ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

№ А40-102174/18-113-731

г.Москва

19 ноября 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2018 г.

Решение в полном объеме изготовлено 19 ноября 2018 г.

Арбитражный суд г.Москвы в составе:

председательствующего судьи А.Г.Алексеева

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по иску к ГБУ «Автомобильные дороги ЮАО» к ООО «Экономстрой»,

о взыскании 12 970 6727 рублей

при участии:

от истца – ФИО2 по доверенности от 1 июня 2018 г., ФИО3 по доверенности от 23 апреля 2018 г.;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 24 сентября 2018 г.;

У С Т А Н О В И Л :

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца с учётом принятого судом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс) неустойки в размере 29 570 940,83 рублей за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 3 сентября 2017 г. № 0173200001417000258 (далее – Контракт), заключённому между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик).

Истец в судебном заседании настаивал на удовлетворении иска.

Ответчик по иску возражал по доводам отзыва на исковое заявление, заявил о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс).

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, суд пришел следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, Контракт заключён на выполнение работ по комплексному благоустройству территории Южного административного округа по адресу: Варшавские пруды, Варшавское шоссе, д. 131, корп. 1-5.

Контракт заключён в порядке установленным Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ), путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Цена Контракта составляет 71 730 602,39 рублей (п. 2.1 Контракта).

Срок действия Контракта по 31 декабря 2017 г. (п.3.1 Контракта).

Согласно доводам истца, в процессе исполнения выявлено неоднократное ненадлежащие исполнение ответчиком своих обязательств.

Заказчиком 20 декабря 2017 г. в установленном законом порядке принято решение об одностороннем расторжении Контракта (2исх-2402/17/2).

Согласно п. 7.6 Контракта в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 1% цены Контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 000 000 рублей до 100 000 000 рублей. Размер штрафа составляет 717 306,02 рублей и включается в Контракт в виде фиксированной суммы, рассчитанной исходя из цены Контракта на момент заключения Контракта в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063.

Под ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств понимается результат выполнения работ, не соответствующий требованиям, установленным Контрактом, а также техническим заданием, являющимся приложением к Контракту.

Как указывает истец, также за время исполнение Контракта ответчиком допущены существенные нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта выполнение работ осуществляется на условиях и в сроки, установленные настоящим Контрактом и Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Контракта (приложение № 1 к Контракту): с момента заключения Контракта по 15 октября 2017 г.

Согласно п. 7.5 Контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Банка России от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных подрядчиком (исполнителем), и определяется по формуле.

Статьей 307 Гражданского кодекса предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу положений пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса подрядчик не считается просрочившим, вследствие неисполнения встречных обязательств заказчиком.

В силу ст. 740 Гражданского кодекса заказчик по договору подряда обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ч. 2 ст. 328 Гражданского кодекса в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства, либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков

В соответствии с п. 1.1 Контракта ответчик обязался выполнить работы по комплексному благоустройству объекта по заданию заказчика, то есть согласно предоставленной проектной документации, допущенной заказчиком «в производство работ» посредством подписи ответственного лица или проставления соответствующего штампа.

Часть работ по Контракту, согласованных сторонами в сметной документации, являющейся приложением к Контракту возможно только при наличии проектной документации, согласованной в установленном порядке.

В силу ч. 3 ст. 328 Гражданского кодекса данные обязательства заказчика (в части предоставления проектной документации), являются встречными.

Также на основании пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса подрядчик не может считаться просрочившим, поскольку не несет ответственности за несвоевременное предоставление заказчиком оформленной надлежащим образом проектной документации.

Как установлено судом, о данных обстоятельствах заказчик был уведомлен неоднократно, в том числе письмами от 13 октября 2017 г. № 363, от 9 ноября 2017 г. № 399, от 8 декабря 2017 г. № 459, от 8 декабря 2017 г. № 458, от 14 декабря 2017 г. № 468, от 14 декабря 2017 г. № 469, от 29 декабря 2017 г. № 503.

Согласно ч. 1 ст. 99, 104 Закон №44-ФЗ, УФАС по г.Москве рассмотрел вопрос об одностороннем отказе заказчика от Контракта, о чём вынесено решением от 7 февраля 2018 г.по делу № 2-19-1131/77-18.

Согласно решению УФАС по г.Москве установлен факт ненадлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по Контракту, необеспечение подрядчика проектной документацией.

Также комиссией УФАС по г.Москве установлено, что подрядчиком была произведена экспертиза выполненных работ (акт нотариального осмотра) за свой счет, на составление которой подрядчик приглашал заказчика телеграммой.

Комиссия УФАС по г.Москве также оценила акты заказчика о ненадлежащем выполнении работ подрядчиком, как составленные в одностороннем порядке без уведомления подрядчика.

Из вышеназванных обстоятельств следует, что именно вследствие просрочки истца были несвоевременно получена проектная документация, что повлекло несвоевременное выполнение работ по Контракту.

Невыполнение истцом взятых на себя обязательств в оказании содействия Ответчику в ходе выполнения им работ не только нарушает условия Контракта, но и противоречит положениям статей 718, 759, 762 Гражданского кодекса, кредитор при таких условиях в силу ст. 406 Гражданского кодекса считается просрочившим, а Должник на основании ст. 405 Гражданского кодекса таковым не считается.

Кроме того, работы по Контракту в той части, которую позволяло выполнять отсутствие проектной документации, выполнены, результат выполненных работ передан заказчику, что подтверждается решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-107588/18-68-754, имеющим преюдициальное значение для рассмотрения данного дела.

В частности решением по делу № А40-107588/18-68-754 установлен факт выполнения работ на объекте подрядчиком с надлежащим качеством, вследствие чего с заказчика была взыскана задолженность в размере 26 496 683,64 рублей.

Факт выполнения работ и эксплуатации благоустроенной территории подтверждается протоколом нотариального осмотра от 28 декабря 2017 г.

Об указанном осмотре истец был уведомлен заблаговременно, что подтверждается соответствующей телеграммой, более того, на указанном осмотре присутствовал представитель истца, что подтверждается самим протоколом осмотра вещественных доказательств.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации своем постановлении от 20 ноября 2012 г. № 2013/12 указал, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом  по другому делу, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 г. № 57 разъяснено, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 6 ноября 2014 г. № 2528-О указал, что в системе правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса означает, что фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 г. № 407-О, от 16 июля 2013 г. № 1201-О, от 24 октября 2013 № 1642-О и др.).

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 г. № 30-П разъяснено, что в качестве единого способа опровержения (преодоления) преюдиции во всех видах судопроизводства должен признаваться пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.

Как усматривается из текста искового заявления, истец ссылается на Акты выявленных недостатков.

Вместе с тем, суду не представлено доказательств, что на составление указанных актов приглашался ответчик.

Ответчик, как подрядчик, самостоятельно и за свой счет осуществил экспертизу выполненных работ, что подтверждается протоколами испытаний (выполнены экспертной организацией - ООО «Лаборатория на ул. Яблочкова», аттестат аккредитации № RU.MCC.AJI.555):

№ 484 (отбор проб образца-керна для определения прочностных характеристик материала в лабораторных условиях);

№ 485 (определение степени уплотнения щебеночного основания пешеходных дорожек и площадок);

№ 476/2 (промеры толщины слоев дорожной одежды площадок);

№ 476/1 (промеры толщины слоев дорожной одежды пешеходных дорожек);

№ 481 (испытания песка для строительных работ);

№476 (определение максимальной плотности и оптимальной влажности песчаного грунта);

№№ 475/1, 475/2, 475/3, 475/4, 475/5 (определение степени уплотнения песчаного основания пешеходной дорожки вдоль прудов);

ведомостью промеров толщины по результата измерений при вскрытии верхнего основания футбольного поля, размерами 113X72 м.

Согласно указанным проведенным исследованиям все работы выполнены согласно условиям Контракта и в полном соответствии со строительными нормами и правилами.

Во время проведения указанных испытаний истец присутствовал, что подтверждается, в том числе протоколом нотариального осмотра, в котором указано, что одновременно с осмотром вещественных доказательств проводились лабораторные исследования на соответствие технологии укладки слоев согласно строительным нормам и правилам.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса судебные расходы относятся на сторон пропорционально удовлетворённых требований.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 11, 12, 307, 309, 310, 330, 331, 333 Гражданского кодекса, статьями 65, 101, 102, 106, 110, 123, 131, 156, 167-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса, суд

Р Е Ш И Л :

1.В удовлетворении исковых требований отказать полностью.

2.Взыскать с государственного бюджетного учреждения города москвы «Автомобильные дороги Южного административного округа» (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 59 676 (пятьдесят девять тысяч шестьсот семьдесят шесть) рублей.

3.Решение суда вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                   А.Г.Алексеев