924/2019-239759(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12  

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru 

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № 09АП-54935/2019

Дело № А40-119202/15

г. Москва

07 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2019 года 

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2019 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи В.С. Гарипова, судей А.Н. Григорьева, В.В. Лапшиной, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ООО ПКП «Кредит-Нева»  

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 8 августа 2019 года  по делу № А40-119202/15, принятое судьей А.Н. Васильевой,  

о включении в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО  «СПЭЛЛ» требования акционерного общества «БМ-Банк» в размере 21.860.000  

рублей 

в рамках дела о банкротстве ООО «СПЭЛЛ» (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>)  

при участии в судебном заседании: 

от конкурсного управляющего ООО «СПЭЛЛ» - ФИО2 по дов. от  02.09.2019,  

от АО «БМ-Банк» - ФИО3 по дов. от 28.12.2018, Иные лица не явились, извещены 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2017 ООО «СПЭЛЛ»  признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное  производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО4.  

Сообщение о признании должника банкротом и открытии в отношении него  конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 13.05.2017   № 83.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2018  (резолютивная часть объявлена 15.11.2018) ФИО4  

отстранена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с  ограниченной ответственностью «СПЭЛЛ».  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2019 конкурсным  управляющим ООО «СПЭЛЛ» утвержден ФИО5.  

19.06.2019 (подано через электронную систему «Мой Арбитр») в  Арбитражный суд города Москвы поступило требование АО «БМ-Банк» о  включении задолженности в общем размере 21.860.000 рублей в реестр требований  кредиторов должника.  

Определением суда от 25.07.2019 (дата объявления резолютивной части)  конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью «СПЭЛЛ»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 109240, 

<

...>, стр. 3-4-5) утверждён ФИО6  (ИНН 

<

***>, регистрационный номер в сводном государственном реестре  арбитражных управляющих – 0439; адрес для направления корреспонденции:  117105, г.Москва, а/я 96), являющийся членом НП СРО АУ «Развитие».  

Арбитражный суд города Москвы определением от 8 августа 2019 года,  руководствуясь ст.ст. 4, 5, 16, 32, 61.6, 100, 134 Федерального закона от 26.10.2002   № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», включил в третью очередь  удовлетворения реестра требований кредиторов общества с ограниченной  ответственностью «СПЭЛЛ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический  адрес: 109240, 

<

...>, стр. 3-4-5) требование  акционерного общества «БМ-Банк» в размере 21.860.000 рублей.  

Не согласившись с принятым определением, ООО ПКП «Кредит-Нева»  подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и признать  требование АО «БМ-Банк» в размере 21 860 000 рублей 00 копеек подлежащим  удовлетворению за счет имущества ООО «СПЭЛЛ», оставшегося после  удовлетворения требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр, то  есть в очередности, предусмотренной пунктом 4 статьи 142 Федерального закона «О  несостоятельности (банкротстве)».  

В обоснование своей позиции ООО ПКП «Кредит-Нева» указывает, что, не  применяя понижение очередности по указанным основаниям, суд руководствовался  отмененными судебными актами - Определением АС г. Москвы от 14.06.2018 и  Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018, а не  Определением АС г. Москвы от 18.02.2019г. которым сделки по безакцептному  списанию денежных средств были признаны недействительными.  

В обжалуемом определении обойден вниманием правовой подход,  определенный абз. 3 п. 29.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  РФ от 23 декабря 2010 г. N 63, которым указано, что арбитражный управляющий до  подачи заявления об оспаривании сделки в силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о  банкротстве обязан предложить другой стороне этой сделки произвести указанный  возврат. В связи с этим, если данный возврат не будет произведен в разумный срок  после поступления такого предложения, то при последующем оспаривании сделки в  суде ... в случае признания судом сделки недействительной подлежит применению в  том числе пункт 2 статьи 61.6 Закона.  

Между тем конкурсный управляющий ООО «КапиталСтрой» письмами исх.   № 70 и 71 от 27 ноября 2017г. обращался в адрес АО «БМ-Банк» с требованием  добровольного возврата средств по обжалуемым сделкам, однако Банк предпочел  оставить данные претензии без ответа, а в последующем, уже после вступления в  законную силу судебного акта, обязывающего его возвратить денежные средства в  конкурсную массу, еще месяц уклонялся от их перечисления.  

Обжалуемым Определением суд уровнял в правах добросовестного  кредитора, возвращающего все полученное по потенциально недействительной  сделке, и АО «БМ-Банк», сделавший выбор в доказывании своего противоправного  поведения в судебном порядке, и пытавшийся доказать собственную правоту на  протяжении более полутора лет.  

Ввиду изложенного, к восстановленному требованию подлежит  применению п. 2 ст. 61.6 Закона о банкротстве. Право требования к должнику  подлежит удовлетворению в порядке, предусмотренном законодательством  Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), после удовлетворения  требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований  кредиторов.  

Кроме указанного, к восстановленному требованию подлежит применению  пропуск срока, установленный п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве.  

АО «БМ-Банк» не исполнил обязательства по возврату должнику денежных  средств добровольно, доказательства своей добросовестности в материалы дела  также не представил, соответственно, к его требованию не подлежит применению  правовой подход, согласно которому требование добросовестного гаранта считается  заявленным в установленный Законом о банкротстве срок, если оно предъявлено в  течение двух месяцев со дня возникновения права на регресс (определение Судебной  коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от  24.09.2014 № 307-ЭС14-100). Аналогичная позиция отражена в определении  Верховного Суда Российской Федерации от 24.07.2017 г. № 307-ЭС17-8743.  

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда  представители конкурсного управляющего ООО «СПЭЛЛ», АО «БМ-Банк»  возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.  

Представитель заявителя апелляционной жалобы в судебное заседание не  явился, извещен.  

Законность и обоснованность принятого определения проверены по  доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.  

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и  оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы  апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает,  что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города  Москвы не имеется.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  решением Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2017 по делу № А40- 213955/15 общество с ограниченной ответственностью «КапиталСтрой» признано  несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное  производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО7.  

В рамках дела № А40-213955/15 в Арбитражный суд города Москвы  поступило заявление конкурсного управляющего должника о признании  недействительными сделок должника по безакцептному списанию денежных  средств в пользу АО «БМ-Банк» в размере 10 936 000 руб. со счета ООО  «КапиталСтрой» № 43806810400470002147 и в размере 10 924 000 руб. со счета  должника № 43806810700470002148, применении последствий недействительности  сделок.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2018,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 16.08.2018, в удовлетворении указанного заявления  

конкурсного управляющего должника отказано.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.11.2018  определение Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2018 и постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2018 отменены, обособленный  спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2019,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 26.04.2019, признаны недействительными сделки по  безакцептному списанию денежных средств в размере 10 936 000 руб. со счета  должника № 43806810400470002147 и в размере 10 924 000 руб. со счета   № 43806810700470002148, а также применены последствия недействительности  сделок в виде взыскания с АО «БМ-Банк» в пользу ООО «КапиталСтрой» 10 936 000  руб. и 10 924 000 руб., восстановления права требования Банка к должнику на сумму  10 936 000,00 руб. и 10 924 000 руб., в удовлетворении остальной части требований  конкурсного управляющего должника отказано.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.07.2019  определение Арбитражного суда города Москвы от 18.02.2019 и постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2019 оставлены без  изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.  

Основанием для списания денежных средств явились заключенные между  АКБ «Банк Москвы» (гарант; правопреемник - АО «БМ-Банк», далее по тексту - АО  «БМ-Банк») и ООО «КапиталСтрой» (принципал) договоры о предоставлении  банковской гарантии № 102-253/16-27 от 24.02.2015 г. и № 102-253/16-26 от  24.02.2015 г.  

ООО «СПЭЛЛ» выступает поручителем по договорам о предоставлении  банковской гарантии, заключенным между АО «БМ-Банк» и ООО «КапиталСтрой»,  который является основным должником (Договоры поручительства № 102-253/17/7  от 24.03.2015 г. и № 102-253/17/3 от 24.03.2015 г.).  

В соответствии со ст. 363 ГК РФ и п. 7 Постановления Пленума Высшего  арбитражного суда № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с  поручительством» от 12.06.2019 г. при неисполнении или ненадлежащем  исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и  должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором  поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.  

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник,  включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и  других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим  исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором  поручительства.  

В п. 52 указанного Постановления Пленума ВАС РФ также сказано, что  имея в виду право поручителя покрыть свои имущественные потери за счет  требования кредитора к основному должнику, которое переходит к поручителю на  основании пункта 1 статьи 365 ГК РФ, а также принимая во внимание  необходимость добросовестного поведения в имущественном обороте, суды должны  исходить из того, что кредитору до закрытия реестра требований кредиторов следует  обратиться с заявлением об установлении его требований в деле о банкротстве  основного должника. Если будет установлено, что кредитор не совершал названных  действий и это повлекло либо может повлечь негативные последствия для  поручителя в будущем, например, в виде пропуска срока, установленного пунктом 1  статьи 142 Закона о банкротстве, на что поручитель ссылается в порядке статьи 364  

ГК РФ, в иске к поручителю (либо во включении требования кредитора в реестр  требований кредиторов поручителя) может быть отказано (статья 10 ГК РФ).  

Судами первой и апелляционной инстанций (Определение Арбитражного  суда города Москвы от 18.02.2019 по делу № А40-213955/2015; Постановление  Девятого Арбитражного апелляционного суда от 26.04.2019 по делу № А40- 213955/2015) установлено, что денежные средства, списанные в безакцептном  порядке Банком с обеспечительного счета ООО «КапиталСтрой», подлежат также  включению в реестр требований кредиторов ООО «КапиталСтрой» на основании п.3  ст. 61.6 Закона о банкротстве.  

Во исполнение определения Арбитражного суда города Москвы от  18.02.2019 АО «БМ-Банк» были перечислены в пользу ООО «КапиталСтрой»  денежные средства в размере 21.860.000 рублей, что подтверждается платежным  поручением от 30.05.2019 № 6. В связи с указанным, банк обратился в суд с  требованием о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника  в размере восстановленного требования – 21.860.000 рублей 00 копеек.  

Принимая судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего. 

В соответствии с п.1. ст. 61.6 Закона о банкротстве все, что было передано  должником или иным лицом за счет должника или в счет исполнения обязательств  перед должником, а также изъято у должника по сделке, признанной  недействительной в соответствии с настоящей главой, подлежит возврату в  конкурсную массу. В случае невозможности возврата имущества в конкурсную  массу в натуре приобретатель должен возместить действительную стоимость этого  имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим  изменением стоимости имущества, в соответствии с положениями Гражданского  кодекса Российской Федерации об обязательствах, возникающих вследствие  неосновательного обогащения.  

В соответствии с пунктом 27 Постановления Пленума ВАС РФ от  23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1  Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в случае, когда сделка  была признана недействительной на основании пункта 1 статьи 61.2 или пункта 2  статьи 61.3 Закона о банкротстве, восстановленное требование подлежит включению  в реестр требований кредиторов и удовлетворению в составе требований третьей  очереди (пункт 3 статьи 61.6 Закона о банкротстве); такое требование может быть  предъявлено должнику в порядке, предусмотренном статьей 100 Закона о  банкротстве, в ходе внешнего управления или конкурсного производства.  

На основании вышеизложенного суд первой инстанции признал требование  кредитора обоснованным и подлежащим включению в реестр требований  кредиторов должника третьей очереди.  

Возражения ООО ПКП «Кредит-Нева» относительно недобросовестного  поведения банка, выразившегося в непринятии мер по добровольному возврату  денежных средств, суд первой инстанции отклонил.  

При первоначальном рассмотрении заявления об оспаривании сделки  должника судом было отказано в удовлетворении заявления, судебный акт был  оставлен без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, вступил в  законную силу, однако впоследствии был отменен судом кассационной инстанции, в  связи с чем поведение банка, направленное на ожидание результата разрешения  спора в судебном порядке, не признано судом недобросовестным.  

Требование кредитора не является текущим по смыслу п. 1 ст. 5 Закона о  

банкротстве.  

Восстановление требования кредитор может предъявить должнику только  после вступления в законную силу судебного акта, которым сделка была признана  недействительной, поэтому такое требование считается заявленным в  установленный абзацем 3 пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве срок, если оно  будет предъявлено в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу  указанного судебного акта. В таком случае пункт 4 статьи 142 Закона применяется с  учетом названного порядка применения срока предъявления требования кредитором.  

При этом для целей включения восстановленного требования в реестр  требований кредиторов такое право должно быть реализовано в установленный в  пункте 1 статьи 142 Закона о банкротстве срок, исчисляемый с даты вступления в  законную силу судебного акта, которым признана недействительной сделка.  

Оспариваемая сделка была признана недействительной определением суда  от 18.02.2019, вступившим в законную силу 26.04.2019. Требование кредитора  предъявлено в суд путем направления через электронную систему «Мой Арбитр»  19.06.2019. Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование  кредитора было заявлено в срок, предусмотренный Законом о банкротстве.  

При таких обстоятельствах суд пришел ходит к выводу о наличии  оснований для удовлетворения заявленных кредитором требований.  

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда  первой инстанции, сделанных им в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, и  для отмены определения по доводам апелляционной жалобы, которые были  предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.  

Сама по себе иная оценка изложенных обстоятельств не является  основанием для признания выводов суда первой инстанции незаконными.  

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции  необоснованно не применены нормы абз.6 п. 27 и п. 29.2 Постановления Пленума  ВАС РФ от 23.12.2010 № 63.  

Так, согласно абз. 6 п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010   № 63, понижение очередности восстановленного требования на основании п. 2 ст.  61.6 Закона о банкротстве является ответственностью особой природы. В связи с  этим при отсутствии неправомерного поведения или вины кредитора в совершении  оспоренной сделки такая ответственность к этому кредитору не применяется, и его  восстановленное требование удовлетворяется по правилам п. 3 ст. 61.6 Закона о  банкротстве.  

В соответствии с п. 29.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010   № 63 арбитражный управляющий до подачи заявления об оспаривании сделки в силу  п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве обязан предложить другой стороне этой сделки  произвести указанный возврат. В связи с этим, если данный возврат не будет  произведен в разумный срок после поступления такого предложения, то при  последующем оспаривании сделки в суде возврат, произведенный после такого  оспаривания и по истечении указанного срока, может рассматриваться как  признание иска, и ст. 61.7 Закона о банкротстве в таком случае не применяется, а в  случае признания судом сделки недействительной подлежит применению в том  числе п. 2 ст. 61.6 Закона.  

Вместе с тем, Арбитражный суда г. Москвы при рассмотрении заявления  конкурсного управляющего ООО «КапиталСтрой» в рамках дела о банкротстве   № А40-213955/15-160-370 о признании недействительными и применении  последствий недействительности сделок по списанию денежных средств в общем  размере 21 860 000 руб. 00 коп. в пользу АО «БМ-Банк» не приходит к выводу о  наличии в действиях АО «БМ-Банк» при совершении оспариваемых действий  

признаков недобросовестности и неправомерности.  

Напротив, арбитражный суд отмечает, что действия АО «БМ-Банк»  совершены в рамках исполнения заключенных с ООО «КапиталСтрой» договоров  банковской гарантии № 102-253/16-27 и № 102-253/16-26, в положениях п.п. 7.1.-7.5.  которых содержатся условия заранее предоставленного акцепта на списание  денежных средств с обеспечительного счёта при наступлении обстоятельств по  выплате Банковской гарантии, а также § 6 гл. 23 ГК РФ.  

Кроме того, Арбитражный суд г. Москвы в Определении от 18.02.2019 по  делу № А40-213955/15-160-370 установил, что денежные средства, хранящиеся на  таких счетах, открытых в обеспечение обязательств Должника, подлежали возврату  в конкурсную массу должника в ходе конкурсного производства путем перечисления  на его основной счет в императивном порядке, предусмотренном абз. 3 п. 1 ст. 133  Закона о банкротстве.  

В связи с чем, оснований для добровольного возврата в конкурсную массу  ООО «КапиталСтрой» денежных средств в размере 21 860 000 руб. 00 коп. на  момент совершения оспариваемых сделок (18.04.2016) у АО «БМ-Банк» не имелось,  поскольку решение о признании ООО «КапиталСтрой» несостоятельным  (банкротом) и открытия в отношении Должника процедуры конкурсного  производства принято арбитражным судом только 15.04.2017, что свидетельствует  об отсутствии неправомерных действий со стороны АО «БМ-Банк».  

В соответствии с Определением Арбитражного суда г. Москвы от  18.02.2019 по делу № А40-213955/15-160-370 сделки по списанию денежных средств  в общем размере 21 860 000 руб. 00 коп. в пользу АО «БМ-Банк» признаны  недействительными на основании п. 1, 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, поскольку  совершение оспариваемых платежей привело к оказанию предпочтения одному из  кредиторов перед другими кредиторами, а также нарушению очередности и порядка  удовлетворения требований кредиторов ООО «КапиталСтрой».  

В указанном судебном акте также отмечается, что «..в данном случае, в  отсутствие доказательств того, что ответчику было известно на момент совершения  безакцептного списания денежных средств о недействительности такого списания..»,  что в совокупности свидетельствует об отсутствии в действиях АО «БМ-Банк» при  совершении оспариваемых сделок признаков недобросовестности и  неправомерности.  

Следовательно, Арбитражный суд г. Москвы, рассматривая заявление АО  «БМ-Банк» о включении требования в размере 21 860 000 руб. 00 коп. в реестр  требований кредиторов ООО «СПЭЛЛ» в рамках настоящего дела о банкротстве,  правомерно применил норму абз. 2 п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от  23.12.2010 № 63, в соответствии с которой в случае, когда упомянутая в п. 25  настоящего Постановления сделка была признана недействительной на основании п.  1 ст. 61.2 или п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, восстановленное требование  подлежит включению в реестр требований кредиторов и удовлетворению в составе  требований третьей очереди (п. 3 ст. 61.6 Закона о банкротстве).  

Нельзя признать доказанным довод ПКП «Кредит-Нева» о том, что  конкурсный управляющий ООО «КапиталСтрой» письмами с исх. № 70 и 71 от  27.11.2017 обращался в адрес АО «БМ-Банк» с требованием добровольного возврата  средств по обжалуемым сделкам, поскольку он не подтвержден материалами  настоящего обособленного спора. указанные выводы не содержатся в судебных  актах, принятых в рамках обособленного спора об оспаривании сделок с АО «БМ- Банк» в деле № А40-213955/15-160-370, а также ООО ПКП «Кредит-Нева» не  представлены как сами письма с исх. № 70 и 71 от 27.11.2017, так и доказательства  их направления конкурсным управляющим ООО «КапиталСтрой» АО «БМ-Банк».  

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для  отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не  подлежит.  

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не  установлено.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 8 августа 2019 года по делу   № А40-119202/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со  дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья В.С. Гарипов 

Судьи:  А.Н. Григорьев 

В.В. Лапшина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.