Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-200285/22-121-1131

г. Москва

23 января 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 19 января 2023 года

Полный текст решения изготовлен  23 января 2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

председательствующего - судьи Е.А. Аксёновой 

при ведении протокола с/з секретарем с/з – ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО "Моснейро" (115114, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 08.04.2016, ИНН: 

<

***>)

к Московскому УФАС России (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>),

третьи лица: 1) ООО "Нейрософт", 2) ФГБУ "ФЦМН" ФМБА России

о признании недействительным решения от 24.08.2022г. № 077/06/106-12688/2022

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО2 (по дов. от 01.06.2022 б/н, паспорт), 

от ответчика: ФИО3 (по дов. от 26.12.2022 № ЕС-114, удостоверение),

от третьего лица 1: неявка (изв.),

от третьего лица 2: ФИО4 (по дов. от 28.11.2022 № (05)25-89, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

ООО "Моснейро" (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с  заявлением к Московскому УФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 24.08.2022г. № 077/06/106-12688/2022.

Ответчиком представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал позицию ответчика.

Как следует из материалов дела, 10.08.2022 года в единой информационной системе в сфере закупок http://zakupki.gov.ru было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0373400007722000384 на поставку медицинского оборудования (стимулятор глубоких тканей электромагнитный переносной/стимулятор электромагнитный транскраниальный), ввод в эксплуатацию оборудования, обучение правилам эксплуатации специалистов, эксплуатирующих оборудование, и специалистов, осуществляющих техническое обслуживание.

Размещение закупки осуществляет ФГБУ "ФЦМН" ФМБА РОССИИ" (далее - Заказчик).

Электронный аукцион проходит согласно ст. 25 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) совместные конкурсы и аукционы.

Идентификационный код закупки (ИКЗ): 221246200396224620100100340130000244

Начальная сумма по электронному аукциону составляет 86 780 066, 44 руб.

Начальная (максимальная) цена контракта: 16 553 570,00 руб.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе -24.08.2022 года в 08:30 мин.

Дата и время проведения электронного аукциона - 24.08.2022 года.

Дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - 25.08.2022 ООО "Моснейро", изучив данное извещение, считает действия Заказчика незаконными и нарушающими интересы участников закупки по следующим причинам.

Не согласившись с техническим заданием по электронному аукциону 17.08.2022 года в Московское УФАС была подана жалоба ООО "Моснейро" на действия Заказчика со ссылкой на допущенные нарушения Закона о контрактной системе в рамках электронного аукциона. В своей жалобе ООО "Моснейро" указало на незаконное ограничение участников.

24.08.2022 года по делу было вынесено решение № 077/06/106-12688/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (далее - Решение), которым жалоба ООО "Моснейро" на действия ФГБУ «ФЦМН» ФМБА России признана обоснованной в части установления неправомерных требований к товару.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении и в отзыве на него, заслушав выступления присутствующих в заседании представителей, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявления не подлежащими удовлетворению.

Согласно ч.1 ст.42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.

Согласно п.1 ч.2 ст.42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно содержать описание объекта закупки в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе.

Согласно п. 1, 2 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1)в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2)использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации,  принятыми  в  соответствии  с  законодательством  Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Так Заявитель приводит довод о том, что Заказчиком неправомерно сформировано описание объекта закупки, так как описанному в техническом задании изделию наиболее соответствует позиция каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее — КТРУ) 26.60.13.160-00000019 «Система магнитной нейростимуляции, передвижная», однако при описании объекта закупки Заказчиком применялась позиция КТРУ 26.60.13.190-00000107 «Стимулятор глубоких тканей электромагнитный переносной» не содержащая обязательные для применения характеристики, что повлекло за собой неправомерное установление характеристик, не предусмотренных позицией КТРУ 26.60.13.160-00000019 «Система магнитной нейростимуляции, передвижная», так как данная позиция КТРУ соответствует виду кодов по общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (далее — ОКПД2) 26.60.13, который включен в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в соответствии с положениями Постановление Правительства РФ от 10.07.2019 №878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 сентября 2016 г. N 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Постановления №878), ввиду чего указание дополнительных характеристик, не предусмотренных КТРУ 26.60.13.160-00000019 «Система магнитной нейростимуляции, передвижная» неправомерно.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона от 17.08.2022 №ИИ1 Заказчиком установлено, что закупаемому товару «Стимулятор глубоких тканей электромагнитный переносной» соответствует позиция КТРУ 26.60.13.190-00000107 «Стимулятор глубоких тканей электромагнитный переносной».

На  основании   п. 14  ч.3   ст.4   Закона  о   контрактной   системе   единая информационная система содержит каталог товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п.5 ч. 1 ст.42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки должно содержать наименование объекта закупки, информация (при наличии), предусмотренную правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленными в соответствии с ч.6 ст.23 Закона о контрактной системе, указание (в случае осуществления закупки лекарственных средств) на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования.

Ч. 6 ст.23 Закона о контрактной системе установлено, что порядок формирования и ведения в единой информационной системе каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также правила использования указанного каталога устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 № 145 (далее — постановление Правительства РФ № 145) утверждены Правила формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее — правила формирования КТРУ) и Правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее — Правила использования КТРУ).

Согласно пп. «б» п.2 Правил использования КТРУ каталог используется заказчиками в целях описания объектов закупки, которое включается в план-график закупок, извещение об осуществлении закупки, приглашение и документацию о закупке.

На основании п.4 Правил использования КТРУ заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с подпунктами «б» -«г» и «е» - «з» п. 10 Правил формирования КТРУ, с указанной в ней даты начала обязательного применения. При этом заказчик обязан при осуществлении закупки использовать информацию, включенную в соответствующую позицию, в том числе указывать согласно такой позиции следующую информацию:

а)наименование товара, работы, услуги;

б)единицы измерения количества товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги (при наличии);

в)описание товара, работы, услуги (при наличии такого описания в позиции).

В соответствии с пп.«г» п. 10 Правил формирования КТРУ в позицию каталога включается информация, содержащая описание товара, работы, услуги, если такое описание сформировано в соответствии с п. 13 Правил формирования КТРУ.

В силу п.5 Правил использования КТРУ Заказчик вправе указать в плане закупок, плане-графике закупок, формах обоснования закупок, извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями ст.33 Закона о контрактной системе, которые не предусмотрены в позиции каталога, за исключением случаев:

а) осуществления закупки радиоэлектронной продукции, включенной в пункты 25(1) - 25(7) перечня промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в отношении которых устанавливается запрет на допуск для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, предусмотренного приложением к постановлению Правительства Российской Федерации от 30 апреля 2020 г. N 616 «Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства», при условии установления в соответствии с указанным постановлением запрета на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, а также осуществления закупки радиоэлектронной продукции, включенной в перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденный Постановлением №878.

В соответствии с ч. 1 ст. 106 Закона о контрактной системе лица, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы, вправе направить в контрольный орган в сфере закупок возражения на жалобу, участвовать в ее рассмотрении лично или через своих представителей. При этом возражение на жалобу направляется в контрольный орган в сфере закупок не позднее рабочего дня, предшествующего дню рассмотрения жалобы по существу.

Так Заказчик дал пояснения на заседании комиссии Антимонопольного органа, что характеристики, предусмотренные 26.60.13.160-00000019 «Система магнитной нейростимуляции, передвижная», не отвечают потребностям учреждения, так как данная позиция КТРУ в том числе подразумевает поставку изделия с вариантом исполнения «Шлем».

Описанием объекта закупки установлены в частности следующие требования к закупаемому изделию: «Компактный ручной электроприбор автономного питания, предназначенный для стимуляции электромагнитным (э/м) излучением различных участков тела».

При этом также установлено: «Указание дополнительных характеристик запрещено: да»

Ввиду вышеизложенных положений позиции КТРУ представляется возможным определить, что Заказчику по характеристике «Исполнение» не представляется возможным выбрать одно из указанных в КТРУ значений и при описании объекта закупки Заказчику вменяется указать характеристику «Исполнение» со значениями «Электроды, Шлем», что подразумевает возможность участников закупочной процедуры поставить товар с вариантом исполнения «Шлем», что очевидно не соответствует потребности Заказчика.

В рамках рассматриваемого аукциона Заказчиком закупается оборудование в рамках федерального проекта «Оптимальная для восстановления здоровья медицинская реабилитация» государственной программы Российской Федерации «Развитие здравоохранения».

Согласно части 1 статьи 40 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинская реабилитация - комплекс мероприятий медицинского и психологического характера, направленных на полное или частичное восстановление нарушенных и (или) компенсацию утраченных функций пораженного органа либо системы организма, поддержание функций организма в процессе завершения остро развившегося патологического процесса или обострения хронического патологического процесса в организме, а также на предупреждение, раннюю диагностику и коррекцию возможных нарушений функций поврежденных органов либо систем организма, предупреждение и снижение степени возможной инвалидности, улучшение качества жизни, сохранение работоспособности пациента и его социальную интеграцию в общество.

Во исполнение части 5 статьи 40 указанного закона Приказом Минздрава России от 31.07.2020 № 788н утвержден порядок организации медицинской реабилитации взрослых, приложением 12 к которому утвержден стандарт оснащения стационарного отделения медицинской реабилитации взрослых для пациентов с соматическими заболеваниями, который предусматривает среди прочего закупку стимулятора глубоких тканей электромагнитного переносного.

В этой связи заказчик, расходуя средства федерального бюджета, выделенные в рамках федерального проекта, ограничен целевым характером финансирования, определяющего закупку оборудования, предусмотренного Приказом Минздрава РФ от 31.07.2020 № 788н. 

Суд полагает, что антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что позиция КТРУ 26.60.13.160-00000019 «Система магнитной нейростимуляции, передвижная» не соответствует описанию объекта закупки.

На основании вышеизложенного Управление Московского УФАС России обоснованно пришло к выводу, что данный довод жалобы Заявителя не нашел своего подтверждения.

Также согласно доводам Заявителя, установленные Заказчиком характеристики требуемого к поставке товара ограничивают круг участников закупки, поскольку совокупности установленных требований соответствует товар единственного производителя «Магнитный стимулятор MagPro R30», производителя «Тоника Электроник А/С», Дания.

На заседании Комиссии Управления представитель Заказчика согласился с доводом жалобы и пояснил, что совокупности требований извещения действительно соответствует исключительно изделие «Магнитный стимулятор MagPro R30», в то время как потребности Заказчика также соответствует изделие «MagStim Rapid2» (регистрационное удостоверение №РЗН 2016/4594 от 12.08.2016), производства компании «Зе Магстим Компани Лимитед», Соединенное королевство, ввиду чего Заказчиком были 23.08.2022 и 24.08.2022 скорректированы положения извещения, таким образом, чтобы требованиям извещения также соответствовало изделие «MagStim Rapid2».

В подтверждение своей позиции представитель Заказчика представил в том числе информационное письмо №24082022-01 от 24.08.2022 ЗАО «Медицинские системы», являющегося держателем регистрационного удостоверения №РЗН 2016/4594 от 12.08.2016, при этом в составе информационного письма однозначно указано на соответствие изделия «MagStim Rapid2» требованиям извещения.

Вместе с этим Комиссией Управления отмечено, что жалоба была подана Заявителем 17.08.2022 в 15.57, что указывает на обжалование извещения о проведении электронного аукциона в редакции №ИИ1 от 17.08.2022. На основании вышеизложенного Комиссия Управления пришла к выводу, что совокупности установленных в извещении о проведении электронного аукциона в редакции №ИИ1 от 17.08.2022 требованиям соответствует товар единственного производителя «Тоника Электроник А/С», Дания.

Таким образом, на основании имеющихся документов и сведений, а также с учетом пояснений представителя Заказчика, суд приходит к убеждению о то, что Комиссия Управления пришла к верному выводу об обоснованности довода жалобы и о нарушении Заказчиком положений п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, что также содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.4.2 ст.7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Одновременно с этим Комиссией Управления установлено, что, с учетом представленного письма информационного письма №24082022-01 от 24.08.2022 ЗАО «Медицинские системы», выявленные нарушения устранены Заказчиком самостоятельно посредством внесения изменений в извещение в части корректировки положений описания объекта закупки.

При этом согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 30.08.2022 №ИЭА1 был определен победитель и были заключены контракты. В данный момент на стадии исполнения.

При таких данных, суд полагает, что оспариваемое решение было вынесено антимонопольным органом в соответствии с требованиями действующего законодательства, является законным и обоснованным.

Заявитель, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказал, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Судебная защита нарушенных прав направлена на их восстановление, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Нарушение субъективных прав и права, подлежащие восстановлению должны быть доказаны и указаны заявителем в силу ст.ст. 65, 199 АПК РФ. Вопреки названным положениям Арбитражного процессуального кодекса, заявителем не конкретизировано нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности актами антимонопольного органа, равно как и не конкретизировано, какое право подлежит восстановлению путем удовлетворения заявленных требований.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт антимонопольного органа соответствует требованиям Закона, вынесен уполномоченным на то государственным органом и не нарушает прав и законных интересов Заявителя при осуществлении им предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, отсутствуют основания для признания оспариваемого решения недействительным в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы по уплате госпошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. ст. 69, 167,169,170, 180, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований заявления ООО "Моснейро" о признании недействительным решения Московского УФАС России от 24.08.2022г. № 077/06/106-12688/2022.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.    

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.                   

Судья:                                                                                     Е.А. Аксенова