ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-12052/2021

Дело № А40-211549/20

г. Москва

20 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В., 

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2021г. по делу № А40-211549/20,

по заявлению ОАО «РЖД» 

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1.ООО «Энергостар», 2.ООО «РТС-тендер», 3.ООО «Геомонтажстрой»

о признании незаконным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 25.08.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 01.03.2021;

от третьих лиц:

1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 3.не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – Заявитель, ОАО «РЖД», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 13.10.2020г. по делу №223ФЗ-803/20.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены ООО «Энергостар», ООО «РТС-тендер», ООО «Геомонтажстрой».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2020г. в удовлетворении заявления ОАО «РЖД» отказано. 

ОАО «РЖД» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель ОАО «РЖД» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить. 

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили. От ООО «Геомонтажстрой» поступил отзыв на апелляционную жалобу, приобщен к материалам дела. 

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156,266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 31.07.2020г. в Единой информационной системе в сфере закупки (далее - ЕИС) на сайте www.zakupki.gov.ru  опубликовано извещение о проведении конкурса в электронной форме № 438/ОКЭ-С-КАВ/20 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и текущему содержанию котельного оборудования Северо-Кавказской дирекции по эксплуатации зданий и сооружений - структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» (извещение № 32009370884) (далее - Конкурс), а также конкурсная документация.

Согласно информации о конкурсе:

1. начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) - 323 686 397,69 рублей;

2. дата окончания подачи заявок - 18.08.2020г.;

3. на участие в Конкурсе подано - 3 заявки;

4. к участию в Конкурсе допущена - 1 заявка;

5. дата подведения итогов Конкурса - 28.09.2020г.;

6. победителем Конкурса признан участник - ООО «Геомонтажстрой».

В ФАС России поступила жалоба ООО «Энергостар» (далее - Участник закупки) №19-/20-ПР на действия (бездействия) ОАО «РЖД» (Заказчик).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России приняла решение от 13.10.2020г. по делу №223ФЗ-803/20, которым жалоба ООО «Энергостар» признана обоснованной.

Заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России от 13.10.2020г. по делу №223ФЗ-803/20, согласно которому:

- ОАО «РЖД» отменить протокол рассмотрения заявок и подведения итогов в Конкурсе от 28.09.2020г. № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1 (далее - Протокол), уведомить участников об отмене Протокола.

- ОАО «РЖД», Оператору назначить новую дату рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, новую дату подведения итогов Конкурса, уведомить участников Конкурса о новой дате рассмотрения заявок, дате подведения итогов Конкурса.

- ОАО «РЖД» осуществить повторное рассмотрение заявок, поданных на участие в Конкурсе, в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Положением о закупке товаров, работ, услуг ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 13.10.2020г. № 223ФЗ-803/20

- ОАО «РЖД», Оператору не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего предписания, разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего предписания.

- ОАО «РЖД», Оператору осуществить дальнейшее проведение процедуры Конкурса в порядке, установленном Законом о закупках, Положением о закупке, Документацией, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 13.10.2020 № 223ФЗ-803/20.

Договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

- Заказчику, Оператору в срок до 06.11.2020г. представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде, по электронной почте: 223predpisanie@fas.gov.ru.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего. 

Федеральный закон от 18.07.2011г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика в судебном порядке (часть 9 статьи 3 Закона о закупках). В случаях, предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки могут быть обжалованы в антимонопольном органе. К таким основаниям относится:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки (осуществления) закупки, который содержится в положении о закупке, утвержденном и размещенном в ЕИС;

2) неразмещение в ЕИС (нарушение сроков размещения):

- положения о закупке (изменений, внесенных в него);

- информации о закупке;

- информации и документов о договорах, заключенных по результатам закупки;

- иной информации, которую в соответствии с Законом о закупках  необходимо размещать в ЕИС;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиком закупки товаров (работ, услуг) в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 статьи 3, части 5.1 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в ЕИС информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства, или размещение недостоверной информации об этом;

6) нарушение оператором электронной площадки требований Закона о закупках (в частности, технические неполадки на его электронной площадке). 

При этом, полномочия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы на нарушения, указанные в части 10 статьи 3 Закона о закупках, ограничены доводами, составляющими предмет обжалования (часть 13 статьи 3 указанного Закона).

Положения Закона о закупках не регламентируют процедуры осуществления юридическими лицами закупочной, деятельности, а определяют основные принципы и требования, направленные на обеспечение прозрачности закупочной деятельности, которыми должны руководствоваться заказчики.

Из жалобы ООО «Энергостар» следует, что при проведении Конкурса ОАО «РЖД» нарушены требования Закона о закупках, поскольку ОАО «РЖД» принято неправомерное решение об отказе ООО «Энергостар» в допуске к участию в Конкурсе.

Таким образом, жалоба ООО «Энергостар» содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В обоснование заявленного требования, ОАО «РЖД» указывает на то, что в действиях Заказчика отсутствует нарушение норм Закона о закупках.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения положений части 6 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках суд первой инстанции правильно отклонил по следующему основанию.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации должны быть указаны, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Пунктом 3.12.17.2 Документации установлено, что техническое предложение участника, представляемое в составе заявки, должно соответствовать требованиям, указанным в приложении № 1.3 Документации, и должно предоставляться по форме приложения № 1.1 к техническому заданию Документации.

При этом согласно пункту 3.15 Документации техническое предложение должно включать цену договора с расчетом по годам/этапам оказания услуг.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 28.09.2020г. № 438/ОКЭ-С-КАВ/20/1 (далее - Протокол) ООО «Энергостар» отказано в допуске к участию в Конкурсе, в связи с неверным расчетом цен по годам/этапам оказания услуг, указанным в заявке участника.

Пунктом 3.6.21 Документации установлено, что если в конкурсной заявке имеются арифметические ошибки при отражении цены договора (цены лота) (неверный расчет цены договора/лота при умножении цены за единицу товара, работы, услуги без учета НДС на объем закупаемых товаров, работ, услуг, и (или) при суммировании произведений цен за единицу товара, работы, услуги без учета НДС на объем закупаемых товаров, работ, услуг и (или) неверный расчет цены договора/лота при суммировании цен без учета НДС по этапам/годам поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг), конкурсная заявка такого участника отклоняется.

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела №223ФЗ-803/20 представитель ОАО «РЖД» представил заявку ООО «Энергостар» и пояснил, что представленная в составе заявки ООО «Энергостар» форма приложения Документации (техническое предложение) содержит неверный расчет цен по годам/этапам оказания услуг, при этом ООО «Энергостар» указано предложение о цене договора. 

Вместе с тем, с учетом положений Закона о закупках, заявка на участие в Конкурсе должна содержать предложение о цене договора, без проведения дополнительных расчетов. 

Кроме того, согласно Протоколу участнику № 3 отказано в допуске к участию в Конкурсе по аналогичному основанию. 

Исходя из изложенного, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что вышеуказанные действия ОАО «РЖД» противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 6 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что оспариваемое решение ФАС России принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы Заявителя о незаконности предписания Антимонопольного органа также правильно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013г. №2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению ОАО «РЖД», ссылки на нормы права, выполнение которых необходимо обеспечить Обществу. Предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Следовательно, оспариваемые решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана Заявителем. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителем решение и предписание ФАС России от 13.10.2020г. по делу №223ФЗ-803/20 являются законными и обоснованными.

Ошибочное указание судом первой инстанции на исполнение Заявителем оспариваемого Предписания не привело к неправильным выводам суда и вынесению им неправильного решения.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.02.2021 по делу № А40-211549/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                          М.В. Кочешкова

Судьи:                                                                                                   Д.Е. Лепихин

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.