ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-3079/2019

г.Самара

30 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 августа 2019 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Лихоманенко О.А., Засыпкиной Т.С., при ведении протокола судебного заседания ФИО1 с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «ПГС» - до и после перерыва представителя ФИО2 (доверенность от 29.01.2019),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области – до и после перерыва представителя ФИО3 (доверенность от 19.03.2019),

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Автоград-водоканал» - до перерыва представителя ФИО4 (доверенность от 14.05.2019), после перерыва представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 19-26 августа 2019 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области 

на решение Арбитражного суда Самарской области от 24 июня 2019 года по делу №А55-3079/2019 (судья Мешкова О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ПГС», г. Тольятти, Самарской области, ИНН 

<

***>, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара, ИНН 

<

***>, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Автоград-водоканал», г. Тольятти, Самарской области,

о признании недействительным заключения от 23.10.2018 №РНП 63-41-18/7,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ПГС» (далее - заявитель, общество, ООО «ПГС») обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - антимонопольный орган, Самарское УФАС России) о признании недействительным заключения № РНП 63-41-18/7 от 23.10.2018 о признании ООО «ПГС» уклонившимся от заключения договора на выполнение работ по замене действующей сети трубопроводов, отводящих шламовые воды с горизонтальных отстойников с заменой арматуры цеха очистных сооружений воды ООО «АВК» (извещение № 31806739811), об обязании Самарского УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «ПГС» путем исключения сведений об ООО «ПГС» из реестра недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков), внесенных под реестровой записью № Р1905302. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Автоград-водоканал» (далее - ООО «АВК»).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 24 июня 2019 года заявленные требования удовлетворены, заключение Самарского УФАС России № РНП 63-41-18/7 от 23.10.2018 о признании ООО «ПГС» уклонившимся от заключения договора на выполнение работ по замене действующей сети трубопроводов, отводящих шламовые воды с горизонтальных отстойников с заменой арматуры цеха очистных сооружений воды «ООО АВК» (извещение № 31806739811) признано недействительным. На Самарское УФАС России возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «ПГС», в том числе путем исключения сведений об ООО «ПГС» из реестра недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков), внесенных под реестровой записью № Р1905302. С Самарского УФАС России в пользу ООО «ПГС» взысканы судебные расходы в размере 3000 руб.

В апелляционной жалобе Самарское УФАС России просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие представленной заявителем банковской гарантии требованиям закупочной документации, наличие законных оснований для включения ООО «ПГС» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения договора.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «ПГС» просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Автоград-водоканал» просит решение суда отменить.

В порядке ст.163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 19 августа 2019 года объявлялся перерыв до 10 час 50 мин 26 августа 2019 года. Рассмотрение дела продолжено в судебном заседании 26 августа 2019 года.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО «Автоград-водоканал», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель Самарского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ООО «ПГС» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, ООО «АВК» осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон № 223-ФЗ) и Единым положением о закупке ГК «Ростех» от 19.04.2018 (далее - Положение о закупке).

ООО «Автоград-водоканал» (далее - заказчик, ООО «АВК») 20.07.2018 разместило на официальном сайте www.zakupki,gov.ru извещение №31806739811 (далее - извещение) о проведении открытого аукциона в электронной форме на право выполнения работ по замене действующей сети трубопроводов, отводящих шламовые воды с горизонтальных отстойников с заменой запорной арматуры цеха очистных сооружений воды ООО «АВК». Начальная (максимальная) цена договора - 56 538 266 руб. 67 коп.

В соответствии с извещением и документацией о закупке срок окончания подачи заявок на участие в аукционе - 10.08.2018 в 10 час 00 мин.

Согласно протоколу №31806739811-01 от 10.08.2018 на участие в закупке поступило 2 заявки.

В соответствии с протоколом №31806739811-05 от 06.09.2018, опубликованным 07.09.2018, закупочная комиссия признала закупку несостоявшейся на основании пункта 4.20.3 (2) документации о закупке, поскольку требованиям документации о закупке соответствовала только 1 заявка, поданная на участие в конкурсе. Закупочной комиссией принято решение заключить договор с участником закупки - ООО «ПГС».

Пунктом 33 раздела 6 информационной карты установлен срок заключения договора - 20 рабочих дней, но не ранее 10 дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки.

В соответствии с подп. 4 п. 4.23.6 Положения о закупке в случае предоставления обеспечения исполнения договора в форме независимой (банковской) гарантии такая гарантия должна отвечать, как минимум следующему требованию, в частности, гарантия должна быть выдана банком, соответствующим требованиям, установленным приложением 10 к положению о закупке.

ООО «ПГС» 10.09.2018 направило заказчику в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту банковскую гарантию, предоставленную ПАО «БИНБАНК» (т. 1, л.д. 76-77).

Письмом 12.09.2018 исх. №3377/311 ООО «АВК» сообщило ООО «ПГС» о том, что представленная банковская гарантия ПАО «БИНБАНК» не соответствует требованиям о закупке (т. 1, л.д. 63).

Из пункта 4.22.20 Положения о закупке следует, что участник закупки признается уклонившимся от заключения договора в случае:

- непредставления подписанного им договора в предусмотренные документацией о закупке сроки;

- непредставления им обеспечения исполнения договора, в том числе предоставление обеспечения исполнения договора в меньшем размере (с учетом, при необходимости, антидемпинговых мер), предоставление обеспечения исполнения договора с нарушением требований документации о закупке или предоставление обеспечения исполнения договора в надлежащей форме;

- поступления заказчику в письменной форме заявления об отказе от подписания договора;

- предъявления встречных требований по условиям договора, за исключением случаев, предусмотренных документацией о закупке;

- непредставление документов, предусмотренных в пункте 4.22.5.

В данном случае договор с победителем конкурса - ООО «ПГС» не заключен в связи с предоставлением обеспечения договора по причине несоответствия банковской гарантии требованиям Положения о закупке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что в письме ООО «АВК» исх. от 12.09.22018 №3377/311 о несоответствии банковской гарантии (т. 1 л.д. 63) не указаны конкретные пункты требований к банкам (т. 1 л.д. 116-118) и основания, по которым представленная ООО «ПГС» банковская гарантия была отклонена заказчиком, в связи с чем суд посчитал данное письмо немотивированным.

Из первоначальных пояснений ООО «АВК» следовало, что в отношении предоставленной банковской гарантии установлено, что с 21.12.2017 в отношении ПАО «БИНБАНК» введена временная администрация, банк включен в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве. 

Действительно, в соответствии с приказом ЦБ РФ от 21.12.2017 №ОД-3604 утверждены функции временной администрации по управлению банком ПАО «БИНБАНК».

Однако 23.03.2018 в ЕФРСБ внесены сведения о прекращении деятельности временной администрации на основании приказа ЦБ РФ от 23.03.2018 №ОД-748. Данный факт не учтен заказчиком и управлением, и в данной части вывод о несоответствии банковской гарантии сделан на основании не актуальных, не действительных сведениях.

В соответствии с официальными сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ в отношении ПАО «БИНБАНК» 31.05.2018. Единоличным исполнительным органом - президентом - председателем правления назначен ФИО5, что также подтверждает довод о прекращении деятельности временной администрации.

Таким образом, на дату размещения извещения о проведении аукциона (20.07.2018), дату опубликования протокола о результатах торгов (07.09.2018), дату предоставления банковской гарантии (10.09.2018) информация о действии временной администрация в отношении ПАО «БИНБАНК» является не действительной и не могла быть принята во внимание для целей признания банковской гарантии не соответствующей.

Кроме того, третьим лицом в обоснование несоответствия банковской гарантии представлен приказ ЦБ РФ от 12.01.2018 «Об уменьшении размера уставного капитала ПАО «БИНБАНК», в соответствии с которым уставный капитал уменьшен до одного рубля. При этом ООО «АВК» не указало, о чем данное обстоятельство свидетельствует, какому требованию не соответствует. Более того, в соответствии со сведениями, внесенными в ЕГРЮЛ в отношении ПАО «БИНБАНК», 23.03.2018 уставный капитал банка составил 56 900 000 000.00 руб., на дату проведения аукциона сведений об уменьшении уставного капитала нет.

Однако в ходе судебного разбирательства были представлены дополнения к отзыву Самарским УФАС России и ООО «АВК», в которых указаны следующие основания для отклонения представленной ООО «ПГС» банковской гарантии.

Так, согласно объяснениям Самарского УФАС России и третьего лица банковская гарантия ПАО «БИНБАНК» № 18777-447-258903, представленная ООО «ПГС», не соответствовала приложению 10 к положению о закупке по следующим пунктам:

П. 1.6. Величина собственного капитала на 01 января текущего года по публикуемой отчетности не менее 10 млрд. руб. на 01.01.2018 величина собственного капитала составила: - 36,295 млрд.руб. (отрицательное значение);

п. 1.7. Совокупный объем обязательств банка по выданным гарантиям (в том числе по аккредитивам) и поручительствам за третьих лиц, предусматривающим исполнение обязательств в денежной форме (в том числе обязательств, вытекающих из акцептов, авалей, индоссаментов) на 01 января текущего года по публикуемой отчетности не превышает двукратной величины собственного капитала на ту же дату - объем обязательств на 01.01.2018 составил: 69,35 млрд. рублей, превысив двукратную величину собственного капитала;

п. 1.8. Размер обеспечиваемого обязательства (сумма гарантии) по одному договору составляет не более 5% от величины собственного капитала банка на 01 января текущего года по публикуемой отчетности - размер обеспечения составляет: 0,000017 млрд. руб.;

п. 1.9. Совокупный объем выданных заказчику - бенефициару гарантий не превышает 20% от величины собственного капитала банка 01 января текущего года по публикуемой отчетности - превышает.

Доказательств, опровергающих данные обстоятельства, заявитель суду не представил, в связи с чем суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об обоснованности доводов Самарского УФАС России и третьего лица о несоответствии представленной заявителем банковской гарантии требованиям к банковской гарантии, изложенным в Положении о закупке.

ООО «АВК» 16.10.2018 обратилось в Самарское УФАС России с заявлением о включении ООО «ПГС» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения договора.

Самарское УФАС России области 23.10.2018 вынесло оспариваемое заключение о признании ООО «ПГС» уклонившимся от заключения договора на выполнение работ по замене действующей сети трубопроводов, отводящих шламовые воды с горизонтальных отстойников с заменой арматуры цеха очистных сооружений воды ООО «АВК», на основании которого 09.01.2019 сведения о заявителе были внесены в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) под реестровой записью №Р 1905302.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств и предотвращения злоупотреблений со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом № 223-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Частью 2 статьи 5 Закона № 223-ФЗ установлено, что сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, включаются в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона №  223 -ФЗ перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков установлены правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее - Правила № 1211).

Правилами № 1211 установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет»для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (пункт 2).

Сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, по истечении двух лет со дня их внесения в реестр недобросовестных поставщиков исключаются из этого реестра (пункт 5 статьи 5 Закона № 223-ФЗ).

Ведение реестра недобросовестных поставщиков в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 223-ФЗ осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

Исходя из положений пункта 2.1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», комиссия антимонопольного органа проводит проверку сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю Федеральной антимонопольной службы России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом Федеральной антимонопольной службы России. Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 настоящего приказа решения руководителя ФАС России (пункт 2.2).

Включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке (часть 6 статьи 5 Закона № 223- ФЗ).

Вместе с тем суд первой инстанции отметил, что реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом (поставщиком, исполнителем, подрядчиком) принятых на себя обязательств, а, с другой стороны, основанием для включения в реестр является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия).

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 № от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, поскольку последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков необходимо выяснить и оценить все фактические обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что в данном случае антимонопольным органом не было учтено, что ООО «ПГС» имело намерения заключать контракт, не уклонялось от его заключения и предприняло все зависящие от него действия, направленные на его заключение.

Кроме того, при рассмотрения УФАС по Самарской области заявления ООО «АВК» о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, ООО «ПГС» предоставляло сведения о том, что до момента и по результатам рассмотрения кредитными учреждениями заявок на предоставление банковской гарантии, ООО «ПГС» ставило в известность должностных лиц ООО «АВК» о ходе дела, вело переписку с ООО «АВК» с целью определения наиболее подходящих для заказчика перечня банков, тем самым подтверждая свои намерения добросовестность своих действий, направленных на заключение контракта. Однако данный довод заявителя не был принят антимонопольным органом и ему не была дана оценка.

ООО «ПГС» считает, что в данном случае антимонопольный орган не учел, что ООО «ПГС» приняты меры, направленные на заключение контракта.

Суд первой инстанции посчитал, что формальная констатация несоответствия предоставленной ООО «ПГС» банковской гарантии ПАО «БИНБАНК» требованиям Положения о закупках, само по себе не является безусловным основанием для включения ООО «ПГС» в реестр недобросовестных поставщиков. При этом необходимо установить, усматривается ли в действиях ООО «ПГС» очевидное уклонение от добросовестного поведения, предприняло ли оно все действия, зависящие от него, для заключения контракта. Антимонопольный орган не рассматривал обстоятельства добросовестности /не добросовестности действий ООО «ПГС», а исходил из формальной констатации не соответствия банковской гарантии требованиям аукционной документации, что недопустимо.

Суд первой инстанции в результате оценки представленных в дело доказательств и объяснений заявителя посчитал, что в действиях ООО «ПГС» не было намерения уклониться от заключения договора, что оно действовало добросовестно и разумно и предприняло все зависящие от него меры для заключения контракта и выражало готовность в заключении контракта.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции сделал вывод о том, что включение ООО «ПГС» в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведения такого реестра, так и Закона о закупках, а также является явно несоразмерным характеру допущенного обществом нарушения.

Между тем судом первой инстанции не было учтено следующее.

В данном случае договор с победителем конкурса - ООО «ПГС» не был заключен в связи с невыполнением данным лицом требований закупочной документации, а именно: вследствие непредставления им надлежащего обеспечения договора. Представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям Положения о закупке. Данное обстоятельство было установлено судом первой инстанции и заявителем не отрицается.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 4.23.6 Положения о закупке в случае предоставления обеспечения исполнения договора в форме независимой (банковской) гарантии такая гарантия должна отвечать следующему требованию: гарантия должна быть выдана банком, соответствующим условиям, установленным приложением 10 к Положению о закупке. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Письмом (исх. № 3377/311 от 12.09.2018) ООО «АВК» сообщило ООО «ПГС» ответ о несоответствии гарантии ПАО «БИНБАНК» требованиям Положения о закупке. Приложением 10 к Положению о закупке, с которым участники закупки обязаны ознакомиться, установлены требования к банкам, гарантии которых принимаются корпорацией и организациями корпорации в качестве обеспечения заявки и /или обеспечения исполнения договора, заключаемого корпорацией или организацией корпорации по итогам процедуры закупки. Поэтому ООО «ПГС», подавая заявку на участие в процедуре закупки, должно было ознакомиться с данными требованиями и соответственно не могло о них не знать.

Комиссией Самарского УФАС России установлено, что банковская гарантия, представленная ООО «ПГС», не соответствовала приложению № 10 к Положению о закупке.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что банковская гарантия ПАО «БИНБАНК» № 18777-447-258903, представленная ООО «ПГС», не соответствовала приложению 10 к Положению о закупке по следующим пунктам 1.6, 1.7, 1.8, 1.9.

Пунктом 4.32.4 Положения о закупке предусмотрено, что обеспечение исполнения договора может быть предоставлено: в виде безотзывной независимой (банковской) гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям, установленным в п. 4.23.6; путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика в соответствии с требованиями проекта договора (разд. 8).

Правом выбора обеспечения исполнения договора в виде перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика ООО «ПГС» не воспользовалось.

При этом вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не располагал собственными денежными средствами в столь значительном размере, с учетом большой цены контракта несостоятельным по следующим обстоятельствам.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Таким образом, лицо, приняв решение об участии в процедуре конкурса и подав соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, в том числе, приведших к возможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем конкурса.

Выбор способа предоставления обеспечения исполнения договора осуществляется участником закупки самостоятельно.

Правом выбора обеспечения исполнения договора в виде перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика ООО «ПГС» не воспользовалось. 

При таких обстоятельствах доводы заявителя о том, что им были предприняты все зависящие от него действия, направленные на заключение контракта, не соответствуют действительности.

Участник закупки, подавая заявку на участие в процедуре закупки, должен был ознакомиться с данными требованиями. Заявитель не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности. Достоверных доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от общества, не представлено. Данные обстоятельства не являются непредотвратимыми и не зависящими от воли лица.

При таких обстоятельствах суда апелляционной инстанции полагает подтвержденной вину общества в уклонении от заключения контракта.

Также суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять во внимание следующие определения Верховного Суда Российской Федерации, принятые по делам со схожими обстоятельствами.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 22 октября 2018 года №306-КГ18-16895 указал, что суды пришли к выводу о наличии оснований для признания победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта с учетом доказанности непредоставления обществом в срок, установленный законодательством о контрактной системе, банковской гарантии, подтверждающей обеспечение исполнения контракта.

Также Верховный Суд Российской Федерации в определении от 12 января 2018 года №305-ЭС17-20290 сделал вывод о том, что истец не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности, при этом отмечено, что убедительных доводов и достоверных доказательств невозможности соблюдения истцом положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от общества, не представлено.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 07 августа 2015 года №305-КГ15-9489 установил, что общество считается уклонившимся от заключения контракта, поскольку в нарушение условий проведенного конкурса им не было должным образом предоставлено обеспечение исполнения контракта (банковская гарантия).

Более того, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 30.08.2018 № 304-КГ18-12371 указал, что последующие действия общества по обращению в банк за банковских гарантий не могут рассматриваться как обстоятельство, исключающее возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку не свидетельствуют об отсутствии неправомерного поведения.

Верховным Судом Российской Федерации в определении от 24.05.2017 № 304-КГ17-4923 посчитал, что у общества имелось достаточное количество времени для оформления надлежащей банковской гарантии и проверки ее на соответствие требованиям законодательства; заявитель, будучи ознакомлен с данными требованиями, и подав заявку на участие в аукционе, конклюдентно согласился с упомянутыми требованиями, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов положениям электронной документации.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2017 № 305-КГ17-17772 указал, что общество предоставило банковскую гарантию, которая в реестре банковских гарантий не содержится, с момента получения ненадлежащей банковской гарантии заявителем не было совершено каких-либо действий для получения новой банковской гарантии и не предложено внести обеспечение исполнения контракта в виде предоставления денежных средств, общество не проверило включение выданной банковской гарантии в реестр банковских гарантий.

Также Верховный Суд Российской Федерации в определении от 05.06.2019 № 305-ЭС19-10011 отразил, что представленная обществом банковская гарантия не соответствует положениям аукционной документации, в связи с чем общество признано уклонившимся от заключения контракта; а также вывод о том, что законодательством не предусмотрена возможность исправления недостатков банковской гарантии и представление ее заказчику в исправленном виде повторно.

Суд апелляционной инстанции, приняв во внимание сложившуюся судебную практику по аналогичным делам, поддержанную Верховным Судом Российской Федерации, исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела приходит к выводу о наличии правовых оснований для признания ООО «ПГС» уклонившимся от заключения контракта и включения данного общества в реестр недобросовестных поставщиков. В этой связи правовых оснований для удовлетворения заявления общества не имеется.

На основании п.1 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 24 июня 2019 года следует отменить; принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявления ООО «ПГС» отказать.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, госпошлина Самарским УФАС России в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 24 июня 2019 года по делу №А55-3079/2019 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «ПГС» отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий                 Е.Г. Филиппова

Судьи                                                                                                     О.А. Лихоманенко 

                                                                                                                Т.С. Засыпкина