ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-39514/2024

город  Москва 

25.09.2024

дело № А40-301393/23

 

резолютивная часть постановления оглашена 12.09.2024

полный текст постановления изготовлен 25.09.2024

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП г. Москвы «Московский метрополитен» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2024

по делу № А40-301393/23,

по заявлению ГУП «Московский метрополитен»

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: ООО «Поставщик», ГКУ г. Москвы «ДТЗ», ПАО ТКБ Банк, АО «ЕЭТП»;

о признании незаконным решения;

 

при участии:                                                                        

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 26.09.2023;

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 02.04.2024;

от третьих лиц – от ООО «Поставщик» - ФИО3 по доверенности от 06.02.2024, от ПАО ТКБ Банк – ФИО4 по доверенности от 31.03.2023, от остальных третьих лиц представители не явились, извещены;  

 

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2024 в удовлетворении заявленных ГУП г. Москвы «Московский метрополитен» требований о признании недействительным решения УФАС России по г. Москве от 09.10.2023 по делу № 077/10/104-13508/2023, отказано.

Предприятие не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО «Поставщик», ГКУ г. Москвы «ДТЗ», ПАО ТКБ Банк и АО «ЕЭТП».

Представители ГКУ г. Москвы «ДТЗ» и АО «ЕЭТП» в судебное заседание                  не явились, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Через канцелярию суда от третьего лица ООО «Поставщик» поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представители предприятия, антимонопольного органа и третьих лиц в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Из материалов дела следует, что в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 20.09.2023 ООО «Поставщик» признано победителем аукциона. 

22.09.2023 заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта. 

22.09.2023 победителем на электронной площадке размещен подписанный контракт и представлена в качестве обеспечения исполнения контракта независимая гарантия от 27.09.2023 № 1377672, выданная ПАО «ТрансКапиталБанк» в размере 66.532, 46 руб. 

02.10.2023 заказчиком в единой информационной системе размещен протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что представленный размер обеспечения исполнения контракта не соответствует требованиям ст. 37 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ и извещению об осуществлении закупки, проекту контракта (размер обеспечения меньше, чем установленные в п. 9.2 контракта 10 % от цены контракта). 

ГУП г. Москвы «Московский метрополитен» обратилось в антимонопольный орган с заявлением по вопросу включения сведений в отношении ООО «Поставщик» (победитель) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на поставку фурнитуры для дверей (реестровый номер 0373200082123000774). 

10.11.2023 антимонопольным органом вынесено решение, которым заявителю отказано во включении сведений об ООО «Поставщик» в реестр недобросовестных поставщиков. 

   Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что победителем аукциона исполнены императивные обязанности по своевременному подписанию контракта и направлению обеспечения.

   Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Положениями Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1 Закона).

   В постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007                  № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках», при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Вина участника аукциона (конкурса) может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Из материалов дела следует, что победителю аукциона отказано в заключении государственного контракта по итогам закупки ввиду несоответствия размера независимой гарантии размеру, установленному ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе (менее 10 % от цены заключаемого контракта) и кроме того, один из представленных в качестве подтверждения добросовестности контрактов                             не соответствовал положениям ч. 3 ст. 37 Закона о контрактной системе (в рамках исполнения контратака № 1732803698823000067 к обществу применены неустойки (штрафы, пени).

При принятии решения об отказе во включении сведения в отношении                    ООО «Поставщик» в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган исходил из факта наличия в реестре контрактов информации об иных контрактах, которые соответствуют положениям ч. 3 ст. 37 Закона о контрактной системе, и которые могли быть представлены обществом взамен несоответствующего, несоответствующий контракт представлен в связи с технической ошибкой исполнителя, победитель закупки был освобожден от предоставления обеспечения исполнения контракта при условии предоставления информации, содержащейся в реестре контрактов, и подтверждающей исполнение им (без учета правопреемства) в течение 3-х лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения неустоек (штрафов, пеней). 

В данном случае победителем исполнены императивные обязанности по своевременному подписанию контракта и направлению обеспечения. 

Вместе с тем, в силу ч. 1 ст. 45 Закона о контактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень банков, соответствующих установленным требованиям, ведется федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации, и подлежит размещению на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». 

Требования к форме независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе определены  п. 7 ч. 2, ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005                            «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

Банк обязан выдать независимую гарантию, которая соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Согласно ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 8 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг в пользу клиента банка, за которое им выплачивается соответствующее вознаграждение в пользу банка, устанавливаемое по соглашению сторон соответствующей сделки. 

Оказанная банком финансовая услуга по выдаче гарантии заключается не просто в факте взятия на себя обязательства обеспечивать обязанности другого лица - принципала, а в совокупности сопутствующих этому действий, включая проверку оформление необходимых документов, заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала и т.д. 

В данном случае, победителем предоставлена независимая гарантия с целью заключения государственного контракта. 

Таким образом, представленная обществом независимая гарантия не свидетельствует о намеренном недобросовестном уклонении победителя от заключения государственного контракта. 

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона, что в данном случае не усматривается.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном уклонении от заключения государственного контракта. 

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом доказаны обстоятельства, свидетельствующие о намерении заключения обществом контракта.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, судом первой инстанции исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая правовая оценка с учетом действующего законодательства, фактических обстоятельств дела, нормы процессуального законодательства соблюдены, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

 

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2024 по делу № А40-301393/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Т.Т. Маркова 

 

Судьи                                                                                               Д.Е. Лепихин

 

                                                                                                          О.С. Сумина