции не учел условия дополнительного соглашения № 1 и приложения к договору о присоединении сетей электросвязи, заключенных между «Шупашкартранс-К» и ПАО «Ростелеком».

Неосновательны доводы ответчика о том, что оборудование, используемое для получения услуг связи, имело сложные пароли, поскольку данное обстоятельство не подтверждено документально. Истец не имеет доступа к абонентскому оборудованию ответчика, установку и настройку оборудования истец не осуществлял. Ответчик самостоятельно, без ведома истца, приобрел и настроил телекоммуникационное оборудование связи, что помогло привести к «взлому» учетных данных. Кроме того, по обращению ответчика правоохранительными органами в ходе предварительного следствия также было установлено, что доступ к осуществлению телефонных звонков произошел через незащищенные порты, посредством сети «Интернет», используя подобранные логин и пароль.

Судом первой инстанции сделаны не соответствующий фактическим обстоятельствам дела выводы о том, что ответчик не заказывал услуги международной телефонной связи, пользовательское оборудование ответчика не обеспечивает возможность установления большого количества телефонных вызовов.

Вопреки выводам суда первой инстанции о том, что ПАО «Ростелеком» обладает средствами и техническими возможностями по мониторингу «подозрительной» сигнальной нагрузки и обнаружению в показаниях оборудования связи значительного, «необычного» роста потребления абонентом трафика, в письме Роскомнадзора от 21.07.2017            № 07ИО-69519 сказано, что данная функция не является обязательным требованием, поскольку указанный мониторинг не предусмотрен в числе мер по защите от несанкционированного доступа к средствам связи сетей связи и линиям связи сетей связи и передаваемой посредством их информации, перечисленных в разделе II Требований».

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 № 3933/12 не может быть принято во внимание при рассмотрении настоящего спора, поскольку по указанному делу были установлены иные фактические обстоятельства, в частности правоохранительными органами было установлено конкретное физическое лицо, совершившее неправомерный доступ к компьютерной информации, виновность к которого была установлена вступившим в законную силу приговором.

Суд не применил подлежащие применению 309, 310 и 438 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункт 27 Правил оказания услуг  телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342.

Представители истца в судебном заседании настаивают на удовлетворении апелляционной жалобы, решение суда отменить, иск удовлетворить. 

Представитель ответчика в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу без удовлетворения. Возражая против доводов апелляционной жалобы, указывает, что на основании договора на оказание услуг связи № u0101661 от 15.01.2016, заключенного с ООО «Шупашкартранс-К», ООО НПО «Эзервэй» был предоставлен абонентский номер 

<

***>. 16.01.2016 до ответчика было доведено, что в период с 00 ч. 31 мин. 16.01.2016 по 09 ч. 17 мин. 16.01.2016 с данного абонентского номера в результате набора междугородных кодов зафиксированы 3379 исходящих вызовов на международные направления общей продолжительностью 16793 минуты на сумму 1 106 690 руб. 26 коп. Между тем, в период с 00 ч. 31 мин. 16.01.2016 по 09 ч. 17 мин. 16.01.2016 года с телефонного номера 

<

***> ООО НПО «Эзервей» не осуществляло факт акцепта (принятия условия публичной Оферты), а именно:

-не набирало «8» с Пользовательского оборудования;

-не набирало код выбора сети телефонной связи ПАО «Ростелеком»;

-не набирало код зоны нумерации вызываемого абонента;

-не набирало номер доступа к услугам междугородней и международной связи, оказываемых ПАО «Ростелеком» с помощью телефониста - «07»;

-не заказывало междугородного и международного телефонного соединения через телефониста.

Из представленной истцом расшифровки переговоров на 100 листах видно, что телефонные разговоры производились непрерывно в период с 00 ч. 31 мин. 16.01.2016 по 09 ч. 17 мин. 16.01.2016. Продолжительность вызова была от 1 секунды и до 3 секунд, интервал между вызовами также от 1 секунды. Вместе с тем с одного телефонного аппарата человек физически не может обеспечить такое количество звонков. Минимальная длительность звонков свидетельствует о том, что звонки использовались не для разговоров посредством телефонной сети, в выходной день, на протяжении почти 9 часов, этого сделать было просто некому. Следовательно, факт принятия непосредственно ответчиком указанных услуг связи в заявленном объеме не соответствует действительности.

Кроме того, согласно подпункту «и» пункта 53 Правил № 310 в договоре, заключаемом в письменной форме, обязательно указывается согласие (отказ) абонента на доступ к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи и на предоставление сведений о нем другим операторам связи для оказания таких услуг (для договоров оказания услуг местной телефонной связи). В договоре, заключенном ответчиком с ООО «Шупашкартранс-К» определено, что абоненту оказываются услуги местной телефонной связи, и в соглашении на предоставление услуг связи для целей оказания услуг телефонии (приложение №1 к договору оказания услуг) от 15.01.2016 Абонент выразил отказ на доступ к услугам международной телефонной связи.

В силу пункта 3 статьи 7 Закона о связи операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним. 

Как указывает ответчик, в рассматриваемом случае истец не представил какие-либо доказательства оказания услуг именно ответчику. Вместе с тем обязательству по оплате услуг корреспондирует обязательство другой стороны предоставить услуги. Факт необеспечения обязанности по защите средств связи операторами связи, а также несанкционированного доступа к сетям связи без использования оборудования абонента, обеспечившего его безопасность, являются основанием для освобождения ответчика от оплаты не заказанных им услуг связи.

Ответчик также считает несостоятельным довод истца о том, что причиной возрастания трафика могла послужить неверная настройка оборудования, обнаруженного во время осмотра места использования абонентского номера, и именно VoiP Cisco ATA 186, поскольку указанное не подтверждено какими-либо доказательствами. В свою очередь оборудование VoiP Cisco ATA 186 имеет необходимый сертификат качества, программное обеспечение, используемое при его работе, имело сложные пароли, которые не взламывались. Кроме того, ссылаясь на использование ответчиком дополнительного оборудования, истец должен указывать иное основание для взыскания, например возмещение убытков, а для этого необходимо доказать вину ответчика, сумму убытков, причинно-следственную связь.

Представитель ответчика также пояснил, что факт обнаружения истцом необычного, взрывного роста трафика и блокировка истцом доступа к междугородной и международной связи подтверждают наличие таких возможностей у истца, однако такая блокировка была произведена истцом лишь спустя длительное время после начала осуществления международных вызовов, уже после их завершения. По мнению ответчика, у истца отсутствовали какие-либо объективные препятствия для того, чтобы осуществить такую блокировку своевременно, действия истца являются недобросовестными, направлены на искусственное увеличение количества несанкционированных звонков и последующее взыскание их стоимости с абонента, не имеющего к ним отношения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 29.05.2018 объявлялся перерыв до 05.06.2018.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены данного судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 21.12.2005 ОАО «Ростелеком» опубликовало в «Российской газете» № 287 (3956) публичную оферту о заключении договора на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи.

Истцом было установило, что 16.01.2016 с абонентского номера 

<

***> в результате набора международных кодов осуществлялись автоматические соединения на международные направления на сумму                    1 305 796 руб. 26 коп., в связи с чем, по мнению истца, им были оказаны услуги ответчику междугородной и международной телефонной связи.

Указанным номером в спорный период пользовалось ООО НПО «Эзервэй» в рамках договора, заключенного с оператором связи ООО «Шупашкартранс-К», оказывающим ответчику услуги местной и внутризоновой телефонной связи.

В обоснование размера исковых требований истец представил детализацию телефонных соединений с номера 

<

***>. 

Ответчику была направлена претензия от 13.10.2016 № 2 об оплате задолженности в размере 1 305 796 руб. 26 коп., которая оставлена без удовлетворения, что послужило основанием предъявления настоящего иска в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (статья 781 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены в Федеральном законе от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи).

Согласно пункту 2 статьи 54 Закона о связи основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Согласно статье 2 Закона о связи: абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; пользовательское оборудование (оконечное оборудование) - технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей; оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

В пункте 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342, определены следующие понятия: «вызов» - действия, совершаемые абонентом или пользователем услуг телефонной связи в целях установления соединения своего пользовательского (оконечного) оборудования с пользовательским (оконечным) оборудованием другого абонента или пользователя услуг телефонной связи или с оконечным элементом сети телефонной связи, и совокупность операций, порождаемых этими действиями в сети электросвязи; «местное телефонное соединение» - телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории одного и того же муниципального района, городского поселения, сельского поселения, города федерального значения; «междугородное телефонное соединение» - телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории различных субъектов Российской Федерации, или телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи в пределах территории одного субъекта Российской Федерации, и пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети подвижной связи, когда соответствующему абоненту этой сети подвижной связи выделен абонентский номер, входящий в ресурс географически не определяемой зоны нумерации, закрепленный за другим субъектом Российской Федерации; «международное телефонное соединение» - телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, когда одно пользовательское (оконечное) оборудование подключено к сети местной телефонной связи и размещено в пределах территории Российской Федерации, а другое пользовательское (оконечное) оборудование размещено за пределами территории Российской Федерации, или телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи в пределах территории Российской Федерации, и пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети подвижной связи, когда соответствующему абоненту этой сети подвижной связи выделен абонентский номер, не входящий в ресурс нумерации, закрепленный за Российской Федерацией; «пользователь услуг телефонной связи» - лицо, заказывающее и (или) использующее услуги телефонной связи.

Согласно подпункту «б» пункта 26 Правил абонент вправе отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия.

В рассматриваемом случае, истец ссылается на публичную оферту, согласно которой доступ к услугам ОАО «Ростелеком» междугородной и международной связи обеспечивается набором цифры «8». То есть, посредством набора этой цифры, кода города или оператора и абонентского номера вызываемого абонента (его оборудования) именно с пользовательского (оконечного) оборудования абонента (с его телефонного аппарата) осуществляется вызов другого абонента или так называемый «звонок».

Согласно детализации телефонных соединений с телефонного номера ответчика 

<

***> 16.01.2016 в период с 00 час. 31 мин. по 09 час. 17 мин. были зафиксированы исходящие вызовы на международные направления.

Вызовы осуществлялись в такие страны как Зимбабве, Сомали, Чад; производились непрерывно с продолжительностью вызова от 1 секунды, интервал между вызовами также от 1 секунды, либо в одно и тоже время совершалось несколько вызов, количество звонков в указанный промежуток времени составило 3379 шт.

ООО НПО «Эзервэй» обратилось в УМВД России по г. Чебоксары с заявлением о возбуждении уголовного дела.

07.09.2016 следователем УМВД России по г. Чебоксары по факту, изложенному в заявлении ООО НПО «Эзервэй», было возбуждено уголовное дело № 144188 по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 165 Уголовного кодекса Российской Федерации. В ходе предварительного следствия установлено, что в период времени с 00 час. 32 мин. до 09 час. 17 мин. 16.01.2016 неустановленное лицо, находясь в неустановленном месте, через незащищенные порты, посредством сети интернет, используя подобранные логин и пароль, осуществило телефонные звонки на международные направления.

Постановлением о приостановлении предварительного расследования от 07.11.2016 предварительное расследование по уголовному делу № 144188 было приостановлено, в связи с розыском лиц совершивших преступление.

Оценив представлены в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к выводу, что  в рассматриваемом случае имел место факт несанкционированного доступа к телефонному номеру ответчика. С одного телефонного аппарата фактически невозможно обеспечить такое количество звонков, что свидетельствует о том, что рост трафика имел необычный, взрывной характер в определенный период времен. Время, в которое произведены вызовы, длительность самих вызовов и промежутков между ними свидетельствуют о том, что инициатором вызовов является не человек, а некое вредоносное программное обеспечение.

В пункте 3 статьи 7 Федерального закона «О связи» предусмотрено, что операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 № 1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации» операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

На основании приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 № 67 «О введении в действие технических требований», утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга «подозрительной» сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

С  учетом изложенного, при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, «необычного» роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

ПАО «Ростелеком» обладает средствами и техническими возможностями по мониторингу «подозрительной» сигнальной нагрузки и обнаружению в показаниях оборудования связи значительного, «необычного» роста потребления абонентом трафика. ООО «Шупашкартранс-К» оказывает лишь услуги местной телефонной связи.

Данное обстоятельство подтверждается, в том числе тем, что истцом был выявлен факт значительного, «необычного» роста трафика на международные направления с телефонного номера ответчика 

<

***> 16.01.2016 в период с 00 час. 31 мин. по 09 час. 17 мин.

Вместе с тем о данных фактах ПАО «Ростелеком» сообщало, а также осуществляло блокировку несвоевременно – спустя длительное время после начала осуществления международных вызовов, уже после окончания факта указанных вызовов и со значительной задержкой.

Как указывает истец, 16.01.2016 в 10 час. 00 мин. работниками ПАО «Ростелеком» по номеру 

<

***> была произведена блокировка доступа к междугородной и международной связи; 16.01.2016 в 13 час. 48 мин. в адрес оператора по электронной почте было направлено уведомление о росте трафика. 

Доказательств объективной невозможности своевременных действий по блокировке и информированию ПАО «Ростелеком» не представило.

В силу статьи 312 Гражданского Кодекса Российской Федерации при выявлении факта несвойственной конкретному абоненту технической нагрузки оператор связи вправе потребовать от абонента предоставить доказательства того, что услуги принимаются именно абонентом, а не иным лицом. Если же оператор связи не пользуется вышеуказанным правом, он несет риск последствий не предъявления такого требования, то есть несет риск причинения убытков своим же интересам.

В данном случае, как верно указал суд первой инстанции, речь идет об услуге международной связи, оказываемой ПАО «Ростелеком», а абонентом (пользователем) выступает ООО НПО «Эзервэй», следовательно, мониторинг подозрительной сигнальной нагрузки международного трафика должен осуществляться ПАО «Ростелеком».

Таким образом, судом установлен факт ненадлежащего обеспечения обязанности по защите средств связи оператором связи ПАО «Ростелеком».

Статьями 779 и 781 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплате подлежат фактически оказанные услуги.

Руководствуясь приведенными нормами права, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в дело доказательства,  суд первой инстанции в иске отказал. При этом пришел к обоснованным выводам о том, что ответчик не заказывал предоставление услуг международной телефонной связи и ими не пользовался, в рассматриваемом случае о наличии противоправных действий, связанных с незаконным использованием абонентского номера ответчика, истцу на момент обращения в суд с иском было известно. Истец не доказал оказание услуг именно ответчику. Вместе с тем обязательству по оплате услуг корреспондирует обязательство другой стороны предоставить услуги.

Правовых оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции, по результатам повторного рассмотрения материалов дела и проверки доводов апелляционной жалобы, не имеется.

В иске отказано правомерно. 

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права и допущенной судебной ошибке.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 16.03.2018 по делу № А79-15493/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья 

О.А. Большакова

Судьи

Д.Г. Малькова 

Н.В. Устинова