АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИВАНОВСКОЙ ОБЛАСТИ

153022, г. Иваново, ул. Б. Хмельницкого, 59-Б

http://ivanovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

 

Дело № А17-10938/2020

г. Иваново

17 августа 2021 года

Резолютивная часть решения оглашена 12 августа 2021 года

Арбитражный суд Ивановской области в составе судьи  Калиничевой М.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  рассмотрев в судебном  заседании дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «Объединенные котельные» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>) об оспаривании Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области от 10.12.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №037/04/14.32-518/2020, 

административный орган: Управление Федеральной антимонопольной службы России  по Ивановской области, 

при участии в судебном заседании:

- от антимонопольного органа – ФИО2 по доверенности от 03.12.2020, диплому о высшем юридическом образовании, служебному удостоверению,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Объединенные котельные» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением об оспаривании Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - Ивановское УФАС, Управление, антимонопольный орган) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №037/04/14.32-518/2020 от 10.12.2020 (далее –  Постановление).

 В обоснование заявленных требований Общество указало, что подача предложения на концессию является законным правом на выражение свободной воли  действующего участника товарного рынка (рынка теплоснабжения на территории г. Южа). Общество реализовало свое право подать предложение на тех условиях, которые посчитало нужными, пользуясь свободой выбора этих условий.  В свою очередь, органы местного самоуправления и их должностные лица свободны в праве заключать договоры на устраивающих их условиях. Решения принимались органом местного самоуправления по отношению к заявителю, ООО «Ивановская биоэнергетическая компания» (далее — ООО «ИБК»)  и ООО «Тепло людям. Южа» самостоятельно, без какого-либо влияния со стороны заявителя. Имеющиеся в материалах дела  протоколы рабочей группы, которая была создана распоряжением Администрации Южского муниципального района от 25 июля 2019 года № 457-р, не  содержат сведений о том, что в указанные периоды проводились переговоры  уполномоченного органа с заявителем по изменению предложенных заявителем 18 июля 2019 года  условий проекта концессионного соглашения, в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее – Закон № 115-ФЗ).  Представитель заявителя не мог быть участником указанных совещаний о чем свидетельствует поступившее в адрес заявителя письмо от Главы района от 1 августа 2019 г. № 3099,   из которого представитель заявителя 2 августа 2019 г., то есть   спустя 9 дней после предполагаемого совещания рабочей группы,  узнал о принятом решении в отношение предложения заявителя.  Кроме того, с 1 июля 2019 года по 3 августа 2019 г. представитель заявителя находился в отпуске. Общество обладает статусом единой теплоснабжающей организации на территории Южского городского поселения,  и все мероприятия, предложенные заявителем,  обоснованы по итогам проведения экспертиз промышленной безопасности, утвержденных органами Ростехнадзора, а также отчетами о техническом диагностировании оборудования. Не верно полагать, что знание Обществом текущей обстановки на объектах теплоснабжения г. Южа и их технического состояния является преимуществом. Администрацией Южского муниципального района Ивановской области (далее - Администрация) принято постановление от 22 июля 2019 г. № 675-п «Об утверждении «Схемы теплоснабжения Южского городского поселения Южского муниципального района. Актуализация на 2019 год», а заявитель подал предложение на концессию 18 июля 2019 г., т.е. до вступления в силу актуализированной Схемы теплоснабжения. Указанное обстоятельство в оспариваемом  Постановлении не учтено. Заявитель также указал на существенные процессуальные  нарушения со стороны  административного органа, пояснив, что  в протоколе место совершения административного правонарушения не обозначено. Адрес, указанный в оспариваемом Постановлении,  а именно: 155630, 

<

...>,  является адресом расположения производственного объекта - котельной №1, который не может быть местом совершения вменяемого административного правонарушения. Вмененное заявителю правонарушение длящимся не является,  однако в протоколе об административном правонарушении  не указан период времени (дата совершения) административного правонарушения. Заявителем при составлении административного протокола, а также при рассмотрении дела 10 декабря 2020 года представлены объяснения по существу, однако обстоятельства, указанные заявителем не были оценены Управлением надлежащим образом. 

Управление считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению, пояснив, что в  решении Ивановского УФАС по делу №037/01/16-414/2020  по результатам  анализа поведения Администрации и ООО «Объединенные котельные» при выражении намерений третьими лицами (ООО «ИБК» и ООО «Тепло людям. Южа») выступить с инициативной концессией в отношении объектов теплоснабжения (котельные №1 и №3), находящихся во владении и пользовании ООО «Объединенные котельные», установлено, что их совместные действия были направлены на сохранение существующего положения по владению объектами теплоснабжения, создание Обществу  необходимых условий, соответствующих интересам и финансовым возможностям последнего для участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения. Доводы о том, что заявитель не мог быть участником совещаний заседания рабочей группы по рассмотрению предложения о заключении концессионного соглашения (протоколы №2 от 21.08.2019, №3 от 10.09.2019 и №4 от 24.09.2019), опровергается материалами дела и пояснениями директора Общества, представленными при рассмотрении дела №037/01/16-414/2020. Не присутствуя на заседаниях рабочей группы по рассмотрению предложения о заключении концессионного соглашения 25.07.2019 и узнав о принятом решении Администрации в отношении предложения ООО «Объединенные котельные», как указывает заявитель, только 02.08.2019 (с момента получения письма от 01.08.2019 №3099), 21.08.2019 Обществом  представлен перечень имущества, подлежащего передаче по концессионному соглашению, а также перечень мероприятий, предлагаемых Обществом к выполнению в рамках реконструкции Объекта концессионного соглашения, сметные расчеты, что следует из содержания Протокола №2 заседания рабочей группы от 21.08.2019. Исходя из содержания письма от 01.08.2019 №3099, такие документы у Общества не запрашивались, в то время как в протоколе заседания рабочей группы №1 от 25.07.2019 как раз  поручалось уточнить перечень имущества, указанного в проекте концессионного соглашения, представленного ООО «Объединенные котельные», с имуществом, находящемся в реестре муниципальной собственности Южского городского поселения Южского муниципального района. Кроме того, исходя из пояснений Администрации о том, что ООО «Объединенные котельные» предложено рассмотреть возможность перевода котельной №1 на водогрейный режим как предусмотрено в схеме теплоснабжения, а также из пояснений директора ООО «Объединенные котельные» о том, что Общество указывало на нецелесообразность данных действий, Комиссия Ивановского УФАС при вынесении решения пришла к выводу, что фактически предлагаемые Администрацией условия Обществом  не приняты, что должно было явиться в силу пп. 9 ч. 4.10 ст. 37 Закона №115-ФЗ основанием для отказа в заключении концессионного соглашения. Администрация же последовательно продлевала сроки ведения переговоров. Быстрота принимаемых Администрацией решений по согласованию концессионной инициативы Общества и оставлению без рассмотрения инициативы ООО «Тепло людям. Южа» также подтверждает наличие достигнутого сторонами соглашения. Администрацией в целях принятия предложения ООО «Объединенные котельные», не предусматривающего перевод котельной №1 на водогрейный режим, фактически меняются условия реконструкции котельной, отраженные в утвержденной схеме теплоснабжения. Приняв инициативную концессию ООО «Объединенные котельные», Администрация предоставила преимущества данному Обществу в формулировании условий концессии, на которых в последующем подлежит проведение конкурса на заключение концессионного соглашения. С учетом изложенного, последовательными действиями обеих сторон соглашения: ООО «Объединенные котельные» и Администрацией исключен доступ иных лиц (ООО «Тепло людям.Южа» и ООО «ИБК») для инициирования процедуры заключения концессионного соглашения для доступа на рынок теплоснабжения Южского городского поселения Южского муниципального района и созданы преимущественные условия Обществу    в рассмотрении документов на заключение концессионного соглашения перед другими хозяйствующими субъектами, что привело (могло привести) к ограничению доступа иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок. 

Изучив представленные в материалы дела документы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд  установил следующее.

16.08.2019 в Ивановское УФАС поступила жалоба (вх. №2875) ООО «ИБК» с дополнениями к жалобе от 04.09.2019 на действия Администрации, выразившиеся в ограничении доступа хозяйствующим субъектам на рынок услуг теплоснабжения в результате не осуществления процедур по передаче тепловых сетей и объектов теплоснабжения в соответствии с действующим законодательством, не представлении информации, необходимой для заключения концессионного соглашения, а также осуществлении согласованных действий с ООО «Объединенные котельные» по не допуску на рынок теплоснабжения.

04.09.2019  в Управление поступила жалоба ООО «Тепло людям. Южа» №04/09-ТЛЮ19 от 04.09.2019 на действия (бездействие) Администрации, выразившиеся в необоснованном отказе Администрации рассматривать предложение ООО «Тепло людям. Южа» о заключении концессионного соглашения, что ограничивает доступ на рынок услуг теплоснабжения городского поселения Южа и создает незаконные преимущества ООО «Объединенные котельные». ООО «Тепло людям. Южа» отметило, что окончательного решения о заключении концессионного соглашения в смысле ч. 4.4 и 4.7 ст. 37 Закона №115-ФЗ принято не было, между Администрацией и ООО «Объединенные котельные» шли предварительные переговоры о заключении концессионного соглашения. Администрация отказалась от конкурентного сравнения предложения двух хозяйствующих субъектов, нарушив равенство возможностей для доступа на товарный рынок.

По результатам антимонопольного расследования Ивановским УФАС  в действиях Администрации и ООО «Объединенные котельные» установлены признаки достижения антиконкурентного соглашения, которое направлено на сохранение прав владения ООО «Объединенные котельные» объектами теплоснабжения и исключение доступа иных лиц (ООО «Тепло людям. Южа» и ООО «ИБК») для инициирования процедуры заключения концессионного соглашения для доступа на рынок теплоснабжения Южского городского поселения, чем созданы незаконные преимущества ООО «Объединенные котельные» в рассмотрении документов на заключение концессионного соглашения, формирование условий концессионного соглашения, соответствующих интересам и финансовым возможностям ООО «Объединенные котельные». Приказом Ивановского УФАС России от 30.10.2019 №101 возбуждено дело №037/01/16-414/2019 (02-16/2019-002) по признакам нарушения Администрацией и ООО «Объединенные котельные» статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ).  

В рамках дела №037/01/16-414/2019 (02-16/2019-002) антимонопольным органом установлено, что с 2010 года владение и пользование объектами теплоснабжения (источниками тепловой энергии), являющимися муниципальной собственностью, осуществлялось ООО «Объединенные котельные» первоначально на основании договора аренды имущества, в последующем на основании заключенного мирового соглашения, утвержденного определением Арбитражного суда Ивановской области от 13.09.2016 по делу № А17-6867/2015.

22.04.2019 письмом №22/04-ИБК19-2 ООО «ИБК» обратилось в Администрацию в целях получения комплекта документов для подготовки инициативной концессии.

В ответ на указанное обращение 15.05.2019 письмом №1847 Администрация  предоставила не полный перечень документов, одновременно указав на необходимость обратиться в Департамент энергетики и тарифов Ивановской области за получением недостающих сведений.

16.05.2019 Администрация письмом №1869 обратилась в Департамент энергетики и тарифов Ивановской области с заявлением о подготовке конкурсной документации на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения Южского городского поселения (котельные).

20.05.2019     письмом     №1922     Администрация     просила     Департамент     не  рассматривать    заявление    о    подготовке    конкурсной    документации    на    право заключения концессионного соглашения.

18.07.2019  ООО «Объединенные котельные» обратилось с предложением о заключении концессионного соглашения в Администрацию.

22.07.2019 Постановлением №675-п утверждена «Схема теплоснабжения Южского городского поселения Южского муниципального района. Актуализация 2019 год», которой  предусмотрена необходимость выполнения мероприятий по переводу котлов котельной в водогрейный режим, в целях обеспечения надежности теплоснабжения потребителей.

29.07.2019 Постановлением Администрации Южского муниципального района Ивановской области №712-п принято решение признать возможным заключение концессионного соглашения с ООО «Объединенные котельные» на иных условиях, чем предложено инициатором. Пунктом 3 данного постановления установлены следующие срок и порядок проведения переговоров: совместные совещания организуются председателем рабочей группы по рассмотрению предложений о заключении концессионных соглашений, созданной распоряжением Администрации Южского муниципального района от 25.07.2019 №457-р. Переговоры проводятся в срок не более чем до 25.08.2019.

16.08.2019 в Администрацию поступило предложение о заключении концессионного соглашения от ООО «Тепло людям. Южа» (зарегистрировано за №3630).

21.08.2019 Администрация в адрес ООО «Тепло людям. Южа» направила письмо за №3339, в котором указано, что Администрация не может рассмотреть предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения г. Южи, поступившее от ООО «Тепло людям. Южа», поскольку 29.07.2019 приняла решение признать возможным заключение концессионного соглашения на иных условиях на основании предложения ООО «Объединенные котельные», поступившее в июле 2019 года. При этом указано, что ООО «Тепло людям. Южа» вправе подать заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения, после размещения предложения ООО «Объединенные котельные» (при условии его согласования Администрацией) на официальном сайте в сети Интернет (ориентировочно сентябрь 2019 года).

27.08.2019 Постановлением Администрации №810-п  внесены изменения в постановление Администрации №712-п от 29.07.2019 в части установленного срока, предусматривающего проведение переговоров в срок не более  чем до 25.09.2019.

13.09.2019 Администрация обратилась письмом №3672 в Департамент энергетики и тарифов Ивановской области в порядке раздела 9 (1) Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства РФ №1075 от 22.10.2012, за согласованием значения долгосрочных параметров и метода регулирования тарифов.

18.09.2019 Департамент энергетики и тарифов Ивановской области письмом №исх-1900-018/5-09 возвратил заявление о согласовании долгосрочных параметров регулирования и метода регулирования тарифов в отношении котельных г. Южа.

25.09.2019 Постановлением Администрации №906-п срок ведения переговоров продлен не более чем до 25.10.2019.

27.09.2019 Администрация письмом №3814 указала на отсутствие оснований у Департамента для возврата документов.

Ивановское УФАС, проанализировав поведение Администрации и ООО «Объединенные котельные» при выражении намерений третьими лицами (ООО «ИБК» и ООО «Тепло людям. Южа») выступить с инициативной концессией в отношении объектов теплоснабжения (котельные №1 и №3), находящихся во владении и пользовании ООО «Объединенные котельные», пришло  к выводу, что их совместные действия были направлены на сохранение существующего положения по владению объектами теплоснабжения, создание ООО «Объединенные котельные» необходимых условий, соответствующих интересам и финансовым возможностям последнего для участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения. 

Решением Ивановского УФАС от 02.06.2020 по делу №037/01/16-414/2019 (02-16/2019-002) действия Администрации и ООО «Объединенные котельные» признаны нарушением статьи 16 Закона №135-Ф3, что выразилось в достижении и реализации соглашения между органом местного самоуправления и хозяйствующим субъектом, имеющего своей целью оставление муниципального имущества (котельных №1 и №3) во владении ООО «Объединенные котельные», в том числе посредством создания преимущественных условий при подготовке инициативной концессии и формировании условий концессионного соглашения, соответствующих интересам и финансовым возможностям ООО «Объединенные котельные», которое привело к ограничению конкуренции иным хозяйствующим субъектам при инициировании процедуры заключения концессионного соглашения для доступа на рынок теплоснабжения Южского городского поселения.

Указанное решение в срок, установленный ст. 52 Закона №135-Ф3, не обжаловалось.

Исходя из наличия  предусмотренного частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) повода к возбуждению дела об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, 23.11.2020 в отношении Общества по факту поименованных в названном выше решении антимонопольного органа нарушений составлен протокол об административном правонарушении № 037/04/14.32-518/2020, которым вышеназванные обстоятельства квалифицированы по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

10 декабря 2020 года ВРИО руководителя Управления, рассмотрев протокол и иные материалы дела об административном правонарушении № 037/04/14.32-518/2020, вынес постановление, в соответствии с которым Общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, и ему, исходя из размера суммы выручки Общества на товарном рынке, на котором совершено  правонарушение (рынок  услуг теплоснабжения Южского муниципального района),  и с учетом двух смягчающих ответственность обстоятельства (лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них (пункт 1 Примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ),  оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении (пункт 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ)), определен  расчетный размер  штрафа в сумме 493200,5  руб., который на основании ч.3.3 ст. 4.1 КоАП РФ   снижен  до половины    минимального расчетного размере штрафа,  что составило  246600 руб. 

Общество обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением об оспаривании Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области  от 10.12.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №037/04/14.32-518/2020.

Суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению в силу следующего.

 В соответствии с частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1-3 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, /слуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Под соглашением в пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

В соответствии со ст. 16 Закона №135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Порядок, условия и процедура передачи объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности регламентированы Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее -  Закон о теплоснабжении) и Законом  № 115-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1. Закона о теплоснабжении передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации, с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты. 

В соответствии с частью 1.1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ, в случае  если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктом 11 части 1 статьи 4 Закона №115-ФЗ (объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем), подготовка, заключение, исполнение, изменение и прекращение концессионных соглашений осуществляются с учетом особенностей, установленных главой 4 названного  Федерального закона.

На основании части 1 статьи 13 Закона №115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

В соответствии ч. 1 ст. 52 Закона №115-ФЗ порядок заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, по инициативе потенциального инвестора устанавливается частями 4.2 - 4.4, 4.6 - 4.10 и 4.12 статьи 37 настоящего Федерального закона с учетом требований настоящей статьи и положений статьи 52.1 настоящего Федерального закона. 

Частью  2 ст. 52 Закона №115-ФЗ предусмотрено, что по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения. отдельные объекты таких систем, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, участвующим в концессионном соглашении, либо муниципальным образованием, обязан представить в течение тридцати календарных дней по запросу лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, документы и материалы, указанные в пунктах I, 4 - 8, 30 - 14 части 1 статьи 46 настоящего Федерального закона, а также сведения о составе имущества и обеспечить доступ для ознакомления указанного лица со схемой теплоснабжения, схемой водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с ч. 4.2 ст. 37 Закона №115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (ч. 4.3 ст. 37 Закона №115-ФЗ). 

 Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, установлена Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 N 300 (далее – Постановление № 300). Формой регламентировано предоставление документов, подтверждающих соответствие лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, требованиям ч. 4.11 ст. 37 Закона №115- ФЗ.

 В соответствии с ч. 3 ст. 52 Закона №115-ФЗ  орган, уполномоченный муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения в течение семи рабочих дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения направляет такое предложение в орган исполнительной власти или орган местного самоуправления, осуществляющие регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), для согласования содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования цен (тарифов), определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения) и метода регулирования тарифов. Указанное согласование осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно ч. 4.4 ст. 37 Закона №115-ФЗ орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

В случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения, уполномоченный орган проводит переговоры в форме совместных совещаний с инициатором заключения концессионного соглашения в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их согласования по результатам переговоров. Срок и порядок проведения переговоров определяются органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в решении о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, которое доводится до сведения инициатора заключения этого соглашения в письменной форме. По результатам переговоров лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, представляет в орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, проект концессионного соглашения с внесенными изменениями, который подлежит рассмотрению уполномоченным органом в трехдневный срок. В случае согласования проекта концессионного соглашения с внесенными изменениями органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, и лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, предложение о заключении концессионного соглашения размещается уполномоченным органом в десятидневный срок со дня принятия такого предложения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения  (ч. 4.8 Закона №115-ФЗ).

В последующем, исходя из положений ч. 4.9 и 4.10 ст. 37 Закона №115-ФЗ, в зависимости от поступления (не поступления) в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте информации о проведении торгов, заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, орган, уполномоченный муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, размещает данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, и в этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, либо же заключает концессионное соглашение с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса.

Из изложенного следует, что условия, на которых в последующем иные лица могут подать заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения формируются исходя из условий, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения.

Как установлено выше,   первоначально   намерение выступить с инициативной концессией в отношении объектов теплоснабжения (котельные №1 и №3), находящихся во владении и пользовании ООО «Объединенные котельные», выразило ООО «ИБК».  При наличии поступившего запроса третьего лица (ООО «ИБК») относительно формирования условий инициативной концессии и выражении намерений на ее заключение,  Администрация  от выполнения данной обязанности по предоставлению документов в полном объеме уклонилась, указав в письме от 15.05.2019 №1847 на необходимость ООО «ИБК» обратиться с соответствующим запросом в Департамент энергетики и тарифов Ивановской области.

Со своей стороны ООО «Объединенные котельные»,  фактически владевшее и пользовавшееся  объектами теплоснабжения на протяжении значительного периода, и, соответственно, имевшее  возможность реально оценить фактический уровень износа передаваемых объектов теплоснабжения, размер будущих расходов на реконструкцию объекта соглашения, а также определить все необходимые параметры для подготовки инициативной концессии, 18.07.2019 обратилось с предложением о заключении концессионного соглашения в Администрацию.

Из положений ч.ч.  4.3, 4.8 и 4.11 ст. 37 Закона №115-ФЗ следует, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения должно подтвердить свое соответствие требованиям ч. 4.11 ст.37 Закона №115-ФЗ, а Администрация обязана осуществить действия по проверке соответствия такого лица указанным требованиям. В противном случае создается ситуация, при которой условия конкурса и условия заявок потенциальными претендентами формировались бы на основании предложения лица, не имеющего права выступать с инициативной концессией (ч. 4.1. ст. 37 Закона №1 15-ФЗ).

При подаче соответствующего предложения  требования п. 4.11 ст. 37 Закона №115-ФЗ, Постановления  № 300 ООО «Объединенные котельные» не соблюдены, а именно не представлены: выписка из единого государственного реестра юридических лиц и справка налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций отсутствовали; сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

 ООО «Объединенные котельные» в пункте 4 своего предложения указало о наличии средств в размере 2 121 796 руб. 78 коп., подтвердив это  справкой АО КИБ «Евроальянс» N2126-1539 от 08.05.2019,  а также приложило  договор займа от 18.07.2019, заключенный с ООО «Управляющая компания» на сумму 16 916 000 руб. При этом в постановлении Правительства РФ №300 прямо указано, что в случае привлечения заемных денежных средств представляется документ кредитной организации,  которой исходя из статьи 1 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 ”О банках и банковской деятельности“ являются только юридические лица, которые на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При наличии несоответствия предложения о заключении концессионного соглашения Общества требованиям Постановления №300  Администрация  приняла  к рассмотрению по существу данное предложение. При этом предложение ООО «Объединенные котельные» в порядке ч. 3 ст. 52 Закона №115-ФЗ в установленные сроки в Департамент энергетики и тарифов Ивановской области для согласования долгосрочных параметров регулирования и метода регулирования не направлялось.

 Из представленного в материалы дела Протокола №1 заседания рабочей группы по рассмотрению предложения о заключении концессионного соглашения от 25.07.2019 следует, что обсужден вопрос о наличии в проекте концессионного соглашения условий функционирования котельной без перехода на водогрейный режим. Из п. 2 Протокола №1 следует, что Управлению ЖКХ поручено сравнить технико-экономические показатели, приведенные в приложении №3 проекта Концессионного соглашения, с показателями, примененными при расчете долгосрочных параметров регулирования, и сравнить перечень мероприятий, предлагаемых ООО «Объединенные котельные» с мероприятиями, запланированными в схеме теплоснабжения Южского городского поселения. 

Таким образом, фактически анализ предложения о заключении концессионного соглашения ООО «Объединенные котельные» рабочей группой Администрации не проведен. Иные условия, отличные от тех, что были отражены в инициативе Общества, не были  предложены Администрацией.

Несмотря на это 29.07.2019 Постановлением Администрации Южского муниципального района Ивановской области №712-п принято решение признать возможным заключение концессионного соглашения с ООО «Объединенные котельные» на иных условиях, чем предложено инициатором. Пунктом 3 данного постановления установлено, что совместные совещания организуются председателем рабочей группы по рассмотрению предложений о заключении концессионных соглашений, созданной распоряжением Администрации Южского муниципального района от 25.07.2019 №457-р. Переговоры проводятся в срок не более чем до 25.08.2019.

16.08.2019 на рассмотрение Администрации представлена инициативная концессия иного хозяйствующего субъекта - ООО «Тепло людям. Южа», которая оставлена без рассмотрения по причине рассмотрения инициативной концессии ООО «Объединенные котельные» (письмо от 21.08.2019 №3339).

При этом Закон №115-ФЗ  не содержит исключений о возможности обращения с концессионной инициативой после подачи такого предложения иным лицом и оставление его без рассмотрения со стороны уполномоченного органа.  В данном случае, исходя из положений ч. 4.4, 4.7 и 4.6 ст. 37 Закона №115-ФЗ,  предложение лица, выступающего с концессионной инициативой, обоснованно может быть оставлено без рассмотрения лишь  при принятии на момент его поступления решения о возможности заключения концессионного соглашения и его опубликования для открытого доступа.

Из  последующих протоколов заседания рабочей группы по рассмотрению предложения о заключении концессионного соглашения №2 от 21.08.2019, №3 от 10.09.2019 и №4 от 24.09.2019 следует, что устранялись имевшиеся недостатки в концессионном предложении ООО «Объединенные котельные», в то время как ч. 4.8 ст. 37 Закона №115-ФЗ, указывает, что в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, переговоры в форме совместных совещаний проводятся в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их согласования по результатам переговоров.

 Из представленных материалов следует, что по результатам переговоров ООО «Объединенные котельные» проект концессионного соглашения с внесенными изменениями, не представляло.   Напротив,  в ответ  на предложение   Администрации рассмотреть возможность перевода котельной №1 на водогрейный режим,  как предусмотрено в схеме теплоснабжения,  Общество указывало на нецелесообразность данных действий. Данный факт был подтвержден  Обществом и  Администрацией при рассмотрении дела №037/01/16-414/2020 (страница 6 Протокола заседания комиссии Ивановского УФАС от  04.12.2019 (том дела  1 л.д. 79).  Таким образом фактически предлагаемые Администрацией условия ООО «Объединенные котельные» не приняты, что должно было явиться в силу п. 9 ч. 4.6 ст. 37 Закона №115-ФЗ основанием для отказа в заключении концессионного соглашения.

Администрация же последовательно продлевает сроки ведения переговоров, и в целях принятия предложения ООО «Объединенные котельные», не предусматривающего перевод котельной №1 на водогрейный режим,  фактически меняет условия реконструкции котельной, отраженные схеме теплоснабжения. В частности, в заявлении №3672 от 13.09.2019, направленном в Департамент энергетики и тарифов Ивановской области, Администрация отметила, что обязуется внести в схему теплоснабжения Южского городского поселения соответствующие изменения при ее актуализации в 2020 году.

В свою очередь, ООО «Объединенные котельные» проводит подготовку и разработку документов,  предоставление которых в рамках рассмотрения предложения о заключении концессионного соглашения не предусмотрены, и представляет их на заседание  рабочей группы  (протоколы №2 от 21.08.2019, №3 от 10.09.2019).

Анализ вышеназванных действий Администрации и ООО «Объединенные котельные», совершенных  при выраженном  намерений третьих лиц  выступить с инициативной концессией в отношении объектов теплоснабжения (котельные №1 и №3), находящихся во владении и пользовании ООО «Объединенные котельные»,  свидетельствует об их направленности на сохранение существующего положения по владению объектами теплоснабжения,  создание ООО «Объединенные котельные» необходимых условий, соответствующих интересам и финансовым возможностям последнего для участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Доводы заявителя об отсутствии  в материалах дела безусловных   доказательств  достижения между  ООО «Объединенные котельные» и Администрацией устных либо  письменных соглашений (договоренностей), несостоятельны.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что с учетом положений п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов можно признать любые договоренности между ними относительно поведения на рынке - как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, "соглашением" по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов скоординированные и целенаправленные действия (бездействия) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае подача инициативной концессии ООО «Объединенные котельные», не соответствующей требованиям концессионного законодательства,  и последующие действия Общества  по подготовке и разработке документов, не связанных с  согласованием  иных  условий, отличных от тех, что были отражены в инициативе Общества,  а напротив,  направленных на сохранение существующего положения по владению объектами теплоснабжения, исходя из финансовых возможностей Общества, является способом участия в указанном антиконкурентном соглашении.  Со стороны Администрации  участие в антиконкурентном соглашении заключается  в действиях по  принятию решения по концессионной        инициативе ООО «Объединенные котельные» до согласования долгосрочных параметров регулирования и метода регулирования, отказу ООО «Тепло людям Южа» в рассмотрении представленной инициативы в отсутствие на то правовых оснований. В результате  последовательными действиями обеих сторон соглашения ООО «Объединенные котельные» и Администрацией исключен доступ иных лиц (ООО «Тепло людям. Южа» и ООО «ИБК») для инициирования процедуры заключения концессионного соглашения для доступа на рынок теплоснабжения Южского городского поселения Южского муниципального района и созданы преимущественные условия ООО «Объединенные котельные» в рассмотрении документов на заключение концессионного соглашения перед другими хозяйствующими субъектами, что привело (могло привести) к ограничению доступа иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок.

Аналогичная оценка вышеназванным обстоятельствам дана во вступившем   в законную силу Решении Палехского районного суда  от 11.05.2021   по делу №  12-15/2021, вынесенном по заявлению должностного лица Общества,  привлеченного к административной ответственности  за соответствующее нарушение.

В соответствии с абзацем 2 пункта 16.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" оценка, данная судом общей юрисдикции обстоятельствам, которые установлены в рассмотренном им деле о привлечении к административной или уголовной ответственности за соответствующее нарушение физического лица (а равно в  деле об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности физического лица), принимается во внимание арбитражным судом  при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности юридического лица.

При данных обстоятельствах суд считает доказанным факт  наличия в действиях Общества  объективной  стороны вменяемого правонарушения. 

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их исполнению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения Обществом требований законодательства, не выявлено. Как участник предпринимательской деятельности Общество осознанно приняло участие в антиконкурентном соглашении с Администрацией. Суд считает, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения,  отказавшись от   подачи документов, не соответствующих требованиям Постановления № 300,  и в последствии при фактическом отсутствии      сформулированных Администрацией  иных условий заключения концессионного соглашения, Общество могло   не участвовать    в  работе  рабочей группы и  подготовке документов, направленных на сохранение существующего положения по владению объектами теплоснабжения.

Таким образом, в действиях Общества имеется состав правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в связи с чем у суда отсутствуют основания для признания незаконным Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области  от 10.12.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №037/04/14.32-518/2020

Существенных процессуальных нарушений при производстве об административном деле не выявлено. Вопреки доводам заявителям, в протоколе №037/04/14.32-518/2020 отражено время совершения административного нарушения: соглашение было достигнуто и реализовывалось его участниками в период с июля 2019 по 21.11.2019. В протоколе об административном правонарушении и Постановлении о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 10.12.2020, также определено и место совершения административного правонарушения — 

<

...>. Местом совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, является адрес ООО «Объединенные котельные», по которому Общество было зарегистрировано в период заключения и исполнения соглашения, что согласуется с разъяснением антимонопольного законодательства ФАС России №АЦ/90978/16 от 28.12.2016, согласно которому местом совершения административного правонарушения при заключении антиконкурентного соглашения необходимо считать адрес регистрации юридического лица. Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ (один год) и исчисляемый на основании части 6 статьи 4.5 КоАП РФ, на дату вынесения обжалуемого Постановления не истек.

Вопрос о государственной пошлине судом не рассматривался, так как согласно статье 208 АПК РФ  заявление  об оспаривании решения административного органа государственной пошлиной не облагается.   

Руководствуясь статьями 170-176, 208, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд 

Р Е Ш И Л:

1.  Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Объединенные котельные» в удовлетворении требований о признании  незаконным Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области  от 10.12.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №037/04/14.32-518/2020. 

2. Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд (610007, 

<

...>) в течение десяти дней со дня принятия в соответствии со статьями 181, 211, 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа (603082, г. Нижний Новгород, Кремль, кор. 4) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу в соответствии со статьями 181, 211, 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Жалобы (в том числе в электронном виде посредством заполнения формы, размещенной в сети «Интернет» по адресу: https://my.arbitr.ru) подаются через Арбитражный суд Ивановской области.

Пересмотр в порядке кассационного производства решения арбитражного суда в Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации производится в порядке и сроки, предусмотренные статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кассационная жалоба в этом случае подается непосредственно в Верховный Суд Российской Федерации.

 

    Судья                                                                               Калиничева М.С.