/

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-34314/2015

г. Краснодар

15 февраля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2018 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Улько Е.В., судей Аваряскина В.В. и Рассказова О.Л., при участии в судебном заседании от истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) – индивидуального предпринимателя Винцукевича Сергея Владимировича (ИНН 615424503521, ОГРНИП 310615404100021) – Мозжегорова А.А. (доверенность от 31.03.2017), от ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) – общества с ограниченной ответственностью «Розенберг Сервис Строй» (ИНН 2312186650, ОГРН 1112312010073) – Кузьменко О.В. (доверенность от 29.01.2016), в отсутствие  третьего лица – общества с ограниченной ответственностью общества с ограниченной ответственностью «Контакт-С», извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Винцукевича Сергея Владимировича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.03.2017 (судья Баганина С.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 (судьи Мисник Н.Н., Глазунова И.Н., Ильина М.В.) по делу № А32-34314/2015, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Винцукевич С.В. (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО «Розенберг Сервис Строй» (далее – общество) о взыскании 14 462 724 рублей 93 копеек долга, 1 150 087 рублей 94 копеек процентов по основаниям статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) и 100 тыс. рублей расходов на оплату услуг представителя.

В рамках рассмотрения первоначального иска общество заявило о возмещении 100 тыс. рублей расходов на оплату услуг представителя.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Контакт-С».

Общество обратилось со встречным иском о взыскании с предпринимателя 3 200 797 рублей 65 копеек неосновательного обогащения, 39 004 рублей расходов по уплате государственной пошлины и 50 тыс. рублей расходов на оплату услуг представителя.

В судебном заседании 06.02.2017 предприниматель заявил о признании встречных исковых требований на сумму 481 778 рублей 20 копеек стоимости работ по устранению недостатков, 2 508 829 рублей стоимости давальческих материалов и услуг заказчика. Заявление о признании встречных требований принято судом по правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), как ходатайство об уменьшении исковых требований.

Решением суда первой инстанции от 16.03.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 20.10.2017, по первоначальному иску: удовлетворено заявление об уменьшении цены иска в результате признания встречных требований; с общества в пользу предпринимателя взыскано 1 044 055 рублей 62 копейки долга, 90 397 рублей 33 копейки процентов за период просрочки с 30.09.2014 по 16.09.2015, 26 868 рублей расходов на оплату услуг эксперта и 44 780 рублей расходов на оплату услуг представителя. В остальной части иска и требования о возмещении судебных расходов отказано. С общества в доход федерального бюджета взыскано 38 560 рублей 51 копейка государственной пошлины. С предпринимателя в доход федерального бюджета взыскано 47 550 рублей 49 копеек государственной пошлины. По встречному иску: принято признание предпринимателем встречных исковых требований на общую сумму 2 990 607 рублей 20 копеек, включая 481 778 рублей 20 копеек стоимости работ по устранению недостатков, 2 508 829 рублей стоимости давальческих материалов; с предпринимателя в пользу общества взыскано 2 508 829 рублей стоимости давальческих материалов, 36 441 рубль 44 копейки расходов по уплате государственной пошлины и 140 145 рублей расходов на оплату услуг представителя. В остальной части иска и требования о возмещении судебных расходов отказано. С учетом произведенного зачета решено выдать исполнительный лист на взыскание с предпринимателя в пользу общества 1 374 376 рублей 05 копеек долга и 104 938 рублей 44 копеек судебных расходов, выдать исполнительные листы на взыскание государственной пошлины в доход бюджета. 

В кассационной жалобе и дополнении к ней предприниматель просит решение от 16.03.2017 и постановление от 20.10.2017 отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе. Податель жалобы указывает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела, судами нарушены нормы процессуального и материального права. По мнению заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции вынес постановление в незаконном составе. Суды допустили неполноту исследования и оценки представленных доказательств, незаконно и необоснованно отвергли выводы судебной экспертизы, показания эксперта Болтышевой Т.П., свидетелей Кулакова А.В. и Степенко С.П., непосредственно участвовавших в строительстве спорных объектов. Суды не приняли во внимание позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 09.10.2012 № 5150/10.

В судебном  заседании представитель предпринимателя поддержал доводы жалобы, представитель  общества  возражал против ее удовлетворения, ссылался на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.  

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и судами установлено, что предприниматель (подрядчик) и общество (генподрядчик) заключили гражданско-правовые договоры.

По условиям договора от 15.06.2013 № 15/06/13 на выполнение подрядных работ подрядчик обязался выполнить работы по монтажу и пусконаладке:

– систем вентиляции и кондиционирования магистральной насосной;

– систем вентиляции и кондиционирования ремонтной мастерской со стоянкой автомобилей;

– систем вентиляции и кондиционирования насосной станции пожаротушения с ЗРУ и КТП;

– систем вентиляции и кондиционирования операторной.

В свою очередь, заказчик взял на себя обязательства создать для подрядчика необходимые условия для выполнения работ и оплатить результат работ на условиях, предусмотренных данным договором.

Стоимость работ по данному договору составляла 12 500 тыс. рублей (пункт 2.1 договора). Срок выполнения работ согласован сторонами в пункте 3.1 договора и составляет: начало работ 15.06.2013, окончание – 30.09.2013.

Срок оплаты предусмотрен в пункте 2.3 договора: окончательная оплата производится после подписания акта выполненных работ. Условия данного пункта дополнены содержанием пункта 11.2, в котором предусмотрено, что окончательный расчет по объекту производится не позднее 5 банковских дней после полного завершения работ по нему, включая устранение дефектов, на основании акта приемки результат работ по монтажу и пусконаладке.

В пункте 11.3 договора стороны согласовали, что срок рассмотрения заказчиком акта формы № КС-2 – 72 часа после предъявления их подрядчиком.

Предприниматель представил в материалы дела дополнительное соглашениеот 24.03.2014 № 1, которое обществом не подписано. Наличие подписанного экземпляра дополнительного соглашения общество не подтвердило.

В подтверждение факта выполнения работ на объекте НПС-3 подрядчик представил акт формы № КС-2 и справку формы № КС-3 от 01.10.2013 на сумму 291 641 рубль 52 копейки; акт формы № КС-2 и справку формы № КС-3 от 01.10.2013 на сумму 901 659 рублей 11 копеек, акт формы № КС-2 на сумму 438 638 рублей 25 копеек, подписанные заказчиком, на сумму 1 631 938 рублей 88 копеек.

Подрядчик представил также акт формы № КС-2 от 15.04.2014 № 4 и справку формы № КС-3 от 15.04.2014 на сумму 4 884 202 рубля 42 копейки; акт формы № КС-2 № 5 на сумму 304 939 рублей 14 копеек, акт формы № КС-2 № 6 на сумму 1 578 444 рубля 90 копеек, подписанные в одностороннем порядке на общую сумму 6 767 586 рублей 45 копеек.

Как установлено судом, акты формы № КС-2 от 15.04.2014 № 4 на сумму 4 884 202 рубля 42 копейки; № 5 о выполнении работ за апрель 2014 года на сумму 304 939 рублей 14 копеек; № 6 о выполнении работ за май 2014 на сумму 1 578 444 рубля 90 копеек направлялись обществу в качестве приложений к претензии от 28.07.2014.

Доказательств более раннего направления актов не представлено.

В судебном заседании 06.02.2017 стороны достигли соглашения в том, что платежное поручение от 08.04.2014 № 51 на сумму 150 тыс. рублей относится к исполнению договора от 15.06.2013, после чего сумма оплаты общества составляет 6 150 тыс. рублей. Соглашение сторон внесено в протокол судебного заседания и принято судом в качестве обстоятельства, не требующего дальнейшего доказывания по правилам статьи 70 Кодекса.

Согласно расчету предпринимателя стоимость работ по договору от 15.06.2013 № 15/06/13 составила 8 399 525 рублей 33 копейки, оплачено 6 150 тыс. рублей, задолженность составляет 2 249 525 рублей 33 копейки.

Гарантийным письмом от 23.06.2014 общество гарантировало предпринимателю оплату за выполненные по договору от 15.06.2013 № 15/06/13 работы в течение 7 дней после поступления оплаты от заказчика ООО «Стройконтракт». Сумма оплаты в письме не указана.

По условиям договора от 01.08.2013 № 01/08/13 на выполнение подрядных работ подрядчик обязался выполнить работы по строительству и пусконаладке «НПС-5. Операторная. Общестроительные работы» и сдать их результаты генподрядчику. К данному договору стороны заключили дополнительное соглашение от 14.09.2013 № 1, в котором уточнили виды работ по:

– строительству и пусконаладке НПС-5. Операторная, общестроительные работы;

– строительству и пусконаладке НПС-5. Отопление, вентиляция и кондиционирование. Общестроительные работы;

– строительству и пусконаладке НПС-5. Отопление, вентиляция и кондиционирование. Водоснабжение и канализация;

– строительству и пусконаладке НПС-5. Отдельно стоящее противорадиационное укрытие.

Дополнительным соглашением от 30.09.2013 № 2 аннулировано приложение № 6.1 к договору, введено в действие приложение № 2 в новой редакции. Изменена редакция пункта 2.1 договора, стоимость работ по договору подряда с учетом дополнительных соглашений составила 15 563 159 рублей. Срок выполнения работ согласован сторонами в пункте 3.1 договора и составляет: начало работ 01.08.2013, окончание – 10.11.2013.

Срок оплаты предусмотрен в пункте 2.3 договора: окончательная оплата производится после подписания акта выполненных работ. Условия пункта дополнены содержанием пункта 11.2, в котором предусмотрено, что окончательный расчет по объекту производится не позднее 5 банковских дней после полного завершения работ по нему, включая устранение дефектов, на основании акта приемки результат работ по монтажу и пусконаладке.

В пункте 11.3 договора стороны согласовали, что срок рассмотрения заказчиком акта формы № КС-2 – 72 часа после предъявления их подрядчиком.

В подтверждение факта выполнения работ на объекте НПС-5 подрядчик представил акты формы № КС-2 и справки формы № КС-3 от 25.10.2013 на сумму 871 836 рублей 24 копейки, на сумму 448 916 рублей 73 копейки, на сумму 1 761 764 рубля 02 копейки, на сумму 438 638 рублей 25 копеек, от 25.11.2013 на сумму 2 411 420 рублей, на сумму 220 232 рубля 11 копеек, от 20.12.2013 на сумму 957 721 рубль 63 копейки, на сумму 1 821 214 рублей 83 копейки, от 25.12.2013 на сумму 200 277 рублей 10 копеек, от 25.01.2014 на сумму 2 429 475 рублей 99 копеек, на сумму 213 160 рублей 99 копеек, на сумму 1 217 862 рубля 07 копеек, от 25.02.2014 на сумму 983 467 рублей 87 копеек, на сумму 1 240 640 рублей 87 копеек, от 25.03.2014 на сумму 431 064 рубля 63 копейки, на сумму 1 124 629 рублей 05 копеек, на сумму 565 561 рубль 93 копейки, на сумму 414 648 рублей 88 копеек, подписанные обществом.

Представлены подписанные предпринимателем в одностороннем порядке акты формы № КС-2 и справки формы № КС-3 за апрель и июнь 2014 года в том числе: № 1 на сумму 472 690 рублей 08 копеек, № 2 на сумму 2 513 441 рубль 05 копеек, на сумму 1 637 904 рубля 09 копеек, на сумму 866 473 рубля 01 копейка, от 25.04.2014 № 1 на сумму 153 463 рубля 07 копеек, от 25.06.2014 (№ 7НПС-5) на сумму 425 330 рублей 62 копейки.

В актах не указаны ни отчетный период работ, ни объект строительства, ни номер договора. Акты направлялись обществу в качестве приложений к претензии от 28.07.2014.

Как пояснил представитель предпринимателя акты, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, составлены на работы, выполненные в марте – апреле 2014 года.

В ходе судебного разбирательства судом проведена идентификация актов формы № КС-2, приложенных к исковому заявлению, с актами формы № КС-2, прилагаемыми к претензии от 28.07.2014, и установлено, что доказательства вручения генподрядчику акта формы № КС-2 от 25.04.2014 № 1 на 153 463 рубля 07 копеек в деле отсутствуют, поскольку в числе приложений к претензии от 28.07.2014 он не указан.

Акты приемки выполненных работ № 1 на сумму 472 690 рублей 08 копеек, № 2 на сумму 2 513 441 рубль 05 копеек, на сумму 1 637 904 рубля 09 копеек, на сумму 866 473 рубля 01 копейка, от 25.04.2014 № 1 на 153 463 рубля 07 копеек, с обратной стороны подписаны сотрудниками ООО «Контакт-С» Архиповым А.С., Кулаковым А.В. и Антоновой.

Согласно расчету подрядчика, фактически объем выполненных работ по договору от 01.08.2013 № 01/08/13 составил 23 383 199 рублей 93 копейки. Оплачено 11 270 тыс. рублей, задолженность составляет 12 113 199 рублей 60 копеек.

Гарантийным письмом от 23.06.2014 общество гарантировало предпринимателю оплату за выполненные по договору от 01.08.2013 № 01/08/13 работы в течение 7 дней после поступления оплаты от заказчика ООО «Контакт-С». Сумма долга в гарантийных письмах генподрядчика не указана.

Стороны заключили договор аренды оборудования от 01.10.2013 № 01/10/13, согласно которому предприниматель (арендодатель) передавал, а общество (арендатор) принимало строительное и иное оборудование (виброрейка, вибротрамбовка, ВСП-250, лестница трехсекционная, перфоратор, пояс предохранительный, электродрель, преобразователь частоты).

По условиям пункта 2.1 договора оборудование передается по акту передачи в согласованной форме, арендатор возвращает оборудование в исправном состоянии. Техническое обслуживание арендатор производит за свой счет. Стоимость арендной платы по договору являлась фиксированной и составляла 100 тыс. рублей за весь период аренды, согласно пункту 3.1 арендная плата выплачивается арендатором не позднее 07 числа месяца, следующего за периодом, в котором осуществлялось использование оборудования.

По акту от 01.10.2013 арендодатель передал, а арендатор принял оборудование и отметил, что претензий по технической состоянию не имеется. По мнению предпринимателя, оплата за аренду оборудования обществом не произведена, поэтому задолженность в сумму 100 тыс. рублей включена в общий расчет суммы иска.

Платежным поручением от 17.12.2013 № 102 общество оплатило стоимость аренды оборудования в размере 100 тыс. рублей.

Как письменно и устно пояснял подрядчик в ходе судебного разбирательства, подрядные работы он производил в 2013 и 2014 годах в рамках заключенных договоров на общую сумму 27 202 724 рубля 52 копейки. Задолженность общества за выполненные работы составляет 14 362 724 рубля 93 копейки, кроме того не оплачено оборудование в размере 100 тыс. рублей. Результат работы, выполненной подрядчиком, обществом передан по актам приемки выполненных работ заказчику ООО «Контакт-С» на основании договора от 02.07.2013 № 02-КТК-СП-ЛОТ2-ФЗ/С-5 на строительство и МТО НПС в России в Ставропольском крае, расположенной в п. Птичье, Изобильненского района Ставропольского края, так как общество, являясь субподрядчиком по договору на строительство, не имело возможности производить какие-либо строительные работы в связи с отсутствием строительной техники. Работы по договорам подряда № 15/06/13 и № 01/08/13 производились поэтапно. Подрядные работы, выполненные в 2013 году на общую сумму 10 325 321 рубль, приняты и оплачены в полном объеме. В актах за апрель и март 2014 года подрядчиком не указана дата их составления, поэтому они отнесены в расчете к периоду выполнения за июнь 2014 года. Последние работы проводились 25.06.2014, поэтому все акты, в которых нет даты составления, подтверждают то обстоятельство, что к 25.06.2014 результат работ уже существовал.

Приложение ДС от 25.03.2014 № 1 подписано обеими сторонами, но у предпринимателя оно отсутствует. На вопрос суда предприниматель пояснил, что иной первичной документации у него не имеется.

Как указано в исковом заявлении, в адрес общества посредством электронной почты и факсимильной связи, а также почтовыми отправлениями направлялись полный пакет документов для подписания. Однако, подрядчиком не получено подписанных экземпляров справок о стоимости выполненных работ и затрат за 2014 год, актов приемки выполненных работ за 2014 год.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения предпринимателя с иском в суд.

Возражая на иск, общество в отзыве и во встречном иске указало, что, являлось генеральным подрядчиком по основному договору с ООО «Стройконтракт», осуществляло строительство НПС-3 в Республике Калмыкия.

Предприниматель приступил к выполнению подрядных работ по договору от 15.06.2013 с задержкой, с недостаточным количеством специалистов для ведения работ и несвоевременным оформлением исполнительной документации по ходу выполнения работ, поэтому от ООО «Стройконтракт» в адрес общества направлены претензионные письма от 27.03.2013 № 573, от 14.10.2013 № 780, от 01.02.2014 исх № 34НПС о срыве сроков выполнения работ на объекте с требованием провести мобилизацию ресурсов с представлением графика восполнения отставания под угрозой применения штрафных санкций.

Предприниматель не представил документы о его членстве в Саморегулируемой организации строителей (СРО), дающем право заниматься подрядными работами в строительстве.

Представленное предпринимателем в материалы дела приложение ДС от 25.03.2014 № 1, подписанное только со стороны истца, никогда не передавалось в общество для подписания и не могло быть передано, поскольку по состоянию на 25.03.2014 эти виды работ уже выполнялись ООО «Энергия СК». Стоимость работ, указанная в приложении к ДС от 25.03.2014 № 1, составляет 12 681 377 рублей 73 копейки, в то время как стоимость работ, согласованная между заказчиком работ ООО «Стройконтракт» и генеральным подрядчиком обществом в приложении ДС от 05.05.2014 № 2 составляет 8 841 544 рублей 17 копеек, что противоречит здравому смыслу и сути субподрядных отношений.

Во исполнение обязательств по договору от 15.06.2013 № 15/06/13 в соответствии с графиком платежей, утвержденным сторонами в пункте 2.2 договора, общество перечислило 6 150 тыс. рублей аванса платежными поручениями от 05.07.2013 № 1, от 13.08.2013 № 66, от 26.08.2013 № 73 и от 08.04.2014 № 51.

После истечения конечного срока выполнения работ по договору от 15.06.2013 № 15/06/13 подрядчиком предоставлены и подписаны обществом акты от 01.10.2013 № 1 о приемке выполненных работ за август 2013 года на сумму 901 659 рублей 11 копеек, от 01.10.2013 о приемке выполненных работ за сентябрь 2013 на сумму 291 641 рубль 52 копейки, от 15.10.2013 о приемке фактически выполненных работ за октябрь 2013 года на сумму 438 638 рублей 25 копеек. С ноября 2013 года предприниматель работы на объекте фактически не производил и не предоставлял акты выполненных работ. По договору подряда от 15.06.2013 № 15/06/13 подрядчиком выполнена и принята заказчиком только часть работ на сумму 1 631 938 рублей 88 копеек из согласованных в договоре работ на 12 500 тыс. рублей; со стороны подрядчика имеется неотработанный аванс на сумму 4 518 061 рубль 12 копеек.

Ввиду отсутствия рабочих и специалистов у предпринимателя оставшийся объем работ общество выполнило самостоятельно, заключив 03.02.2014 договор подряда с ООО «Энергия СК», которое совместно со специалистами общества завершало работы на объекте в феврале, марте 2014 года, что подтверждается актами выполненных работ формы № КС-2 от 25.03.2014 № 1 – 3. Платежным поручением от 10.04.2014 № 59 на сумму 800 тыс. рублей произведена оплата в адрес ООО «Энергия СК» за выполненную работу.

Общество в отзыве и во встречном иске указало, что, самостоятельно завершая работы на объекте НПС-3, закупало материалы, что подтверждается договором поставки материалов, заключенным обществом и ООО «Юг Снаб» от 09.04.2014 № 46/к.

Общество пояснило, что 29.07.2013 ООО «Контакт-С» (подрядчик) и обществом (субподрядчик) заключили договор № 02-КТК-СП-ЛОТ2-ФЗ/С-5 на строительство и пусконаладку НПС-5 в рамках проекта расширения Каспийского трубопровода на территории Российской Федерации.

В целях выполнения работ по договору общество (подрядчик) и предприниматель (субподрядчик) заключили договор от 01.08.2013 № 01/08/13. Поскольку итоговая стоимость работ по данному договору с учетом дополнительных соглашений составила 15 563 159 рублей, довод предпринимателя о том, что фактически им выполнено работ на сумму 23 383 199 рублей 93 копейки, противоречит положениям статьи 709 Гражданского кодекса, поскольку предложений об изменении объемов и цены договора общество не получало.

Согласно расчету общества, по договору от 01.08.2013 № 01/08/13 предпринимателем выполнено, а заказчиком принято работ на сумму 17 313 894 рубля 94 копейки. Других работ по рассматриваемому договору не выполнял и обществу не сдавал. Оплата составила 11 270 тыс. рублей.

Согласно акту сверки от 16.02.2016, отражающему расчеты по подписанным между сторонами документам, задолженность общества перед предпринимателем по договору от 01.08.2013 № 01/08/13 составляет 6 043 894 рубля 94 копейки.

Окончательный расчет с предпринимателем по договору от 01.08.2013 № 01/08/13 не произведен, поскольку в результате проведенной внутренней ревизии в обществе установлено, что в предоставленных предпринимателем актах выполненных работ формы № КС-2 и КС-3 к договору от 01.08.2013 № 01/08/13 необоснованно учтена сумма за строительные материалы и услуги строительной техники, которые предпринимателем по факту не предоставлялись.

Согласно выводам ревизионной комиссии общества от 16.01.2016 обществом предоставлены предпринимателю строительные материалы и услуги строительной техники на сумму 2 217 720 рублей 43 копейки. Представитель общества заявил о наличии опечатки, и представил документ в новой редакции с указанием суммы 2 508 829 рублей.

Общество полагает, что у предпринимателя имеется первоначально согласованная ООО «Контакт-С» (подрядчик) и обществом (субподрядчик) общая смета на весь объем субподрядных работ. Опираясь на данные из этой сметы, предприниматель подготовил, односторонне подписал и предоставил в арбитражный суд к взысканию акты выполненных работ, которые он якобы выполнил. Однако, ему не было известно, что в ходе выполнения договора от 29.07.2013 № 02-КТК-СП-ЛОТ2-ФЗ/С-5, заключенного ООО «Контакт-С» и обществом согласовывались изменения в номенклатуре и стоимости выполняемых работ. Акты выполненных работ ООО «Контакт-С» и общество подписали с учетом этих изменений, поэтому существуют значительные расхождения между видами и объемами работ, указанных предпринимателем в предоставленных им в материалы дела актах выполненных работ, и видами и объемами работ, фактически выполненными на объекте и сданными заказчику ООО «КонтактС». Так, например: в пункте 35 реестра, предоставленного предпринимателем, указан «Акт выполненных работ в операторной – общестроительные работы» согласно которому он выполнял устройство перегородок в объеме 302 кв. м (акт от 25.06.14 № 7), а перед заказчиком ООО «Контакт-С» в акте от 23.07.14 № 7 стр. 1.1.7 закрыто 158 кв. м на этом же объекте. В пункте 38 реестра предпринимателя (акт выполненных работ № 2 (21)) не соответствуют объемы выполняемых работ, а именно в акте предпринимателя отсутствуют позиции, отраженные в актах с заказчиком – пункты с 46 по 57 (акт  от 23.07.2014 № 2). В пункте 36 реестра предпринимателя (акт о выполненных работах № 1 (19) за апрель 2014 года) указаны работы по электрической части. Эти работы вообще не предусмотрены договором от 01.08.2013 № 01/08/13, а также они никогда не сдавались заказчику ООО «Контакт-С» и отсутствуют в договоре с ним.

В результате необоснованного включения предпринимателем в акты выполненных работ по договору от 10.08.2013 стоимости непоставленных материалов и услуг, переплата за материалы составила 1 596 182 рубля 73 копейки, за услуги техники – 912 647 рубля 11 копеек. Денежные средства в общем размере 2 508 829 рублей 84 копейки являются неосновательным обогащением подрядчика.

В результате ненадлежащего выполнения предпринимателем обязательств по договору от 01.08.2013 № 01/08/13 обществу причинены следующие убытки:

1. При выполнении подрядных работ предприниматель нарушил сроки выполнения работ, в результате чего общество понесло расходы на выплату неустойки в сумме 1 532 207 рублей 80 копеек по иску заказчика работ ООО «Контакт-С» (решение Арбитражного суда Республики Татарстан по делу № А65-2952/2015).

2. После выполнения предпринимателем строительно-монтажных работ на объекте заказчиком ООО «Контакт-С» выявлена недостача товарно-материальных ценностей на сумму 203 815 рублей 63 копейки, которые удержаны с общества.

3. По итогам выполнения предпринимателем строительно-монтажных работ на объекте НПС-5 выявлены недостатки и дефекты, расходы на устранение которых понесло общество в размере 204 494 рублей, а также с общества удержана стоимость испорченных предпринимателем материалов (бетон) в размере 277 284 рублей 20 копеек, в результате чего убытки составили 481 778 рублей 20 копеек.

Общий размер убытков, возникших у общества в результате ненадлежащего выполнения предпринимателем обязательств по договору подряда от 01.08.2013 № 01/08/13 составил 2 217 801 рубль 63 копейки.

Как указано во встречном исковом заявлении, при окончательном расчете по договору от 10.08.2013 подлежат вычету убытки в сумме 2 217 801 рубль 63 копейки и неосновательное обогащение подрядчика 2 508 829 рублей 84 копейки. Учитывая неотработанный аванс предпринимателя по договору от 15.06.2013 в сумме 4 518 061 рубль 12 копеек, общая сумма, подлежащая вычету, составляет 9 244 692 рубля 59 копеек (4 518 061 рубль 12 копеек + 2 508 829 рублей 84 копейки + 2 217 801 рубль 63 копейки), вычитая из неоплаченного остатка работ на сумму 6 043 894 рубля 94 копейки сумму задолженности предпринимателя перед обществом, требование по встречному иску составляет 3 200 797 рублей 65 копеек.

В обоснование своих доводов общество представило договор заключенный с ООО «Стройконтракт» от 01.10.2013 с дополнительными соглашениями на строительство и МТО НПС в Республике Калмыкия на сумму 13 027 830 рублей 10 копеек, акты приемки выполненных работ; договор с ООО «Контакт-С» от 29.07.2013 с дополнительными соглашениями на строительство на сумму 10 391 613 рублей 36 копеек, акты приемки выполненных работ; договор с ООО «Энергия СК» от 03.02.2014 на выполнение работ по пусконаладке систем вентиляции и кондиционирования магистральной насосной; систем вентиляции и кондиционирования насосной станции пожаротушения с ЗРУ и КТП; систем вентиляции и кондиционирования операторной, срок работ февраль – июль 2014 года, стоимость работ 2 450 тыс. рублей. В подтверждение представлены акты приемки выполненных работ, подписанных обществом и ООО «Энергия СК», а также платежные поручения об оплате; акты сверки, подписанные обществом в одностороннем порядке.

Поскольку генподрядчиком выдвинуты возражения по объему работ, указанному в актах формы КС-2, рассчитанной подрядчиком стоимости работ и их качеству, определением суда первой инстанции от 09.03.2016 по ходатайству предпринимателя назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам МЦНЭ Болтышевой Т.П. и Борисовой О.И. 

В ходе исследования экспертами запрашивалась исполнительная документация, включая журнал производства работ, однако, предприниматель от ее предоставления уклонился. От руководителя экспертной организации поступило сообщение о невозможности проведения экспертного осмотра, назначенного на 07.07.2016 в 13:00 по объекту – НПС-3, который расположен в Республике Калмыкия, Ики-Бурульский район, по причине недопуска экспертов и представителей сторон по делу на режимный объект НПС-3 (объект введен в эксплуатацию и находится в подчинении регионального управления АО КТК-Р в г. Астрахань). На предложение суда от сторон предложений и ходатайств по решению данного вопроса не поступило.

Учитывая данное обстоятельство и незаинтересованность сторон в проведении осмотра, экспертам предложено завершить исследование на основании имеющихся в материалах дела документов.

В заключении от 07.09.2016 № 169 эксперты сделали вывод о том, что работы по договору от 15.06.2013 № 15/06/2013 выполнялись предпринимателем на объекте НПС-3, расположенной по адресу: Республика Калмыкия, Ики-Бурульский район. Объем, стоимость работ, выполненных предпринимателем по договору от 15.06.13 № 15/06/13 на объекте НПС-3, расположенной в Республике Калмыкия, Ики-Бурульский район, составляет: 6 767 586 рублей 45 копеек. Качество работ соответствует условиям договора, требованиям технических норм и правил, поскольку работы выполнялись в соответствии с проектом RE001A35-35 А-3001 «Гипровостокнефть». Объем, стоимость работ, выполненных предпринимателем по договору от 01.08.2013 № 01/08/2013 на НПС-5 с. Птичье Ставропольского края, составляет 6 069 304 рубля 66 копеек, в т. ч. НДС. Качество работ соответствует условиям договора, требованиям технических норм и правил, поскольку работы выполнялись в соответствии с проектом КЕ001А35-35 А-3001 «Гипровостокнефть». Стоимость работ по устранению недостатков по договору от 01.08.2013 № 01/08/2013 на НПС-5 с. Птичье Ставропольского края составила: 204 494 рубля, в т. ч. НДС 18%.

Возражая в отношении выводов экспертов, общество указало, что исследования проведены поверхностно и необъективно. Экспертом не истребованы через суд и не исследовались документы предпринимателя, подтверждающие его фактические расходы, понесенные при выполнении указанных видов работ, а именно: доказательства закупки материалов, использованных при производстве работ и выставленных к оплате, расходы на аренду техники и т. д. Без исследования фактических затрат субподрядчика при производстве тех или иных видов работ невозможно сделать однозначный вывод, выполнялись ли им фактически данные работы либо они были необоснованно вписаны в акты выполненных работ. Напротив, в материалах дела имеются документы о приобретении обществом материалов и механизмов для производства работ. Эксперт ссылается на ТТН от 09.02.2016 № 1, счет-фактуру от 09.02.2016 № 1, накладную от 22.08.2013 на передачу стройматериалов от общества к предпринимателю, которые не имеют отношения к выполненному предпринимателем объему работ, т. к. все указанные материалы приобретались у общества на ранее выполненные работы, о чем свидетельствует акт внутренней ревизии. Отсутствие исполнительной документации, невыполнение ходатайств экспертной организации указывает, по мнению общества, на халатное отношение предпринимателя к исполнению договора подряда, и следовательно, к исполнению работ в целом. В таблице № 4 эксперт признает, что часть работ предприниматель не выполнял. Принимая во внимание, что общество приобретало весь материал (ТТН и акты взаимозачетов) на производство работ в данной таблице, то и выполняло работы именно общество.

Эксперту в присутствии сторон показан подлинный экземпляр акта формы № КС-2 от 25.06.2014 № 4 и справки формы № КС-3 от 25.06.2014 № 4 с подлинными подписями синего цвета представителей заказчика Куликова А.В. и Архипова А.С. (начальник стройки), расположенными на оборотной стороне последнего листа акта формы № КС-2 от 25.06.2014. По мнению эксперта, завизированные непосредственно заказчиком документы подтверждают выполнение объемов и видов работ по объекту «Гостиница на 20 мест» предпринимателем. Однако, в материалах дела по состоянию на момент проведения судебной экспертизы отсутствовали документы, подтверждающие полномочия Куликова А.В. и Архипова А.С. подписывать документы, касающиеся взаимоотношений сторон по делу. Эксперт на странице 36 указывает, что для него совершенно очевидно, что поручение выполнять электромонтажные работы давались устно, в надежде заключить позже дополнительное соглашение на электромонтажные работы. Данный вывод эксперта общество считает необоснованным и не соответствующим действительности: заказчик не давал обществу задания на электромонтажные работы, поскольку общество не имеет соответствующих допусков на эти виды работ, следовательно предпринимателю данные виды работ от имени общества заказываться не могли, поскольку у него тоже отсутствуют допуски, выданные СРО.

Общество указало, что товарно-транспортные накладные, на которые эксперт ссылается в заключении, не соответствуют времени и составу стройматериалов, примененных в спорных работах, материалы использованы на НПС-5 в 2013 году. Общество указало, что им оспаривается производство электрических работ, устройство кафельного пола, вентиляции, перегородок ГКЛ, выполненных в 2014 году, а в накладных и счетах-фактурах, согласно сопроводительному письму от 18.07.2016, указываются такие материалы как бетон, ж/б балки, кирпич и т. д., используемые в ранее проведенных работах. В материалах дела имеются ТТН и договоры на услуги техники от заказчика (ООО «Контакт-С») для общества, используемой для проведения спорных работ по НПС-5, договор подряда на работы по НПС-3 общества с ООО «Энергия СК», акты выполненных работ и платежка, письмо о взаимозачетах от общества к заказчику ООО «Стройконтракт», что указывает на истинного исполнителя спорных работ, именно общество и его субподрядчика ООО «Энергия СК». Однако, эксперт не учитывал их, ход анализа этих документов в заключении не отразил, эксперт необоснованно указывает, что договором предусмотрено 5% генподрядных, поскольку такого пункта в договорах нет.

Возражения общества на заключение судом первой инстанции исследованы.

От эксперта поступили письменные ответы. Отвечая на вопросы суда в судебном заседании 27.09.2016, эксперт Болтышева Т.П., предупрежденная об уголовной ответственности под расписку, пояснила, что выполнение подрядчиком отдельных видов работ, указанных в составленных им актах формы № КС-2, сравнивала с аналогичными видами работ, отраженными в актах формы № КС-2, которыми генподрядчик сдавал работы заказчику – ООО «Контакт-С». Подлинные документы, включая акты формы № КС-2 о передаче генподрядчиком основному заказчику ООО «Контакт-С», предъявлены на обозрение эксперта в момент проведения экспертного осмотра, то есть эксперт сличила их с копиями, представленными в дело. На один из объектов эксперты не допущены. На предложение суда о предоставлении сведений о членстве в СРО, представитель пояснил, что в спорный период у предпринимателя не имелось членства в СРО, и не имелось допусков к определенным видам работ. На вопрос суда эксперт пояснила, что на некоторые виды работ, в отношении которых имеется спор о фактическом исполнителе, согласно требованиям технических норм, должны составляться акты освидетельствования скрытых работ, которых в деле нет.

Как пояснил предприниматель, такие акты сданы в составе исполнительной документации генподрядчику общества.

Представитель общества пояснил, что вся исполнительная документация на спорные объекты передана основному заказчику, являющемуся собственником объекта, АО «Каспийский Трубопроводный Консорциум-Р».

Для проверки данных доводов судом по ходатайству предпринимателя истребованы и получены от АО «Каспийский Трубопроводный Консорциум-Р» копии исполнительной документации по объекту «Строительство и пусконаладка НПС-5» нефтепроводной системы КТК, в том числе журнал учета выполненных работ за 2014 год, акты освидетельствования скрытых работ от 05 – 14.07.2013, от 20.09.2013, от 07 – 15.10.2013, от 26.10.2013, от 29.10.2013, от 31.10.2013, от 06.11.2013, от 09.11.2013, от 19.02.2014, от 09.03.2014, от 12.03.2014, от 15 – 16.03.2014, от 23.03.3014, за апрель – май и июль 2014 года, подписанные представителями ОАО «Черномортранснефть», ООО «Стройновация», ОАО «Гипровостокнефть», ООО «Контакт-С», с приложением исполнительных схем, акты визуального и измерительного контроля сварных соединений за июль 2013 года, период с 09.09.2013 по 19.09.2013, с 07.10.2013 по 19.10.2013; заключения по ультразвуковому контролю качества сварных соединений от 04.07.2013 № 1, от 20.09.2013 № 1, от 14.10.2013 № 2; протоколы испытаний с подписью заказчика ООО «Контакт-С»; акты освидетельствования ответственных конструкций по административно-бытовому зданию со столовой (Ставропольский край, Изобильненский р-он) и акты освидетельствования скрытых работ за февраль, апрель, июль 2013 года.

В рамках встречного иска генподрядчик заявил о возмещении убытков в виде расходов на выплату неустойки в пользу заказчика работ ООО «Контакт-С» в сумме 1 532 207 рублей 80 копеек на основании вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Республики Татарстан по делу № А65-2952/2015.

Как письменно указало общество, срок исполнения договора от 10.08.2013, установленный до 10.11.2013, нарушен предпринимателем, что подтверждается актами выполненных работ, подписанными сторонами за пределами срока, предусмотренного договором: от 25.11.2013 № 1 («Склад ГСМ» за ноябрь), от 25.11.2013 № 2 («Операторная. Общественные работы» за ноябрь), от 20.12.2013 № 1 («Операторная. Общественные работы» за декабрь), от 20.12.2013 № 2 («Отдельно стоящее противорадиационное укрытие» за декабрь), от 25.12.2013 № 3 («Насосная пожаротушения» за декабрь), от 25.01.14 № 4 («Операторная. Общественные работы» за январь), от 25.01.2014 № 2 («КПП» за январь), от 25.01.2014 № 1 («Гостиница на 20 мест» за январь), от 25.02.14 № 2 («Гостиница на 20 мест» за февраль), от 25.02.2014 № 5 («Операторная. Общественные работы» за февраль), от 25.03.2014 № 6 («Операторная. Общественные работы» за март), от 25.03.2014 № 3 («Гостиница на 20 мест» за март), от 25.03.2014 № 3 («Отдельно стоящее противорадиационное укрытие» за март), от 25.03.2014 № 1 («Административно-бытовое здание со столовой» за март).

В соответствии с частью 1 статьи 405 Гражданского кодекса, должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения.

По решению Арбитражного суда Республики Татарстан по делу № А65-2952/2015 с общества в пользу ООО «Контакт-С» взыскано 1 500 тыс. рублей неустойки. В данном деле установлено, что по условиям договора, заключенного ООО «Контакт-С» и обществом субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству на объекте «Строительство и пусконаладка НПС-5», следующих объектов: «Операторная. Общественные работы», «Отопление, вентиляция и кондиционирование», «Отопление, вентиляция и кондиционирование. Водоснабжение и канализация», «Отдельно стоящее противорадиационное укрытие», «Склад ГСМ», «Контрольно-пропускной пункт», «Насосная станция пожаротушения», «Административно-бытовое здание со столовой», «Гостиница на 20 мест», «Магистральная насосная». Срок окончания строительства сторонами определен не позднее 31.03.2014.

Как видно из материалов дела, акты, в отношении которых заявлено обществом о наличии просрочки предпринимателя, действительно составлены за пределами установленного договором от 10.08.2013 срока, но в пределах срока выполнения работ, предусмотренного для общества договором, заключенным с ООО «Контакт-С».

Как указано во встречном иске, после выполнения предпринимателем строительно-монтажных работ на объекте заказчиком ООО «Контакт-С» выявлена также недостача товарно-материальных ценностей на сумму 203 815 рублей 63 копейки, которые удержаны с общества. В обоснование предоставлено соглашение от 23.08.2014, подписанное с ООО «Контакт-С», по условиям которого в ходе инвентаризации товарно-материальных ценностей, полученных генподрядчиком от заказчика, выявлена недостача оборудования и материалов. Согласно пункту 2 соглашения генподрядчик признал свою вину и обязался возместить в полном объеме коммерческую стоимость имущества.

По итогам выполнения предпринимателем строительно-монтажных работ на объекте НПС-5 выявлены недостатки и дефекты, расходы на устранение которых понесло общество, в размере 204 494 рублей, а также с общества удержана стоимость испорченных предпринимателем материалов (бетон) в размере 277 284 рублей 20 копеек, в результате чего убытки составили 481 778 рублей 20 копеек.

В обоснование обществом представлены: служебная записка начальника участка ООО «Контакт С» Архипова А.С. об обнаружении трещин в бетоне на объекте «Строительство и пусконаладка НПС-5» при заливке шлифовального пола на площадке Операторной и склад ГСМ подрядной организацией общества, в которой предлагалось удержать стоимость работ и бетонной смеси 54,6 куб. м; 2,175 куб. м соответственно; письмо начальника участка ООО «Контакт С» Архипова А.С. с предложением обеспечить явку представителей при проведении осмотра; акт о выявленных дефектах от 02.09.2014 с указанием трещин в полу, подписанный сотрудниками ООО «Контакт-С» и обществом, а также соглашение от 02.09.2014, подписанное руководителем общества, о признании претензионных требований по выявленным дефектам и предложением удержать затраты на устранение дефектов из суммы, подлежащей перечислению за выполненные работы.

Согласно справке формы № КС-3 от 02.09.2014 и акту формы № КС-2 от 02.09.2014, подписанным сотрудниками ООО «Контакт-С» и общества, стоимость работ по устранению дефектов составила 204 494 рубля.

В судебном заседании 06.02.2017 на вопрос суда, согласен ли предприниматель с данными обстоятельствами и готов ли зачесть встречные требования в этой части, представитель ответил утвердительно, заявив, что признает встречные требования общества о возмещении расходов на устранение недостатков, включая стоимость работ в размере 204 494 рублей, а также стоимость материалов (бетон) в размере 277 284 рублей 20 копеек, а всего на сумму 481 778 рублей 20 копеек. Представитель предпринимателя заявил, что дефекты при проведении работ по бетонированию обнаружены при выполнении работ, отраженных в акте приемки выполненных работ формы № КС-2 от 25.02.2014 № 1 на сумму 1 240 640 рублей 87 копеек на выполнение устройства пола операторной за период работ февраль 2014 года по договору от 01.08.2013.

Как указано во встречном исковом заявлении, при окончательном расчете по договору от 10.08.2013 у подрядчика образовалось неосновательное обогащение на сумму 2 508 829 рублей 84 копейки, включая стоимость давальческих материалов на сумму 1 596 182 рубля 73 копейки, за услуги техники – 912 647 рублей 11 копеек.

В ходе исследования доказательств по встречному иску представитель общества заявил о наличии опечатки в тексте акта от 16.01.2016, содержащего выводы ревизионной комиссии общества, в котором отражено, что обществом предоставлены предпринимателю строительные материалы и услуги строительной техники на сумму 2 217 720 рублей 43 копейки. Представитель общества заявил, что указана сумма 2 217 720 рублей 43 копейки, а следовало указать 2 508 829 рублей, в данном заседании представил исправленный документ. Заявление внесено в протокол судебного заседания и принято судом к сведению.

В судебном заседании 06.02.2017 в ответ на заявление общества об использовании подрядчиком давальческих материалов, представитель предпринимателя признал, что общество передавало материалы и данное обстоятельство предприниматель подтверждает. Заявил, что согласен со встречным иском и уменьшает стоимость работ на стоимость давальческих материалов, заявленных во встречном иске.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса (заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Согласно пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – информационное письмо № 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в пункте 12 информационного письма № 51 наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статья 310 Гражданского кодекса).

В силу статьи 64 Кодекса доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с частями 1 – 4 статьи 71 Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Судом апелляционной инстанции повторно допрошены эксперт Болтышева Т.П., свидетели Кулаков А.В. и Степенко С.П.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 Кодекса в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, с учетом заключения экспертизы, пояснений эксперта в суде первой и апелляционной инстанций, показаний свидетелей, электронной переписки, отсутствия ходатайств о назначении повторной экспертизы, суды пришли к верному выводу о том, что достоверно определить объем и стоимость фактически выполненных силами предпринимателя по договорам от 15.06.2013 и 10.08.2013 работ экспертам не удалось по причине недостаточности в материалах дела достоверных доказательств, свидетельствующих о выполнении работ силами подрядчика в рамках договора и правомерно взыскали с предпринимателя в пользу общества 1 374 376 рублей 05 копеек долга, с учетом произведенного зачета первоначальных и встречных исковых требований.

Суд апелляционной инстанции верно указал, что в решении от 16.03.2017 отсутствует вывод о том, что предприниматель не выполнял работы на спорных объектах. Выводы суда в этой части сводятся к невозможности определить исходя из материалов дела, какой конкретно объем работ был выполнен на объектах именно предпринимателем. В частности, суд обоснованно указал, что по ряду косвенных признаков можно установить, что предприниматель в 2014 году принимал то или иное участие в работах по строительству и пусконаладке НПС-3 и НПС-5. Убедительных фактов, прямо подтверждающих, что предприниматель выполнял работы в рамках договоров от 15.06.2013, 10.08.2013 в объеме, отраженном в актах формы № КС-2 за 2014 год, в материалах дела не обнаружено. В ходе исследования экспертами запрашивалась исполнительная документация, включая журнал производства работ, однако, предприниматель от ее предоставления уклонился. Видя позиции, предъявленные подрядчиком к оплате в актах выполненных работ, зафиксировать и пересчитать объемы, не имея подтверждающих документов либо иных свидетельств, экспертам по итогам экспертного исследования невозможно. Определить объем работ, скрытый для экспертного исследования, без первичных документов также не представлялось возможным.

Доводы предпринимателя о том, что суды допустили неполноту исследования и оценки представленных доказательств, незаконно и необоснованно отвергли выводы судебной экспертизы, показания эксперта Болтышевой Т.П., показания свидетелей Кулакова А.В. и Степенко С.П., непосредственно участвовавших в строительстве спорных объектов, подлежат отклонению.

Экспертное заключение, показания эксперта и свидетелей, являлись предметом исследования и оценки суда первой и апелляционной инстанций наряду с иными доказательствами, выводы, к которым пришли суды по результатам оценки доказательств, подробно изложены в судебных актах. Исследовав, представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к выводу, что эксперты на момент составления заключения обладали необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнили заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности. Вместе с тем, достоверность выводов экспертов обоснованно отклонена судами по причине невозможности проведения всестороннего исследования в полном объеме по причине, не зависящей от экспертов. Такой причиной явилось отсутствие в деле представленных сторонами, и прежде всего, предпринимателем, достоверных доказательств, свидетельствующих о выполнении работ силами подрядчика в рамках договора. Невозможность восполнения указанных доказательств делает бесперспективным проведение повторного экспертного исследования. 

Довод о том, что суд апелляционной инстанции вынес постановление в незаконном составе, произведя замену судьи Фахретдинова Т.Р., рассматривавшего дело вместе с судьями Мисником Н.Н. и Ильиной М.В., и не стал рассматривать дело с участием судьи Глазуновой И.Н. с самого начала, подлежит отклонению.

В силу части 5 статьи 18 Кодекса в случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.

Согласно статье 266 Кодекса арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными настоящей главой.

Из содержания протокола судебного заседания апелляционного суда от 19.10.2017 (т. 10, л. д. 125, 126) следует, что после отложения судебного разбирательства дело рассмотрено иным составом суда с самого начала, что свидетельствует о соблюдении порядка, установленного главой 19 Кодекса. Замечаний на указанный протокол судебного заседания от сторон не поступало.

Ссылка заявителя на позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 09.10.2012 № 5150/10, несостоятельна, так как по делу установлены иные фактические обстоятельства.

Доводы жалобы сводятся к несогласию с оценкой судами обстоятельств по делу и доказательств, представленных в материалы дела, а потому не могут быть положены в основу отмены обжалуемых судебных актов, так как заявлены без учета норм части 2 статьи 287 Кодекса, исключивших из полномочий суда кассационной инстанции установление обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешение вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также переоценку доказательств, которым уже была дана оценка судом первой или апелляционной инстанций.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов. 

Суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали и оценили представленные доказательства, установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили нормы права.

Основания для отмены или изменения решения и постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Кодекса), не установлены.

 

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.03.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 по делу № А32-34314/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                                    Е.В. Улько

Судьи                                                                                                                  В.В. Аваряскин

                                                                                                                             О.Л. Рассказов