ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-39517/2020

город Ростов-на-Дону

21 июня 2021 года

15АП-9171/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от Минздрава Ростовской области: ФИО2 по доверенности № 22-1.1/4 от 11.01.2021;

от Ростовского УФАС: ФИО3 по доверенности № 53 от 17.08.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 20.04.2021 по делу № А53-39517/2020

по заявлению Министерства здравоохранения Ростовской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: Правительства Ростовской области; закрытого акционерного общества «Уралрентген» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения,

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Ростовской области (далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене пункта 1 решения от 22.10.2020 по делу № 061/06/99-2072/2020 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Ростовской области; закрытое акционерное общество «Уралрентген» (далее – ЗАО «Уралрентген»).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2021 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительным оспариваемый пункт 1 решения управления от 22.10.2020 по делу № 061/06/99-2072/2020. Судебный акт мотивирован тем, что сформированное техническое задание не ограничивало конкуренцию в рамках Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о конкуренции), а предоставляло потенциальную возможность принять участие в проводимом аукционе.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы управление сослалось на то, что объединение в одну закупку мебели, оргтехники, компьютерного оборудования и программного обеспечения (ПО) ограничивает конкуренцию между возможными участниками торгов, так как указанные выше группы товаров технологически не связаны и различаются по своему функциональному назначению. Данные предметы не влияют непосредственно на работу передвижного маммографического комплекса. Объективных данных, свидетельствующих о том, что без поворотного кресла, стула и иных предметов, не связанных с медицинской техникой, функционирование маммографа невозможно, заказчиком не представлено. Все вещи, включенные в состав лота, облегчают процесс работы медицинского персонала, однако, не составляют единый объект и не влияют на непосредственную работу друг друга. Министерством не установлен запрет на допуск иностранного программного обеспечения, не размещено обоснование невозможности установления запрета. Программное обеспечение в виде систем управления базами данных не является ПО, без которых запуск компьютерного оборудования невозможен, поэтому требование о наличии у приобретаемого системного блока и ноутбука указанных функций, в соответствии с позицией ВС РФ, изложенной в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, является недопустимым.

В пояснениях на апелляционную жалобу министерство просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель управления просил решение суда отменить, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель министерства просил решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, министерством 30.04.2019 в единой информационной системе в сфере закупок на официальном сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение и документация о проведении аукциона в электронной форме № 0158200001319000603 по определению победителя на право заключить контракт на поставку передвижного диагностического медицинского комплекса на базе шасси автомобиля, оснащенного маммографическим аппаратом.

В связи с внесением изменений в аукционную документацию повторно извещение размещено 14.05.2019.

Начальная (максимальная) цена контракта - 99 000 100 руб.

На участие в аукционе была подана единственная заявка ООО "Уралрентген", допущенная к участию в аукционе, впоследствии признанная соответствующей требованиям документации и нормам Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

На основании обращения Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ростовской области Ростовским УФАС проведена внеплановая проверка соблюдения министерством норм законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

На момент проведения внеплановой проверки по результатам закупки контракт от 24.06.2019 № 19000603 исполнен.

По результатам внеплановой проверки Комиссия управления вынесла решение от 22.10.2020 по делу № 061/06/99-2072/2020, которым заказчик (министерство) признан нарушившим часть 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, принято решение предписание не выдавать, в связи с тем, что заключен контракт.

Полагая, что указанное решение управления является незаконным, министерство обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции верно удовлетворил требования министерства, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона (пункт 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона № 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет ограничения конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Управление пришло к выводу о наличии нарушения части 1 статьи 8 Закона о контрактной системе, согласно которой контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, в действиях заказчика при проведении аукциона, что выразилось, по мнению антимонопольного органа, в объединении в одном лоте закупку маммографического аппарата, мебели, оргтехники, компьютерного оборудования и программного обеспечения.

Вместе с тем, из материалов дела следует и судом первой инстанции обоснованно указано на то, что предметом указанной закупки являлось не просто медицинское изделие (маммографический аппарат), а передвижной диагностический медицинский комплекс на базе шасси автомобиля, оснащенный маммографическим аппаратом для оказания первичной медико-санитарной помощи, в том числе сельским жителям, вне медицинской организации. 

Данный товар применяется для оказания медицинской помощи, в том числе для обеспечения рентгенографического обследования населения вне стационара в отдаленных районах, не имеющих медицинских организаций с рентгенографическими кабинетами, в рамках развития системы раннего выявления заболеваний, патологических состояний и факторов риска их развития, включая проведения медицинских осмотров и диспансеризации населения.

Комплекс включает в себя две составляющие: маммографический аппарат, основные характеристики которого указаны в пунктах 2- 10 технического задания, и программно-аппаратного комплекса с двумя автоматизированными рабочими местами (АРМ), характеристики которых указаны в пунктах 11 - 12 технического задания.

Аппаратно-программный комплекс имеет в своем составе 2 автоматизированных рабочих места для рентген-лаборанта и врача-рентгенолога, каждое из которых имеет свое функциональное назначение. 

Необходимость обеспечения указанных рабочих мест связано с особенностями оказания медицинской услуги вне стационара и невозможностью проведения рентгенографического обследования населения вне стационара в отсутствие данных специалистов и соответствующего технического обеспечения рабочих мест. 

Согласно приказу Минздрава России от 09.06.2020 № 560н "Об утверждении Правил проведения рентгенологических исследований" рентгенологические исследования проводятся врачом-рентгенологом или рентгенолаборантом, анализ результатов рентгенологических исследований проводится врачом-рентгенологом.

Также данным приказом предусмотрены штатные нормативы рентгеновских кабинетов, которыми определена необходимость в рентген-лаборанте (1 единица) и врача-рентгенолога (1 единица).

Суд первой инстанции установил, что рабочее место лаборанта представляет собой комплекс программ, обеспечивающих непосредственно работу маммографа, то есть ведение базы данных пациентов и исследований, выбор режимов исследований, сохранение, обработку и передачу медицинских изображений и т.д. Без данного программного обеспечения работа маммографа невозможна. При этом, программное обеспечение должно быть установлено на какое либо компьютерное устройство (стационарный компьютер или ноутбук). В этой же связи в техническое задание включены рабочий стол и поворотное кресло, поскольку лаборант при проведении выездных обследований должен быть обеспечен минимальными условиями для осуществления работы, в том числе рабочим местом.

Рабочее место врача-рентгенолога представляет собой комплекс программ, обеспечивающих ведение базы данных, углубленный, расширенный анализ медицинских изображений со специальными функциями, позволяющими врачу делать заключения по выполненным рентгенологическим исследованиям. Без данного программного обеспечения невозможно провести обработку медицинских изображений и вынести медицинское заключение, то есть работа маммографа без данного АРМ также невозможна.

В данном случае комплексная закупка позволяла исключить проведение нескольких процедур на закупку маммографа, мебели, оргтехники, компьютерного оборудования и программного обеспечения, несение заказчиком дополнительных затрат на разработку документации по торгам, объединение в дальнейшем указанных объектов в единый комплекс и т.п. Возможность приобретения таких комплексов подтверждается материалами дела, в том числе предложениями ООО «Тандем» и ООО «Уралрентген».

Заказчик определил предмет закупки исходя из своих потребностей, объединив в одном лоте технологически и функционально связанные между собой объекты исходя из специфики диагностического медицинского комплекса на базе шасси автомобиля, что позволяет обеспечить качественное формирование и надлежащий контроль комплекса со стороны заказчика, а также эффективно и рационально использовать бюджетные средства. 

Рассмотрев обстоятельства данного дела с учетом приведенных выше нормативных положений, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для опровержения вывода суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае включение указанных объектов в состав одного лота при проведении аукциона, не противоречит положениям Закона № 44-ФЗ, поскольку такое объединение продиктовано целями проведения аукциона по размещению заказа в данном конкретном случае (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.02.2014 № ВАС-481/14).

Доводы заявителя об ограничении конкуренции в соответствии с частью 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ носят предположительный характер, не основаны на собранных по делу доказательствах.

Ссылка на то, что данные предметы не влияют непосредственно на работу передвижного маммографического комплекса, судебной коллегией не принимаются, поскольку сам по себе маммограф без организации специализированных рабочих мест в передвижном диагностическом медицинском комплексе на базе шасси автомобиля, оснащенный маммографическим аппаратом, не будет обеспечивать потребности заказчика, поскольку делает невозможным оказание первичной медико-санитарной помощи в соответствии с предусмотренными стандартами для такой услуги.

В оспариваемом решении управлением в части предустановленного программного обеспечения Windows указано на необходимость отражения в извещении и аукционной документации, что в отношении электронной процедуры применяются положения Постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 о запрете на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, или невозможности соблюдения запрета.

Частью 3 ст. 14 Закона о контрактной системе в сфере закупок предусмотрено, что целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Действительно, в рассматриваемом случае извещение о проведении аукциона и документация об аукционе не содержат запрет, предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2016 № 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения в соответствии с данным постановлением.

Вместе с тем, в данном случае министерством приобреталось оборудование. Министерство пояснило, что при проведении сравнительного анализа закупаемого медицинского оборудования трех российских производителей все трое в ответах на запрос технических характеристик в качестве базового программного обеспечения компьютерной техники, на которую устанавливается специализированное программное обеспечение АРМ, указали Windows, в связи с чем данный параметр был усреднен в виде формулировки "операционная система совместима с приложениями Windows".

Представитель антимонопольного органа в апелляционной инстанции не смог пояснить возможность обеспечения работы закупаемого комплекса с использованием иной операционной системы.

Учитывая изложенное, в рассматриваемом случае неуказание в извещении и аукционной документации обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения не привело к ограничению конкуренции, доказательства иного в материалы дела не представлены.

Комиссия управления также полагает, что министерство нарушило часть 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, включив в Техническое задание требования к наличию программы базы данных: ввод сведений о пациентах на консоли устройства: ФИО, пол, номер истории болезни (амбулаторной карты); орган, суборган, проекция и параметры обследования, сведения о лечащем враче и т.п.;) система идентификации данных пациентов и кассет типа штрих- код; возможность идентификации данных пациентов и кассет вручную без считывателя штрих-кода; программа использования кодов процедур для автоматического задания параметров исследований; программируемый пользователем набор обязательных для ввода оператором данных о пациенте и исследовании; предупреждение о неполноте ввода данных о пациенте и исследовании; программа органо-зависимой обработки рентгенограмм - автоматическая обработка поступающих рентгенограмм в зависимости от заданной области исследования, проекции и параметров исследования; программа повторной обработки рентгенограмм - при изменении области исследования и параметров исследования; возможность добавлять без ограничений и исправлять программы органо-зависимой обработки рентгенограмм силами специалистов пользователя; программа обработки изображений - улучшение контраста мелких деталей изображений с сохранением фотографической широты; автоматический подбор яркости и контраста; Независимая регулировка оператором параметров изображения: яркости, фотографической широты, контраста деталей, резкость границ, шума; масштабирование, зеркальное отражение и вращение изображения; программа установки радиографических маркеров на изображении; наложение на изображение заданных заранее текстовых примечаний; наложение на изображение произвольных текстовых примечаний; программа передачи изображений во внешние адреса по протоколу DICOM с выбором адреса доставки; программа передачи изображений во внешние адреса по протоколу DICOM после завершения исследования; программа печати с консоли рентген лаборанта по протоколу DICOM; программа печати с консоли рентген лаборанта изображений в реальном размере (масштаб 1:1); поиск при неполном вводе параметров; просмотр списка обследований; выбор обследования с выводом на экран ФИО пациента, даты рождения, текста направления на обследование, веса; экспорт изображений в формате DICOM, JPEG; импорт исследований в формате DICOM в базу данных АРМ; просмотр обследований из базы данных; одновременное отображение снимков на одном мониторе, шт.

В решении указано, что требуемое ПО не является операционными системами, без которых начало использования компьютерной техники невозможно, а также, что поставка компьютерного оборудования и установка ПО не находятся между собой в такой технологической и функциональной взаимосвязи, при которой неизбежно должны закупаться вместе.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил вышеизложенные доводы управления, поскольку функционирование маммографа в отсутствие аппаратно-программного комплекса в виде АРМов лаборанта и врача (то есть фактически инструментов управления оборудованием) технически и логически невозможно. При отсутствии АРМов невозможно произвести ввод в эксплуатацию пуско-наладку оборудования и обеспечить дальнейшую работу.

Для установки на любую компьютерную технику специализированого программного обеспечения для управления рентгенодиагностическим комплексом и обработки изображений, требуется предустановка какой-либо базовой операционной системы. Функциональная и технологическая взаимосвязь маммографического аппарата и аппаратно-программного комплекса полностью исключает возможность раздельной закупки данного оборудования. Указанное подтверждается паспортами, руководствами по эксплуатации на цифровые рентгенодиагностические комплексы, а также информацией, находящейся в свободном доступе в сети интернет.

В связи с вышеизложенными обстоятельствами по делу, вывод управления о том, что заказчиком незаконно включены в один лот аппаратное обеспечение, медицинская рабочая станция, немедицинский монитор, которые функционально и технологически не связаны с маммографическим аппаратом, является необоснованным, поскольку рентгено-диагностический комплекс является единым комплексом и приобретение комплектующего оборудования по отдельности невозможно. Техническое задание не ограничивало конкуренцию, предоставляло возможность принять участие в проводимом аукционе.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о признании оспариваемого пункта 1 решения Ростовского УФАС от 22.10.2020 по делу № 061/06/99-2072/2020 недействительным.

Ссылка на судебные акты по другим делам отклоняется, поскольку выводы судов по ним сделаны исходя из конкретных обстоятельств и представленных доказательств, не аналогичных обстоятельствам данного дела.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, имеющихся в материалах дела, но не подтверждающих позицию заявителя жалобы, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют. 

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2021 по делу№ А53-39517/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           О.Ю. Ефимова

 

Судьи                                                                                             М.В. Соловьева 

 

                                                                                                        С.С. Филимонова