ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-49262/2018

02 июля 2020 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2020 года                                                                  

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

в составе: 

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Анциферовой О.В., Гречишкина А.А., 

при участии в заседании: 

от истца: ФИО1 по дов. от 03.04.2018 г.;

от ответчика: ФИО2 по дов. от 02.03.2020 г.;

от третьего лица: ФИО3 по дов. от 16.06.2020 г.,

рассмотрев 29 июня 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу 

Общества с ограниченной ответственностью «ЗМК 1520»

на определение от 19 марта 2020 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по иску ООО «ЗМК 1520»

к АО «Новая перевозочная компания»

третье лицо АО «Загорский трубный завод»

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЗМК 1520» Арбитражный суд города Москвы с иском к АО «Новая перевозочная компания» о взыскании 923 187 409 руб. 84 коп убытков, в том числе: 726 926 711 руб. реального ущерба, 196 260 698 руб. 84 коп. упущенной выгоды за период с 15.06.2017 г. по 30.04.2018 г., а также зачетной неустойки (пени) в размере 42 572 046 руб. 92 коп. за период с 16.06.2017 г. по 29.12.2017 г.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2020 года назначена повторная судебная оценочная экспертиза по ходатайству АО «Новая перевозочная компания».

На разрешение экспертов поставлены вопросы:

1. Какова текущая цена на следующие бывшие в употреблении вагоны -платформы моделей 13-4107, 13-9874 с годом выпуска 2007-2010, посостоянию 29.12.2017?

2. В случае отсутствия текущей цены определить рыночную стоимость (наиболее вероятную цену покупки/приобретения) 222 вагонов моделей 13-4107 и 13-9874 по состоянию на 16.06.2017, 19.10.2017 и 29.12.2017 г.?

Установлены стоимость и срок проведения экспертизы.

Производство по делу приостановлено до окончания проведения судебной экспертизы и получения результатов экспертизы.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «ЗМК 1520» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит определение отменить и передать дело для рассмотрения по существу в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя  поддержал доводы кассационной жалобы. 

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы. Письменный отзыв представлен в материалы дела.

Пояснения, представленные  ООО «ЗМК 1520» в порядке ст. 81 АПК РФ,  подлежат возврату заявителю ввиду несоблюдения требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающих направление позиций по делу  другим лицам, участвующим в деле, и в суд заблаговременно.

Возражения, представленные  АО «Новая перевозочная компания» на пояснения Истца в порядке ст. 81 АПК РФ,  подлежат возврату ввиду несоблюдения требований статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающих направление позиций по делу  другим лицам, участвующим в деле, и в суд заблаговременно.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит определение подлежащими отмене, а дело передаче в Девятый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения по существу по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Порядок назначения и проведения экспертизы предусмотрен положениями статей 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанные нормы не содержат положений о возможности обжалования определения о назначении экспертизы.

Частью 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность обжалования определения о приостановлении производства по делу.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление Пленума N 23) в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Как разъяснено в пункте 6 Постановления Пленума N 23, если лицом, участвующим в деле, не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, для назначения экспертизы в рассматриваемом случае суду необходимо получить согласие от лиц, участвующих в деле.

Кроме того, ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела, Общество с ограниченной ответственностью «ЗМК 1520» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Акционерному обществу «Новая перевозочная компания», с учетом уточнения, о взыскании убытков, в том числе: 726 926 711 руб. 00 коп. реальный ущерб, 172 001 794 руб. 44 коп. упущенная выгода за период с 15.06.2018 г. по 08.04.2018 г., а также зачетной неустойки (пени) в размере 42 572 046 руб. 92 коп. за период с 16.06.2017 по 29.12.2017. Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2018 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 684 354 664 руб. 08 коп. убытков, в остальной части иска отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2018 решение от 14.06.2018 отменено, в иске отказано в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.02.2019 названные судебные акты отменены в части, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы в части требования истца о взыскании с ответчика 726 926 711 руб. реального ущерба; в остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации № 305-ЭС19-7159 от 17.09.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2018, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2018, дополнительное постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2018 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.02.2019 по делу № А40-49262/2018-37-320 в части требований о взыскании 726 926 711 руб. реального ущерба и 42 572 046 руб. 92 коп неустойки (пени) отменены. В этой части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. В части отказа во взыскании 172 001 794 руб. 44 коп. упущенной выгоды судебные акты оставлены без изменения.Судебная коллегия Верховного суда РФ, согласившись с оценкой судом первойинстанции нового договора как замещающей сделки, указала суду первой инстанции на необходимость учесть, что истцом в связи с отказом ответчика от исполнения договора поставки б/у вагонов были приобретены новые вагоны, стоимость которых значительно выше. Как указал суд кассационной инстанции, обстоятельства того, что истец мог купить сопоставимые вагоны дешевле, чем он это сделал, и таким образом уменьшить размер убытков, судами не устанавливались. 

Судам также указано принять во внимание, что даже если риски изменения цен на сопоставимые товары возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение (пункт 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7), размер убытков должен быть определен с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. 

Судебная коллегия Верховного суда РФ указала судам при новом рассмотрении дела учесть изложенное, устранить указанные недостатки и с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, установив подлежащие применению к спорным отношениям нормы права, принять законный и обоснованный судебный акт. 

Судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела протокольными определениями отказано в удовлетворении ходатайств ответчика о приобщении доказательств в части, об истребовании доказательств, о вызове эксперта, назначении повторной экспертизы, замены кандидатур экспертов для повторной экспертизы, в том числе с учетом предмета доказывания согласно указаниям Судебной коллегии Верховного суда РФ и  как поданных ответчиком в суд первой инстанции до отмены Постановления Арбитражного суда Московского округа от 15.02.2019г. без учета указаний Судебнойколлегии Верховного суда РФ.

При этом, судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела  отмечено, что при новом рассмотрении дела истец основания исковых требований со ссылкой на положения пункта 3 статьи 524 ГК РФ не изменял, о взыскании убытков в виде разницы между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора, не просил, замещающая сделка истцом заключена.

Как следует из текста определения Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2020 года, при разрешении вопроса о  назначении повторной судебной экспертизы апелляционным судом указаний о наличии сомнений в  отношении ранее исследованных судом первой инстанции обстоятельств дела, не содержит.

Судом апелляционной инстанции также не приведены и основания, предусмотренные частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации, для проведения повторной судебной экспертизы.

При изложенных обстоятельствах, процессуальная необходимость в назначении повторной экспертизы в целях определения текущей и / или рыночной цены спорных вагонов отсутствовала, следовательно, повторная экспертиза была назначена судом апелляционной инстанции в отсутствие на это правовых оснований, в связи с чем определение подлежит отмене.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция приходит к выводу о том, что не имелось необходимости в назначении экспертизы для рассмотрения дела и что не соблюден порядок назначения экспертизы, поэтому не имелось оснований для приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы.

С учетом изложенного и в соответствии с ч. 3 ст. 288, ст. 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2020 года по делу № А40-49262/2018  подлежит отмене, а дело - передаче в Девятый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения по существу.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2020 года по делу № А40-49262/2018 отменить.

Дело передать в Девятый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения по существу.

Председательствующий-судья

О.В. Каменская

Судьи

О.В. Анциферова

А.А. Гречишкин