Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-54339/2023

Дело № А40-277627/22

г. Москва

14 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е.,

судей:

Кочешковой М.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ГУП «ПРОИЗВОДСТВЕННОЭНЕРГЕТИЧЕСКОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ«БАЙКОНУРЭНЕРГО» ГОРОДА БАЙКОНУР

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2023 по делу № А40-277627/22

по заявлению ГУП «ПРОИЗВОДСТВЕННО-ЭНЕРГЕТИЧЕСКОЕ

ОБЪЕДИНЕНИЕ «БАЙКОНУРЭНЕРГО» ГОРОДА БАЙКОНУР

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ,

третьи лица: 1) ООО «АПТЕЧКИ ПЕРВОЙ ПОМОЩИ ОТРАСЛЕВЫЕ

МЕДИЦИНСКИЕ», 2) АО «СБЕРБАНК-АВТОМАТИЗИРОВАННАЯ СИСТЕМА

ТОРГОВ»,

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 дов. от 21.02.2023

от заинтересованного лица:

ФИО4 дов. от 28.11.2022

от третьих лиц:

1-2 не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

Государственное унитарное предприятие «Производственно-энергетическое объединение «Байконурэнерго» города Байконур (далее также - заявитель, ГУП ПЭО «Байконурэнерго» г.Байконур, предприятие, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее также - заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 21.11.2022 и предписания от 21.11.2022 по делу № 223ФЗ-457/22.

Решением суда первой инстанции от 29.06.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель с указанным решением не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и удовлетворить требования предприятия.

В отзывах на апелляционную жалобу заинтересованное лицо и третье лицо - ООО «Аптечки первой помощи отраслевые медицинские» (далее также - ООО «Аппомед», Общество) просят оставить обжалуемое решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзывах.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заинтересованного лица - обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители третьих лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы жалобы и отзывов на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно материалам дела ООО «Аппомед» обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой от 11.11.2022 № 336 на действия (бездействие) ГУП ПЭО «Байконурэнерго» г.Байконур при проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на поставку противогазов (извещение № 32211711547) (далее также - аукцион).

По результатам проверки изложенных в данной жалобе доводов ФАС России принято решение от 21.11.2022 по делу № 223ФЗ-457/22, которым жалоба Общества признана обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения ч.1 ст.2, ч.15 ст.3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также - Закон о закупках).

В целях устранения выявленных нарушений заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 21.11.2022 по делу № 223ФЗ-457/22.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ГУП ПЭО «Байконурэнерго» г.Байконур в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно положениям ч.1 ст.198 АПК РФ, ч.4 ст.200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности перечисленных обязательных условий не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа ввиду наличия в действиях заказчика нарушений ч.1 ст.2, ч.15 ст.3.2 Закона о закупках.

Так, в соответствии с ч.1 ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч.3 ст.2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно ч.15 ст.3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Таким образом, из ч.15 ст.3.2 Закона о закупках прямо следует императивное правило о том, что договор по результатам конкурентной закупки должен быть заключен в установленный законом срок.

Кроме того, аналогичное требование установлено п.1.13.2 Положения о закупке, п.п.13.3, 14.2 документации о проведении Аукциона (далее также - документация).

При таких данных действующим законодательством установлена обязанность организатора аукциона заключить договор по результатам его проведения.

Как правильно указал суд в своем решении, в настоящем случае аукцион соответствовал всем признакам конкурентной закупки, перечисленным в ч.3 ст.3 Законе о закупках.

Так, извещение о проведении аукциона и документация размещены в открытом доступе в ЕИС; описание предмета закупки в документации осуществлено заказчиком в соответствии с ч.6.1 ст.3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее также - Закон о контрактной системе): любое лицо, зарегистрированное в ЕИС, имело возможность подать заявку на участие в аукционе и на конкурентных условиях претендовать на заключение договора с заказчиком по результатам аукциона.

Кроме того, согласно ч.3.1 ст.3 Закона о закупках аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион) относится к конкурентным способам осуществления закупки.

Пунктом 10.7 документации установлено, что в случае, если по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе комиссия заказчика по рассмотрению заявок приняла решение о признании только одного участника закупки, подавшего заявку на участие в аукционе, его участником, такой аукцион признается несостоявшимся.

Также пунктом 13.5 документации предусмотрено, что если единственная заявка на участие в электронном аукционе и подавший такую заявку участник закупки соответствуют требованиям и условиям, предусмотренным аукционной документацией, договор заключается с единственным участником такого аукциона, подавшим указанную заявку.

Как усматривается из материалов дела, согласно итоговому протоколу № 32211711547-05 от 07.11.2022 (далее также - протокол) ООО «Аппомед» признано единственным участником закупки, допущенным к участию в аукционе, в связи с чем заказчик для заключения договора обязан был направить его проект ООО «Аппомед».

Отклоняя как основанный на неверном толковании норм права довод заявителя со ссылкой на п.13.2 документации об отсутствии у предприятия безусловной обязанности по заключению договора с победителем аукциона, суд первой инстанции обоснованно указал, что п.3.5.9 Положения о закупке (аналогичен п.13.2 документации) основан на субъективном усмотрении заказчика, что противоречит требованиям ч.15 ст.3.2 Закона о закупках, которой предусмотрена обязанность заказчика заключить договор по результатам конкурентной закупки.

Учитывая изложенное, является обоснованным поддержанный судом первой инстанции вывод антимонопольного органа о том, что действия заказчика, не направившего проект договора в установленный Законом о закупках срок, являются неправомерными, поскольку по результатам проведения аукциона, соответствующего всем признакам конкурентной закупки, указанным в ч.3 ст.3 Законе о закупках, у заказчика в соответствии с ч.15 ст.3.2 Закона о закупках возникает обязанность направить соответствующий проект договора по результатам проведения такой закупки, в том числе при наличии одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации.

При проведении закупки заказчик должен руководствоваться, в том числе п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, а именно: принципами равноправия, справедливости, отсутствием дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Уклонение заказчика от заключения договора, в свою очередь, наносит экономический ущерб ООО «Аппомед» в виде затрат на участие в закупке, неполученной прибыли (упущенная выгода) как от договора с заказчиком, так и от иных возможных договоров с потенциальными заказчиками.

Относительно довода жалобы о том, что причиной ненаправления договора со стороны заказчика также являлся отказ ООО «Аппомед» снизить сумму договора на 1% НМЦД в соответствии с п.13.2 документации, необходимо отметить следующее.

Согласно п.13.2 документации заказчик вправе (но не обязан) заключить с таким участником договор по цене, но сниженной не менее чем на 1% от НМЦД. Аналогичное установлено в п.3.5.9 Положения о закупке.

Письмом от 07.10.2022 № 9282 Общество сообщило заказчику об отказе в снижении суммы договора на 1% НМЦД.

Опираясь на указанное письмо и п.13.2 документации, заказчик принял решение не заключать договор с Обществом.

Между тем, необходимо отметить, что положения о закупках и закупочная документация не являются единственными документами, регламентирующими деятельность заказчиков, которые при проведении закупочных процедур также должны руководствоваться положениями ГК РФ и Закона о закупках.

Положения о закупках и закупочная документация должны развивать принципы Закона о закупках и не должны по своему содержанию отменять, изменять или противоречить законодательству Российской Федерации.

В соответствии с п.2 ст.1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании Федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, требования Закона о закупках имеют большее правовое значение, чем нормы положений о закупках и закупочной документации.

Разрабатываемые заказчиками со специальной правосубъектностью положения о закупках и закупочная документация не могут и не должны противоречить действующему законодательству, а право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

При таких данных действия заказчика противоречат требованиям ч.15 ст.3.2 Закона о закупках, которым не предусмотрено наличие у заказчика возможности требовать от Общества снизить сумму договора на 1% НМЦД.

Ссылки заявителя на судебную практику подлежат отклонению, поскольку обстоятельства указанного заявителем дела применительно к обстоятельствам настоящего спора не являются ни тождественными, ни преюдициально значимыми.

Таким образом, является правомерным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о наличии в действиях заказчика выявленных нарушений ч.1 ст.2 и ч.15 ст.3.2 Закона о закупках.

Изложенные в оспариваемом решении выводы антимонопольного органа являются правильными и соответствуют представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии с требованиями ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ антимонопольным органом доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых решения и предписания, которые вынесены заинтересованным лицом в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

Более того, необходимо также отметить, что согласно сведениям ЕИС во исполнение предписания ФАС России от 03.02.2023 между заказчиком и ООО «Аппомед» заключен договор № 16-П2/23 с ценой равной НМЦД - 1 062 398, 40 руб. (статус «Исполнение»).

При таких данных, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, суд первой инстанции на основании установленных обстоятельств пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают наличие в действиях заказчика выявленных антимонопольным органом нарушений Закона о закупках, а также не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2023 по делу № А40-277627/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  М.В. Кочешкова 

 О.С. Сумина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.