ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-1821/2019

г. Челябинск

12 марта 2019 года

Дело № А47-3611/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А., 

судей Плаксиной Н.Г., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Волга-Проект» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 17.12.2018 по делу №А47-3611/2018 (судья Лезина Л.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

государственного унитарного предприятия Оренбургской области «Оренбургремдорстрой» – ФИО2 (доверенность № 02-09/352 от 01.08.2018); 

общества с ограниченной ответственностью «Волга-проект» – ФИО3 (доверенность от 07.03.2019).

Государственное унитарное предприятие «Оренбургремдорстрой» (далее – ГУП «Оренбургремдорстрой», предприятие) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Волга-Проект» (далее – ООО «Волга-Проект», общество) о взыскании 51178230,46 руб., из которых 46907151,4 руб.  – задолженность по договору субподряда на ремонт автомобильных дорог общего пользования федерального значения от 01.08.2017 №263709/02-13/115с и 4271079,02 руб. – пени (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований).

ООО «Волга-Проект» обратилась в суд со встречным иском к ГУП «Оренбургремдорстрой»  о взыскании договорной неустойки (штрафов и пеней) в сумме 25362919 руб. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений заявленных требований).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Приуралье» Федерального дорожного агентства».

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 17.12.2018 (резолютивная часть решения объявлена 05.12.2018) первоначальные исковые требований удовлетворены в полном объеме, с общества в пользу предприятия  взыскано 51178230,42 руб., в том числе 46907151,4 руб. – основной долг и 4271079,02 – неустойка, а также 200000 руб. – в возмещение расходов на оплату госпошлины. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с предприятия в пользу общества взысканы неустойка в сумме 2062982,68 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Также судом по встречному иску в доход федерального бюджета взыскана госпошлина: с предприятия – 63660 руб., с общества – 4812,62 руб. В результате произведенного зачета по первоначальному и встречному искам судом взыскано с общество в пользу предприятия 49315247,74 руб.

ООО «Оренбургремдорстрой» не согласилось с указанным решением суда и обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней общество просит решение суда первой инстанции отменить. 

В обоснование жалобы приводит следующие доводы: судом не вынесено отдельное определение о принятии увеличения встречных исковых требований общества, но указано на увеличение встречного иска в решении; ходатайство общества о назначении по делу судебной экспертизы заявлено 19.09.2018, а рассмотрено судом только 05.12.2018; в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы отказано неправомерно, поскольку представленными обществом актами осмотров дорог от 17.09.2018 и от 18.09.2018 установлены разрушения дорог, причиной которых могло являться ненадлежащее выполнение работ предприятием; вывод суда о не уведомлении  обществом  предприятия о выявленных в течение гарантийного срока скрытых недостатках работ несостоятелен, так как при осуществлении осмотров дорог 17.09.2018 и 18.09.2018 принимали участие, в том числе работники предприятия; предприятием нарушены договорные обязательства: 1) несвоевременное представление исполнительной документации (в связи с чем обществом начислен штраф в размере 8751357,6 руб.); 2) представлена ненадлежащая исполнительная документация (в связи с чем обществом начислен штраф в размере 2917119,2 руб.); 3) в нарушение пункта 10.24 договора предприятие приступило к техническому этапу до принятия скрытых работ по предыдущему этапу (в связи с чем обществом начислен штраф в размере 5834238,4 руб.), при этом судом взыскан только штраф в размере 2917119,2 руб.; судом не исследована правильность расчета пеней предприятием.

В судебном заседании представитель ООО «Волга-Проект» доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ГУП «Оренбургремдорстрой» в судебном заседании  возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явился. Апелляционная жалоба рассмотрена без его участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены либо изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ГУП «Оренбургремдорстрой» (субподрядчик) и ООО «Волга-Проект» (подрядчик) заключен договор субподряда на ремонт автомобильных дорог общего пользования федерального значения № 263709/02-13/115с от 01.08.2017 (т.1 л.д.12-37), в соответствии с которым, субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ на объекте: «Ремонт федеральной автомобильной дороги А-305 Оренбург - Илек - граница с Республикой Казахстан на участке км115+150 – км121+000 в Оренбургской области. Ремонт федеральной автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань – Пенза – Самара  – Уфа – Челябинск (подъезд к городу Оренбург) на участке км320+000 – км330+000 к Оренбургской области. Ремонт федеральной автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань – Пенза – Самара – Уфа – Челябинск (подъезд к городу Оренбург) на участке км379 + 800 – км390+000 в Оренбургской области. Ремонт федеральной автомобильной дороги Р-239 Казань – Оренбург – Акбулак – граница с Республикой Казахстан на участке км439 + 810 – км449+000 в Оренбургской области» в соответствии с проектной документацией, утвержденной распоряжениями Федерального дорожного агентства №40/р-о от 23.02.2017, №42-1/р-о от 24.02.2017, №36/р-о от 23.02.2017, №38/р-о от 23.02.2017, №39/р-о от 23.02.2017, а подрядчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 1.1 договора). Цена договора составляет 331750720 руб., с учетом НДС 18%, в том числе: ремонт федеральной автомобильной дороги А-305 Оренбург – Илек – граница с Республикой Казахстан на участке км115 + 150 – км121 + 000 в Оренбургской области – 2017г. – 50506326 руб., с учетом НДС 18%; ремонт федеральной автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань – Пенза – Самара – Уфа – Челябинск (подъезд к городу Оренбург) на участке 320 + 000 – км330 + 000 в Оренбургской области – 2017 г. – 97477226 руб., с учетом НДС 18%;  ремонт федеральной автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань – Пенза – Самара – Уфа – Челябинск (подъезд к городу Оренбург) на участке 379 + 00 – км 390 + 000 в Оренбургской области – 2017 г. – 101146827 руб., с учетом НДС 18%; ремонт федеральной автомобильной дороги Р-239 Казань – Оренбург – Акбулак – граница с Республикой Казахстан на участке км439 + 810 – км449 + 000 в Оренбургской области – 2017г. – 82620341 руб., с учетом НДС 18%. Цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации. Изменение цены договора, в том числе по соглашению сторон, разделом 21 договора (пункт 3.1 договора). Подрядчик осуществляет текущий платеж в течение 30 рабочих дней с момента подписания акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о выполненных работах по форме КС-3. Окончательный расчет по последним представленным субподрядчиком акту выполненных работ по форме КС-2 и справки о выполненных работах по форме КС-3 производится в месячный срок после подписания акта приемочной комиссии (пункт 4.7 договора). Календарные сроки выполнения работ по объекту определяются календарными графиками выполнения работ в 2017 году (Приложения №№ 2, 2.1, 2.2, 2.3 к договору): ремонт федеральной автомобильной дороги А-305 Оренбург – Илек-граница с Республикой Казахстан на участке км 115+150 – км121 + 000 в Оренбургской области (начало работ – с момента заключения договора, окончание работ- 08.11.2017); ремонт федеральной автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань – Пенза – Самара – Уфа – Челябинск (подъезд к городу Оренбург) на участке 320 + 000 – км330 + 000 в Оренбургской области (начало работ – с момента заключения договора, окончание работ – 08.11.2017); ремонт федеральной автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань – Пенза –Самара – Уфа – Челябинск (подъезд к городу Оренбург) на участке 379 + 800 – км390 + 000 в Оренбургской области (начало работ – с момента заключения договора, окончание работ – 08.11.2017); ремонт федеральной автомобильной дороги Р-239 Казань – Оренбург – Акбулак – граница с Республикой Казахстан на участке км439 + 810 – км449 + 000 в Оренбургской области (начало работ – с момента заключения договора, окончание работ – 08.11.2017). Окончание работ по Объекту подтверждается подписанием акта приемочной комиссии (согласно ГОСТ 32755-2014 «Дороги автомобильные общего пользования. Требования к проведению приемки в эксплуатацию выполненных работ») (пункт 5.1 договора). Субподрядчик обязан вести и предоставлять подрядчику не позднее 25 числа каждого месяца учетную документацию, которая включает в себя, в соответствии с пунктом 12.2. договора: акт приемки выполненных работ по форме КС-2 – 5 экз.; справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 – 5 экз.; счет на выполненные работы – по 1 экз.; счет-фактура на выполненные работы – 1 экз.; отчет о ходе поставки субподрядчиком оборудования и материалов по форме приложения №17 – 2 экз.; журнал учета выполненных работ по форме КС-6а в соответствии с постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. № 100 – 2 экз.; акты освидетельствования скрытых работ и/или акты освидетельствования ответственных конструкций. Фотоотчет о выполненных работах (до, вовремя и после выполнения работ) (пункт 10.16 договора).

Сдача и приемка работ определены в 12 разделе договора, в соответствии с которым для проверки предоставленных субподрядчиком результатов работ, предусмотренных договором, в части их соответствия условиям договора подрядчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных договором, может проводиться подрядчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации (пункт 12.1 договора). В случае установления подрядчиком при приемке работ несоответствия качества выполненных субподрядчиком работ требованиям договора, акт по форме КС-2 и справка по форме КС-3 подрядчиком не подписывается до момента устранения выявленных нарушений (пункт 12.5 договора). Приемка законченного ремонтом объекта осуществляется приемочной комиссией, создаваемой подрядчиком и заказчиком в течении 30 календарных дней (пункт 12.6 договора). Субподрядчик передает подрядчику за 10 дней до начала приемки законченного ремонтом объекта 3 экземпляра исполнительной документации, кроме того, 1 полный экземпляр в электронном виде (на компакт-дисках необходимого объема) (согласно приложению № 3 к договору), с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам, а также паспорт объекта в согласованной сторонами форме, в том числе 1 (один) экземпляр на электронном носителе, и иные документы в соответствии с разделом 10 договора (пункт 12.8 договора).

В силу пункта 14.1 договора подрядчик несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации за ненадлежащее выполнение своих обязательств по настоящему договору. В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, субподрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. При этом размер пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. В случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, субподрядчик вправе взыскать с подрядчика штраф в размере 1884947 руб. 27 коп. Размер штрафа включается в договор в виде фиксированной суммы, рассчитанной исходя из цены договора на момент заключения договора в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063: 0,5 процента цены договора в случае, если цена договора превышает 100 млн. рублей. 

 В силу пункта 14.5 договора при нарушении договорных обязательств субподрядчиком подрядчик удерживает или субподрядчик уплачивает подрядчику в порядке, предусмотренном подпунктом 14.5.19. договора: пеню за нарушение сроков предоставления проектов производства работ, предусмотренных п. 6.1. договора (подпункт 14.5.1 договора); штраф: при не устранении в установленный подрядчиком срок нарушений по качеству работ, выполняемых субподрядчиком на объекте и подтвержденных соответствующими документами, указанными в пункте 14.5.19 договора, за каждый выявленный подрядчиком факт нарушения (подпункт 14.5.9); за неисполнение или ненадлежащее выполнение субподрядчиком требований, предусмотренных пунктами 10.6, 10.7, 10.8, 10.9, 10.11, 10.13, 10.15, 10.19, 10.24, 10.25, 10.26, 10.27, 15.4, 17.3 договора за каждый выявленный подрядчиком факт нарушения (подпункт 14.5.10); в случае непредставления подрядчику в соответствии с пунктом 10.16 договора журнала учета выполненных работ по форме КС-6а, акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), отчета о ходе поставки субподрядчиком оборудования и материалов в комплекте с оформленной в установленном порядке исполнительной документацией с реестром, согласованным представителем Инженерной организации по строительному контролю (подпункт 14.5.14).

Как указывает ГУП «Оренбургремдорстрой», предусмотренные договором обязательства исполнены им в полном объеме, выполнены работы общей стоимостью 331750720 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ № 02/10-17.1 от 25.10.2017, № 03/10-17.2 от 25.10.2017, № 03/10-17.3 от 25.10.2017, № 03/10-17.4 от 25.10.2017, № 01/08-17-4 от 25.08.2017, № 01/08-17-3 от 25.08.2017, № 01/08-17-2 от 25.08.2017, № 04/11-17.4 от 08.11.2017, № 04/11-17.2 от 08.11.2017, № 02/09-17.3 от 25.09.2017, № 01/09-17.1 от 25.09.2017, № 02/09-17.2 от 25.09.2017, № 02/09-17.4 от 25.09.2017, справками о стоимости выполненных работ и затрат № 03/10-17 от 25.10.2017, № 01/08-17 от 25.08.2017, №04/11-17 от 08.11.2017, № 02/09-17 от 25.09.2017 (т.1 л.д.38-71). Акты и справки подписаны обеими сторонами без замечаний и возражений.

16.11.2017, 31.10.2017 и 03.11.2017 составлены акты приемочной комиссии о приемке объектов в эксплуатацию (т.1 л.д.72-85).

ООО «Волга-Проект» оплатило работы частично – в размере 284843568 руб. 60 коп., что подтверждается платежными поручениями (т.1 л.д.102-112) и заявлением о погашении взаимной задолженности № 02-11/26 от 16.04.2018 (т.2 л.д.58).

В этой связи задолженность за выполненные работы составила 46907151,4 руб.

Предприятие направило обществу претензию от 08.02.2018 №02-21/104 (т.1, л.д.10) с требованием произвести оплату задолженности. Претензия получена адресатом 20.02.2018, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления (т.1 л.д.11). 

Неисполнение содержащихся в претензии требований послужило основанием для обращения предприятием в суд с иском о взыскании основного долга и пеней, рассчитанных за каждый день просрочки оплаты за период с 19.12.2017 по 14.11.2018 с учетом фактического выполнения работ и произведенных обществом платежей (расчет пеней – т.4 л.д.29-30).

ООО «Волга-Проект» со своей стороны обратилось со встречным иском к ГУП «Оренбургремдорстрой» о взыскании неустойки (штрафов и пеней), предусмотренных договором за нарушение договорных обязательств, в сумме 25362919 руб. (штраф начислен в порядке пункта 14.5.14 договора за нарушение срока представления исполнительной документации по трем объектам, за нарушение качества работ, за непредставление ненадлежащей исполнительной документации, за нарушения при изготовлении в порядке пункта 10,9 договора информационного щита, за нарушение пункта 10.24 договора ввиду начала технологического этапа работ до принятия скрытых работ по предыдущему этапу; пени начислены в порядке пункта 14.5.1 договора за нарушение сроков предоставления проектов производства работ по двум объектам, за период с 09.08.2017 по 22.08.2017) (т.2 л.д.1-3, 121-128).

Исковые требования предприятия удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме, а встречные исковые требования – лишь в части взыскания штрафа в сумме 2062982,68 руб.

Оценивая доводы апелляционной жалобы в указанной части, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В силу статей 309, 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны выполняться надлежащим образом и в установленный срок. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Из материалов дела следует, что спорные правоотношения сложились между сторонами в связи с исполнением подписанного ими договором, содержащим все необходимые условия, предусмотренные Главой 37 ГК РФ для договора подряда.

В соответствии со статьями 702, 711 ГК РФ, по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором пользования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 711, статьи 762 ГК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ путем подписания акта выполненных работ.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Из материалов дела следует, что предприятием во исполнение договора выполнены работы общей стоимостью 331750720 руб., что подтверждается подписанными в двустороннем порядке без замечаний актами о приемке выполненных работ. Объекты строительства введены в эксплуатацию 16.11.2017, 31.10.2017 и 03.11.2017.

Оплата работ произведена ООО «Волга-Проект» лишь в сумме 284843568 руб. 60 коп., что подтверждается платежными поручениями и заявлением о погашении взаимной задолженности № 02-11/26 от 16.04.2018.

В этой связи задолженность за выполненные работы составила 46907151,4 руб. Это обстоятельство сторонами не оспаривается.

Указанные обстоятельства послужили основанием для удовлетворения первоначального иска в части взыскания с общества суммы основного долга. 

Оспаривая решение суда первой инстанции в этой части, общество ссылается на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении его ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы качества  выполненных работ (т.3 л.д.124-125), при том, что из представленных обществом одновременно с ходатайством о проведении экспертизы в материалы дела актов осмотра дорог от 17 и 18.09.2018 (т.3 л.д.116-123) следует, что при осмотре двух участков дорог выявлены разрушения, которые, по мнению общества, могли возникнуть в результате скрытых нарушений при производстве работ предприятием.

Вместе с тем, как правомерно отмечено судом первой инстанции, первоначально возражений к качеству выполненных работ обществом не заявлялось, результаты работ приняты обществом в октябре 2017 года без замечаний, наличие основного долга в заявленной ко взысканию сумме обществом не оспаривалось, требования об устранении выявленных недостатков в пределах гарантийного срока обществом не предъявлялись, уведомления о выявлении скрытых недостатков работ в адрес предприятия не направлялись.

При этом, представленные обществом акты осмотров составлены спустя продолжительное время после сдачи работ предприятием (в сентябре 2018 года), не содержат сведений о том, каким образом выявлены и зафиксированы отраженные в них нарушения дорожного покрытия, а также каким образом эти нарушения связаны с выполненными предприятием работами. Кроме того, в материалах дела отсутствуют сведения о порядке эксплуатации дорог, что позволило бы отнести выявленные нарушения дорожного покрытия к качеству выполненных субподрядчиком работ. 

Заявляя при рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы, общество не указало конкретные нарушения качества работ, которые влекут изменение стоимости работ в порядке части 1 статьи 723 ГК РФ. Не представлены сведения о таких нарушениях и при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

В этой связи в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы судом первой инстанции отказано правомерно.

Следует также отметить, что с повторным ходатайством о проведении такой экспертизы при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции общество не обращалось.

Предусмотренная пунктом 12.1 договора обязанность общества выполнить экспертизу работ на предмет их соответствия условиям договора, фактически не исполнена (такая экспертиза при приемке работ не проведена).

Таким образом, довод апелляционной жалобы о нарушении предприятием условий договора в части качества выполненных работ и необходимости в связи с этим уменьшения стоимости работ, подлежит отклонению, как не основанный на материалах дела.

В этой связи оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об обоснованности первоначальных исковых требований в части взыскания основного долга не имеется.

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 14.1 договора, подрядчик несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации за ненадлежащее выполнение своих обязательств по настоящему договору. В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, субподрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. При этом размер пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Учитывая подтвержденность материалами дела факта нарушения ответчиком срока оплаты работ (что не оспаривается и самим обществом), следует признать доказанным наличие оснований для начисления указанной договорной неустойки.

Руководствуясь пунктом 14.1 договора ,предприятие начислило пени  за период с 19.12.2017 по 14.11.2018 в сумме 4271079,02 руб. (с учетом принятых уточнений от 14.11.2018).

Пени рассчитаны за каждый день просрочки оплаты с учетом фактического выполнения работ и произведенных обществом платежей, с применением предусмотренной договором ставки – 7,25% годовых.

Исходя из условий договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что период начисления неустойки с учетом уточнений определен верно – с 19.12.2017 (с учетом акта приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию от 16.11.2017, пункта 4.7 договора и положений статьи 193 ГК РФ).

Расчет пеней соответствует условиям договора.

С заявлением о снижении размера неустойки вследствие его несоответствия последствиям нарушения обязательства, общество не обращалось.

Таким образом, исковые требования  предприятия о взыскании с общества пеней в размере 4271079,02 руб. удовлетворены судом первой инстанции обоснованно. Приведенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению.

При оценке встречных исковых требований общества о взыскании с ГУП «Оренбургремдорстрой» неустойки в сумме 25362919 руб. суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

В силу пункта 4.2 договора, в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств по договору, подрядчик направляет требование об уплате пени, а за неисполнение субподрядчиком обязательств, за исключением просрочки исполнения обязательств, субподрядчик выплачивает штраф в виде фиксированной суммы в размере 2917119,2 руб.

Пунктом 14.5 договора установлено, что при нарушении договорных обязательств субподрядчиком подрядчик удерживает или субподрядчик уплачивает подрядчику в порядке:  

- пеню за нарушение сроков предоставления проектов производства работ, предусмотренных пунктом  6.1  договора (подпункт 14.5.1 договора);

- штраф: при не устранении в установленный подрядчиком срок нарушений по качеству работ, выполняемых субподрядчиком на объекте и подтвержденных соответствующими документами, указанными в пункте 14.5.19 договора, за каждый выявленный подрядчиком факт нарушения (подпункт 14.5.9); за неисполнение или ненадлежащее выполнение субподрядчиком требований, предусмотренных пунктами 10.6, 10.7, 10.8, 10.9, 10.11, 10.13, 10.15, 10.19, 10.24, 10.25, 10.26, 10.27, 15.4, 17.3 договора за каждый выявленный подрядчиком факт нарушения (подпункт 14.5.10); в случае непредставления подрядчику в соответствии с пунктом 10.16 договора журнала учета выполненных работ по форме КС-6а, акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), отчета о ходе поставки субподрядчиком оборудования и материалов в комплекте с оформленной в установленном порядке исполнительной документацией с реестром, согласованным представителем Инженерной организации по строительному контролю (подпункт 14.5.14).

Из представленного обществом уточненного расчета (т.2 л.д.121-128) следует, что по встречному иску начислены штрафные санкции  и пени в общей сумме 25362919 руб.

1) Обществом начислен штраф в сумме 8751357,6 руб. за несвоевременное выполнение требований пункта 10.16 договора в части исполнения обязательства по передаче со стороны субподрядчика исполнительной документации:

- по объекту участок км379 + 800 – км390 + 000 в Оренбургской области (передача 01.02.2017) (штраф определен в размере 2917119,2 руб.)

- по  объекту участок км439 + 810 – км449 + 000 в Оренбургской области (передача 05.02.2018 – Александровское дорожное управление; передача 12.02.2018 – Тюльганское дорожное управление) (штраф определен в размере 8751357,6 руб.);

- по объекту участок км320 + 000 – км330 + 000 в Оренбургской области (передача 19.02.2018) (штраф определен в размере 2917119,2 руб.).

Согласившись с выводом общества о наличии оснований для начисления штрафа в этой части, суд первой  инстанции указал на необоснованность начисления штрафа по каждому указанному факту нарушения, посчитав правомерным начисление по этому нарушению единого штрафа в размере 2917119,2 руб.

В частности, как установлено судом первой инстанции в силу пункта 10.16 договора субподрядчик обязан вести и предоставлять подрядчику не позднее 25 числа каждого месяца учетную документацию. При этом, сторонами по договору согласован единый объект производства работ – «Ремонт федеральной автомобильной дороги А-305 Оренбург – Илек – граница с Республикой Казахстан на участке км115 + 150 – км121 + 000 в Оренбургской области. Ремонт федеральной автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва – Рязань – Пенза – Самара – Уфа – Челябинск (подъезд к городу Оренбург) на участке км320 + 000 – км330 + 000 к Оренбургской области. Ремонт федеральной автомобильной дороги М-5 «Урал» Москва –Рязань – Пенза – Самара – Уфа – Челябинск (подъезд к городу Оренбург) на участке км379 + 800 – км390 + 000 в Оренбургской области. Ремонт федеральной автомобильной дороги Р-239 Казань – Оренбург – Акбулак – граница с Республикой Казахстан на участке км439 + 810 – км449 + 000 в Оренбургской области». При этом все работы на объекте должны быть закончены в ноябре 2017 года. Наличие четырех участков работ на объекте не свидетельствует о наличии четырех отдельных объектов выполнения работ по контракту. Соответственно нарушение субподрядчиком обязательства по передаче исполнительной документации по трем отдельным участкам работ не влечет применения договорной неустойки за каждый такой случай непредставления документации, так как является единым нарушением. 

Позиция суда первой инстанции в этой части является обоснованной, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

2) Обществом начислен штраф за каждый выявленный подрядчиком факт нарушения качества работ (подпункт 14.5.9) в размере 2917119 руб. 20 коп.

Пунктом 10.29 договора субподрядчик обязался устранять все замечания подрядчика, строительного контроля и инженерных организаций данные в порядке, предусмотренном в пунктах 2.5, 7.9, 7.10 договора.

Предписанием заказчика ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Приуралье» Федерального дорожного агентства» №112 от 18.09.2017 с составлением актов проверки №1 от 18.09.2017, № 1/1 от 18.09.2017 выявлены нарушения при производстве работ на участке автодороги км439 + 810 – км449 + 000 в Оренбургской области. Выявленные нарушения надлежало устранить в срок до 25.09.2017. Однако, в установленный срок субподрядчиком выявленные нарушения не устранены, в связи с чем заказчиком выдано повторное предписание №113 от 26.09.2017.

Письмом исх. № 94 от 28.09.2017 ООО «Волга-Проект» повторно направило субподрядчику для устранения нарушений предписание №112 от 18.09.2017, а также предписание № 113 от 26.09.2017.

С учетом этих обстоятельств суд первой инстанции признал правомерным начисление ответчиком штрафа в размере 2917119,2 руб.

3) Обществом начислен штраф за представление ненадлежащей исполнительной документации, поскольку у заказчика имелись замечания по объекту км320 + 000 – км330 + 000 в Оренбургской области (замечания из 10 пунктов представлены письмом от 29.01.2018; замечания устранены лишь 19.02.2018). Сумма штрафа определена в размере 2917119,2 руб. 

Однако, как правильно отмечено судом первой инстанции, ГУП «Оренбургремдорстрой» обязательство по предоставлению исполнительной документации исполнил, а устранение замечаний к этой документации осуществлялось в рамках обычной хозяйственной деятельности и не является нарушением договорных обязательств. В этой связи начисление штрафа по указанному основанию правомерно признано судом произведенным в отсутствие законных оснований. 

4) Обществом начислен штраф за нарушение предусмотренной пунктом 10.9 обязанности по изготовлению и установке за свой счет в начале участка производства работ информационный щит в соответствии с ГОСТ 52 290-2004, с указанием полного наименования объекта (по договору), наименования заказчика, подрядчика, субподрядчика, проектировщика и сроков выполнения работ (начало и окончание), а также иные информационные указатели в соответствии с требованиями субъекта Российской Федерации. Сумма штрафа составила 2917119,2 руб.

Позиция общества в этой части основана на предписании заказчика №5-ОКК от 16.08.2017 (в соответствии с которым, в ходе обследования объекта – участка автодороги км320 + 000 – км330 + 000 в Оренбургской области выявлено, что в установленном информационном щите некорректно указано наименование подрядчика) и письме предприятия №03-16-147 от 23.08.2017 (в котором оно сообщило об устранении указанного нарушения).

В отсутствие возражений предприятия в этой части суд признал начисление штрафа по указанному основанию правомерным.

5) Обществом начислена пеня за нарушение сроков предоставления проектов производства работ в сумме 2025965,35 руб.

Так, в силу пункта 6.1 субподрядчик обязан обеспечить наличие на объекте проектов производства работ с необходимыми согласованиями не позднее, чем за 7 дней до начала производства конкретного вида работ и представить на рассмотрение подрядчику в 3-х экземплярах, кроме того, электронную версию каждого комплекта в формате разработки.

В силу пункта 14.5.1 договора за нарушение сроков предоставления проектов производства работ устанавливаются пени.

В соответствии с пунктом 4.2 договора, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Договором и фактически исполненных субподрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц-В)хС, где: Ц - цена договора; В – стоимость фактически исполненного в установленный срок обязательства по договору, определяемая на основании документов о приемке оборудования, результатов оказания Услуг, в том числе отдельных этапов исполнения Договора; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле: С = СЦБхДП, где: СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП/ДКх 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по Договору (количество дней). При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. В силу пункта 14.5.1 договора за нарушение сроков предоставления проектов производства работ устанавливаются пени.

В соответствии с пунктом 4.2 договора, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Договором и фактически исполненных субподрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц-В)хС, где: Ц - цена договора; В – стоимость фактически исполненного в установленный срок обязательства по договору, определяемая на основании документов о приемке оборудования, результатов оказания Услуг, в том числе отдельных этапов исполнения Договора; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле: С = СЦБхДП, где: СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП/ДКх 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по Договору (количество дней). При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Актом № 4-ОКК от 16.08.2017 к предписанию заказчика № 4-ОКК от 16.08.2017 зафиксировано, что на объекте ремонта на участке км379 + 800 – км390 + 000 в Оренбургской области отсутствует проект производства работ и технологические регламенты. Акт подписан представителем предприятия. Письмом №03-16-148 от 23.08.2017 предприятие уведомило об устранении выявленных нарушений.

Актом № 5-ОКК от 16.08.2017 к предписанию заказчика №5-ОКК от 16.08.2017 зафиксировано, что на объекте ремонта на участке км320 + 000 – км330 + 000 в Оренбургской области отсутствует проект производства работ, технологические карты, регламенты. Для устранения выявленных нарушений письмом № 34-П от 17.08.201 подрядчик направил в адрес субподрядчика акт № 5-ОКК и предписание № 5-ОКК от 16.08.2017. Письмом №03-16-147 от 23.08.2017 предприятие уведомило об устранении выявленных нарушений.

Указанные обстоятельства послужили основанием для начисления ответчиком пеней в сумме 2025965,35 руб.

Возражая против доводов общества в указанной части предприятие указало на то, что передало документацию 17.08.2017, в подтверждение чего представило расписку ФИО4 (т.3 л.д.11).

Оценив указанную расписку и полученные в ходе судебного разбирательства свидетельские показания ФИО4 (т.3 л.д.72), суд первой инстанции отклонил возражения предприятия в этой части, поскольку из содержания расписки не усматривается состав переданной документации, а из показаний свидетеля следует, что он передал пакет с документами без ознакомления с их содержанием.

В этой связи суд первой инстанции посчитал подтвержденными основания для начисления пеней в соответствии с пунктом 14.2 договора. Так как приведенный обществом расчет пеней соответствует условиям договора и возражений в отношении него со стороны предприятия не заявлено, суд признал обоснованным начисление пеней в рассматриваемом размере.

6) Обществом также начислен штраф за неисполнение или ненадлежащее выполнение субподрядчиком требований, предусмотренных пунктом 10.24 договора (подпункт 14.5.10 договора).

Так, в силу пункта 10.24 договора при производстве работ субподрядчик не имеет права приступать к последующему технологическому этапу (технологическим этапам) работ без приемки подрядчиком скрытых работ, ответственных конструкций и получения письменного согласования подрядчика на выполнение последующего технологического этапа. Под технологическим этапом в настоящем договоре понимается технологическая операция (группа технологических операций), результатом выполнения которых является создание в соответствии с проектной отдельных конструктивных и/или технологических элементов Объекта (выемка или отсыпка грунта, подготовка основания, устройство слоев насыпи, полотна дороги, устройство сборных и/или монолитных конструкций и т.п.). Порядок освидетельствования и приемки скрытых работ и ответственных конструкций устанавливается в соответствии СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85», СП 46.13330.2012 «Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91», ВСН 19-89, действующими нормативными документами и разделом 17 Договора. 

Как указывает ООО  «Волга-Проект» актом №4-ОКК от 16.08.2017 к предписанию заказчика № 4-ОКК от 16.08.2017 установлено (пункт 4), что на объекте ремонта на участке км379 + 800 – км390 + 000 в Оренбургской области выполненные субподрядчиком (ФИО5) скрытые работы (срезка а/б покрытия) не были предоставлены на освидетельствование подрядчику и заказчику, акты скрытых работ и акты приемки ответственных конструкций не представлены. Субподрядчик устранил допущенные нарушения, что подтверждается письмом исх. № 03-16-148 от 23.08.2017.

Актом № 5-ОКК от 16.08.2017 к предписанию заказчика № 5-ОКК от 16.08.2017 установлено (пункт 5), что на объекте ремонта на участке км320 +000 – км330 + 000 в Оренбургской области акты скрытых работ и акты приемки ответственных конструкций не оформлены и не представлены. Субподрядчик отчитался за устранение допущенных нарушений письмом исх. № 03-16-147 от 23.08.2017.

За каждое указанное нарушение ООО «Волга-Проект» начислило штраф в размере 2917119,2 руб. на общую сумму 5834238,4 руб. 

Суд первой инстанции признал позицию общества в этой части несостоятельной, так как в актах № 5-ОКК от 16.08.2017 и № 4-ОКК от 16.08.2017 указано только на не предъявление и отсутствие оформления актов, при том, что сведений о том, что субподрядчик приступил к следующему технологическому этапу без приемки скрытых работ по предыдущему этапу не установлено, предприятием указанное обстоятельство не признано и в соответствии с пунктом 14.5.19 договора не оформлено.

Позиция суда в этой части основана на материалах дела, в связи с чем оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Таким образом, судом первой инстанции по встречному исковому заявлению признаны обоснованными требования общества на общую сумму 10777322,95 руб. Требования общества в остальной части судом правомерно признаны не подлежащими удовлетворению.

Кроме того, в связи с заявлением ГУП «Оренбургремдорстрой» о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции посчитал возможным уменьшить обоснованно начисленную обществом сумму неустойки до 2062982,68 руб. 

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 71 этого же Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств. Суду предоставлено право снижать размер неустойки, в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств. 

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей  в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. 

В настоящем случае судом приняты во внимание следующие обстоятельства: установленные договором размеры штрафов и неустоек являются значительными; допущенные предприятием нарушения имеют незначительный характер и не повлияли на результат работ; выявленные замечания предприятием своевременно устранялись; в деле не имеется сведений о наступивших для истца по встречному иску отрицательных последствиях в связи с допущенными нарушениями. В этой связи суд пришел к выводу о том, что начисленная обществом в соответствии с условиями договора неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, а потому в целях обеспечения баланса интересов сторон, уменьшил ее до 2062982,68 руб. При этом судом произведено уменьшение неустойки исходя из оценки каждого подтвержденного материалами дела нарушения, с учетом степени их влияния на права общества и оперативности их устранения.

Каких-либо возражений в отношении выводов суда в этой части подателем апелляционной жалобы не приведено, в связи с чем основания для их переоценки отсутствуют.

Принимая во внимание удовлетворение как первоначальных, так и частичное удовлетворение встречных исковых требований, судом первой инстанции в соответствии с требованиями части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведен зачет этих требований.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судебный спор разрешен по существу судом первой инстанции правильно, выводы суда основаны на законе и соответствуют материалам дела, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено. 

Распределение судебных расходов произведено судом первой инстанции в соответствии с частью 1 статьи 110  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из результатов рассмотрения дела.

 Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 17.12.2018 по делу №А47-3611/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Волга-Проект» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья    А.А. Арямов 

Судьи: Н.Г. Плаксина

А.П. Скобелкин