Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-84447/19-149-707

г. Москва

09 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 02 декабря 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 09 декабря 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: АО «Выборгтеплоэнерго»

о признании недействительным предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 11.03.2019 №03-03/19)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 10.01.2019 №ИА/452/19)

третье лицо: ФИО4 (дов. от 22.07.2019)

УСТАНОВИЛ:

Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области (далее – заявитель, Комитет, ЛенРТК) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России) от 29.12.2018 №СП/109005/18 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

АО «Выборгтеплоэнерго» поддержало позицию заявителя.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, на основании приказа ФАС России от 26.04.2018 № 557/18 «О проведении плановой выездной проверки комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области», приказа ФАС России от 27.06.2018 № 882/18 «О продлении срока проведения плановой выездной проверки» в период с 31.05.2018 по 26.07.2018 в отношении комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области (далее - ЛенРТК) ФАС России была проведена плановая выездная проверка на предмет соблюдения законодательства в области государственного регулирования (цен) тарифов.

Предметом проверки были, в том числе, экспертные заключения и материалы тарифных дел по установлению тарифов на услуги открытого акционерного общества «Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области» (ИНН 

<

***>) (далее - ОАО «Управляющая компания по ЖКХ») в сфере теплоснабжения на 2016-2018 годы.

По результатам проверки соблюдения ЛенРТК законодательства в области государственного регулирования (цен) тарифов при установлении тарифов в сфере теплоснабжения для ОАО «Управляющая компания по ЖКХ» на 2016-2018 годы, ФАС России вынесено предписание от 29.12.2018 № СП/109005/18 (вх. ЛенРТК от 09.01.2019 № КТ-1-11/2019).

Не согласившись с вынесенным предписанием, ЛенРТК обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных ЛенРТК требований, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 12.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее — Закон о теплоснабжении) государственный контроль (надзор) за регулируемыми государством ценами (тарифами) в сфере теплоснабжения осуществляется в том числе уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с законодательством Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Такой порядок установлен Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27.06.2013 № 543, подпункт «а» пункта 30 которого определяет, что в случае выявления нарушений должностными лицами органа государственного контроля (надзора) выдаётся предписание об устранении выявленных нарушений.

В соответствии с пунктом 5.3.2.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, ФАС России выдает (направляет) предписания, обязательные для исполнения в том числе органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательством о государственном регулировании тарифов.

Как следует из материалов дела, ФАС России на основании приказа от 26.04.2018 № 557/18 проведена плановая выездная проверка ЛенРТК.

По результатам проведённой в отношении ЛенРТК проверки антимонопольным органом были выявлены нарушения законодательства в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, допущенные ЛенРТК в том числе при установлении тарифов на тепловую энергию для АО «Управляющая компания по ЖКХ» на 2016 и на 2018 год.

Так, ЛентРТК при установлении тарифов для АО «Управляющая компания по ЖКХ» допустила нарушение положений пунктов 45, 48, 48(1) утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения (далее — Основы ценообразования) и пунктов 29, 33 Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (далее — Правила), пункта 16 Регламента открытия дел об установлении регулируемых цен (тарифов) и отмене регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, утвержденного приказом ФСТ России от 07.06.2013 № 163.

С учётом этого пунктом 1 Предписания ФАС России ЛенРТК признана нарушившей указанные нормы по следующим основаниям.

Тарифы на тепловую энергию ОАО «Управляющая компания по ЖКХ» на 2016 год установлены приказом ЛенРТК от 18.12.2015 № 499-п «Об установлении тарифов на тепловую энергию и горячую воду, услуги по передаче тепловой энергии, оказываемые открытым акционерным обществом "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района" потребителям на территории Ленинградской области в 2016 году» методом экономически обоснованных расходов (затрат).

Корректировка тарифов на тепловую энергию на 2018 год осуществлена приказом ЛенРТК от 20.12.2017 № 608-п «О внесении изменений в приказ комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области от 19 декабря 2016 года № 457-п "Об установлении долгосрочных параметров регулирования деятельности, тарифов на тепловую энергию и горячую воду, поставляемые открытым акционерным обществом "Управляющая компания по жилищно-коммунальному хозяйству Выборгского района Ленинградской области" потребителям на территории Ленинградской области, на долгосрочный период регулирования 2017-2019 годов"».

В тарифах «АО «Управляющая компания по ЖКХ» на 2016 год ЛенРТК были учтены расходы по статье затрат «Лизинг» в размере 866,78 тыс. руб., по статье затрат «Аренда» — 2 678,82 тыс. руб.

В тарифах «АО «Управляющая компания по ЖКХ» на 2018 год в составе неподконтрольных расходов ЛенРТК учтено 15 208,08 тыс. руб. на аренду, 1 880,88 тыс. руб. и 347,99 тыс. руб. — на лизинг.

В соответствии с пунктом 45 Основ ценообразования арендная плата и лизинговый платеж включаются в прочие расходы в размере, не превышающем экономически обоснованный уровень. Экономически обоснованный уровень арендной платы или лизингового платежа определяется органами регулирования исходя из принципа возмещения арендодателю или лизингодателю амортизации, налогов на имущество и землю и других установленных законодательством Российской Федерации обязательных платежей, связанных с владением имуществом, переданным в аренду или лизинг, при этом экономически обоснованный уровень не может превышать размер, установленный в конкурсной документации или документации об аукционе, если арендная плата, или лизинговый платеж являлись критерием конкурса или аукциона на заключение соответствующего договора. В случае если договором аренды или договором лизинга предусмотрены расходы регулируемой организации (арендатора, лизингополучателя) на содержание и эксплуатацию полученного в аренду или лизинг имущества, указанные расходы учитываются в составе прочих расходов в экономически обоснованном размере.

То есть, размер расходов по данной статье затрат не эквивалентен размеру арендных/лизинговых платежей. Обязательным условием законности включённых по данной статье затрат расходов является наличие расчёта величины амортизации, налогов и других платежей, в противном случае включение расходов не будет экономически обосновано.

ФАС России установлено, что экспертные заключения ЛенРТК и расчётные материалы как на 2016, так и на 2018 год не содержат реквизиты договоров, их предмет, расчет экономически обоснованного размера платы. Экспертные заключения, а также материалы тарифного дела не отражают в полной мере обоснованность размера учтенных средств на аренду муниципального имущества.

Вместе с тем, в соответствии с пунктами 28, 29 Правил регулирующий орган проводит экспертизу предложений об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней и устанавливает срок ее проведения, назначает экспертов из числа своих сотрудников.

При этом, экспертное заключение помимо общих мотивированных выводов и рекомендаций должно содержать:

а) анализ экономической обоснованности расходов по статьям затрат и обоснование объемов полезного отпуска тепловой энергии (мощности);

б) анализ экономической обоснованности величины прибыли, необходимой для эффективного функционирования регулируемых организаций;

в) сравнительный анализ динамики расходов и величины необходимой прибыли по отношению к предыдущему периоду регулирования.

Предусмотренная законодательством в области государственного регулирования цен (тарифов) обязанность органов регулирования проводить анализ экономической обоснованности расходов, включенных в состав НВВ регулируемых организаций, в том числе полное отражение данного анализа в экспертном заключении, подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.09.2018 по делу №А40-194923/17.

Так, Арбитражный суд Московского округа в своем постановлении указал, что отсутствие в экспертном заключении информации, которая достаточно определенно подтверждает экономическую обоснованность расходов регулируемой организации, является нарушением требований законодательства.

Таким образом, при определении расходов на аренду и лизинг в 2016 и в 2018 годах ЛенРТК нарушены пункт 44 Основ ценообразования и 29 Правил, в связи с чем расходы по указанным статьям затрат предписаны к дополнительному анализу.

Также ФАС России установлено, что в составе необходимой валовой выручки на 2016 год АО «Управляющая компания по ЖКХ» учтены расходы в размере 10 459,25 тыс. руб. на оплату госпошлин, пеней, неустоек, при этом анализ экономической обоснованности размера госполшлин в нарушение пункта 29 Правил не представлен.

Включение в необходимую валовую выручку регулируемой организации расходов на уплату пеней и неустоек экономически не обоснованно, так как в соответствии с пунктом 2 Основ ценообразования необходимая валовая выручка — экономически обоснованный объем финансовых средств, необходимый регулируемой организации для осуществления регулируемого вида деятельности в течение расчетного периода регулирования.

Пунктом 33 Правил предусмотрено, что орган регулирования отказывает регулируемой организации во включении в цены (тарифы) отдельных расходов, предложенных регулируемой организацией, в случае экономической необоснованности таких расходов.

На основании вышеизложенного, ввиду того, что ЛенРТК не представлено надлежащее обоснование в части учета указанной суммы, ФАС России предписано к исключению 10 459,25 тыс. руб., учтенных ЛенРТК при установлении тарифов на тепловую энергию ОАО «Управляющая компания по ЖКХ» на 2016 год.

Также в необходимой валовой выручке АО «Управляющая компания по ЖКХ» на 2016 год ЛенРТК была учтена сумма по статье «Прибыль, облагаемая налогом» 51 000,00 тыс.руб.

Однако в экспертном заключении ЛенРТК не представлен расчёт экономически обоснованного размера такой прибыли (не указаны направления ее использования). При этом, в отсутствие утвержденной инвестиционной программы не могут быть включены средства на капитальные вложения.

Ввиду того, что ЛенРТК не представлено надлежащее обоснование в части учета указанной величины прибыли, ФАС России указанные расходы были предписаны к исключению.

Вопреки доводам ЛенРТК редакция пункта 48 Основ ценообразования, действующая на момент принятия тарифного решения на 2018, также не позволяла учитывать расходы на капитальные вложения без наличия утверждённой в установленном порядке инвестиционной программы.

В необходимой валовой выручке АО «Управляющая компания по ЖКХ» на 2018 год ЛенРТК расчётная предпринимательская прибыль рассчитана с учётом налога на прибыль.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 Основ ценообразования под расчетной предпринимательской прибылью регулируемой организации понимается величина, учитываемая при определении необходимой валовой выручки регулируемой организации при расчете тарифов с применением метода экономически обоснованных расходов (затрат) или метода индексации установленных тарифов на период регулирования (на каждый год долгосрочного периода регулирования в случае установления тарифов с применением метода индексации), остающаяся в распоряжении регулируемой организации и расходуемая по ее усмотрению.

Включение расчётной предпринимательской прибыли в необходимую валовую выручку регулируемой организации в сфере теплоснабжения при применении метода индексации установленных тарифов предусмотрено пунктом 71 Основ ценообразования.

В соответствии с пунктом 74(1) Основ ценообразования при применении метода индексации установленных тарифов расчетная предпринимательская прибыль регулируемой организации в сфере теплоснабжения определяется в размере 5 процентов текущих расходов на каждый год долгосрочного периода регулирования (за исключением расходов на топливо, расходов на приобретение тепловой энергии (теплоносителя) и услуг по передаче тепловой энергии (теплоносителя), расходов на выплаты по договорам займа и кредитным договорам, включая возврат сумм основного долга и процентов по ним), и расходов на амортизацию основных средств и нематериальных активов.

При этом компенсация расходов на уплату налога на прибыль в отнощении расчетной предпринимательской прибыли осуществляется за счет регулируемой организации, несущей бремя налогоплательщика в соответствии с нормами налогового законодательства Российской Федерации, и не включается в состав расходов, учитываемых при установлении (корректировке) тарифов в сфере теплоснабжения.

С учётом изложенного ФАС России предписано ЛенРТК пересмотреть расчётную предпринимательскую прибыль на 2018 год в связи с необходимостью исключения учтённого ЛенРТК в необходимой валовой выручке ОАО «Управляющая компания по ЖКХ» на 2018 год налога на прибыль в расчёте на расчетную предпринимательскую прибыль.

Таким образом, выводы, изложенные в пункте 1 Предписания ФАС России, основаны на материалах тарифных дел и соответствуют требованиям Основ ценообразования и Правил.

Доводы ЛенРТК о недействительности Предписания ФАС России в этой части сводятся к тому, что ранее ФАС России была проверена обоснованность включённых в необходимую валовую выручку АО «Управляющая компания по ЖКХ» затрат. Вместе с тем, указанные доводы не подтверждены материалами дела и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Так, тарифы на тепловую энергию, установленные ЛенРТК для АО «Управляющая компания по ЖКХ» на 2017 год и на 2018 год, действительно были предметом рассмотрения тарифных разногласий и досудебного спора в ФАС России по заявлению АО «Управляющая компания по ЖКХ».

Не согласившись с принятыми по результатам их рассмотрения решениями ФАС России, АО «Управляющая компания по ЖКХ» обращалось в суд с заявлениями о признании их недействительными, которые были рассмотрены в рамках дел №А40-4455/18 и №А40-183393/2018 соответственно.

При этом в каждом из указанных дел АО «Управляющая компания по ЖКХ» оспаривало объём полезного отпуска и объём потерь в сетях, а также размер учтённых расходов по статьям затрат «Фонд оплаты труда» и «Общехозяйственные расходы» в части статьи затрат «"Услуга АО «Единый информационно-расчетный центр Ленинградской области"», а также по статьям затрат «Топливо» и «Отчисления в социальные фонды» в 2017 году.

Как следует из Предписания ФАС России, в отношении тарифов, установленных АО «Управляющая компания по ЖКХ» на 2018 год, нарушения установлены по расходам на аренду и лизинг в составе неподконтрольных расходов, а также по статье затрат «Налог на прибыль».

Следовательно, вопреки доводам ЛенРТК при рассмотрении дел №А40-4455/18 и №А40-183393/2018 судами не могли быть сделаны выводы в отношении статей затрат, указанных в Предписании ФАС России, поскольку они не являлись предметом рассмотрения.

Также указанные в Предписании ФАС России статьи затрат не были предметом рассмотрения досудебного спора по тарифу на 2018 год.

Как следует из решения ФАС России от 28.06.2018 № СП/48955/18, принятого по результатам его рассмотрения, АО «Управляющая компания по ЖКХ» просило признать обоснованным и подлежащим учёту в необходимой валовой выручке расходов по статьям «Топливо», «Фонд оплаты труда», «Отчисления в социальные фонды». «Общехозяйственные расходы», «Услуги АО "ЕИРЦ ЛО"». Таким образом, ни одна статья затрат по тарифам 2018 года, в отношении которых сделаны выводы в Предписании ФАС России, не была предметом рассмотрения досудебного спора в 2018 году.

Также не соответствует фактическим обстоятельствам дела довод ЛенРТК о том, что включение расходов на прибыль в 2016 году подтверждено протоколом Правления

ФАС России от 05.10.2017 № 16-41/2017. Так, согласно указанному протоколу, ФАС России выявлены нарушения в части неучёта в необходимой валовой выручке АО «Управляющая компания по ЖКХ» расчётной предпринимательской прибыли, при этом в отношении нормативной прибыли были сделаны выводы, аналогичные изложенным в Предписании ФАС России.

Ссылка Лен РТК на решение ФАС России от 02.08.2019 № 31/66919/19, принятое по результат рассмотрения досудебного спора по тарифу АО «Выбортеплоэнерго» на 2019 год, а также на подходы ЛенРТК при установлении тарифов для АО «Выборгтепоэнерго» на 2019 год, не может быть положена в обоснование позиции по Предписанию ФАС России, вынесенного в отношении статей затрат АО «Управляющая компания по ЖКХ» на 2016 и 2018 годы.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

В рассматриваемом случае незаконность предписания антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы последнего в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным предписания отсутствует, оспариваемое предписание является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 49, 65, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин