ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А81-6189/2018

14 февраля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  07 февраля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 февраля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рожкова Д.Г.,

судей  Дерхо Д.С., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16254/2018) акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.11.2018 по делу № А81-6189/2018 (судья Соколов С.В.) по иску акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» (ИНН 7705424509, ОГРН 1037739123696) к обществу с ограниченной ответственностью «Восток Моторс Ноябрьск» (ИНН 8905041128, ОГРН 1078905005530) о взыскании 8 594 234 руб. 84 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества «Энергосбытовая компания «Восток» – ФИО2 (паспорт, по доверенности № Дв-В-2018-0844 от 27.08.2018 сроком действия до 31.12.2019);

от общества с ограниченной ответственностью «Восток Моторс Ноябрьск» – ФИО3 (паспорт, по доверенности б/н от 21.01.2019 сроком действия до 31.12.2019), ФИО4 (паспорт, по доверенности б/н от 21.01.2019 сроком действия до 31.12.2019), ФИО5 (паспорт, по доверенности б/н от 21.01.2019 сроком действия до 31.12.2019), ФИО6 (паспорт, по доверенности б/н от 16.07.2018 сроком действия до 16.07.2019),

установил:

акционерное общество «Энергосбытовая компания «Восток» (далее – АО ЭК «Восток», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа к обществу с ограниченной ответственностью «Восток Моторс Ноябрьск» (далее – ООО «Восток Моторс Ноябрьск», ответчик) с иском о взыскании 8 549 234 руб. 84 коп. задолженности за безучётно потреблённый объём электрической энергии за период с 17.11.2017 по 28.05.2018. 

Решением арбитражного суда от 01.11.2018 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым решением суда, АО ЭК «Восток» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы истец приводит следующие доводы:

- в ходе проверки 11.05.2018 обнаружен факт неучтённого потребления электроэнергии: установленный прибор учёта Меркурий 230 АМ-02 заводской № 10155273 не соответствует коммерческим требованиям – недоучитывает потребляемую энергию 35,19%, акт от 11.05.2018 № П034 о проверки ПУ и акт от 11.05.2018 № 752 о неучтённом потреблении электроэнергии подписаны ответчиком без разногласий;

- истец не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что результаты осмотра измерительного комплекса, прибора учёта, отражённые в акте № П034, подтверждают отсутствие вмешательства в деятельность прибора учёта; в данном акте отсутствует представитель сетевой организации, в однолинейной схеме электроустановки отсутствует контрольный прибор учёта; выводы по результатам проверки, указанные в разделах № 8 и № 9 акта № П034, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела;

- не согласен и с выводами суда первой инстанции о том, что ответчик не знал и не мог знать о наличии некого контрольного прибора учёта, который не отражён ни в договоре энергоснабжения, ни в электрической схеме нарушения; в нарушение пункта 152 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 далее – Основные положения) ответчик  не принимал участия в его допуске в эксплуатацию; в нарушение пункта 158 Основных положений контрольный прибор учёта отсутствует в договоре энергоснабжения ответчика, следовательно, представленные истцом в обоснование своей позиции акты составлены с нарушением требований Основных положений и не могут быть приняты в качестве допустимых доказательств;

- не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что акт (заключение) от 22.06.2018 проверки приборы учёта электроэнергии, составленный ФБУ «Тюменский ЦСМ» нельзя считать надлежащим доказательством в силу того, что истец исследовал прибор учёта, который не является первоначально изъятым прибором учёта у ответчика, так как пломба не соответствует пломбе, указанной истцом в акте проверки прибора учёта, акте о неучтённом потреблении электрической энергии, протоколе изъятия прибора учёта;

- истец утверждает, что на экспертизу предоставлен первоначально изъятый у ответчика прибор учёта заводской № 10155273, который, в свою очередь, изъят на объекте – нежилое здание (автоцентр «Тойота»);

- суд не принял во внимание доводы истца о том, что 25.06.2018 специалистами истца при помощи ноутбука были сняты архивные данные ПУ, в журнале событий «Время вскрытия и закрытия прибора», время вскрытия – 19.10.2014, время закрытия 25.05.2018, что, по мнению истца, свидетельствует о вмешательстве ответчиком в работу ПУ;

- истец возражает против вывода суда  о критическом отношении к акту (заключению) проверки прибора учёта электроэнергии;

- обращение ответчика с письмом от 18.09.2018 № 203 в адрес руководителя Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии подтверждает то, что на экспертизу был представлен первоначально изъятый прибор учёта;

- судом не учтены фотоснимки, представленные истцом, на которых зафиксированы все нарушения, выявленные экспертом при проверке прибора учёта: на корпусе ПУ заводской номер № 10155273 с левой стороны над микровыключателем обнаружено отверстие, выполненное путём засверливания с целью блокировки срабатывания микровыключателя при вскрытии корпуса ПУ; не соответствие пломбы государственной поверки (2012 год) и года выпуска ПУ (2011 год); имеются следы не заводской пайки выводов токовых катушек ПК; имеются следы клеевой массы на нижней стороне основной платы ПУ;

- считает правомерными свои требования к ответчику.

К апелляционной жалобе истцом приложены копия акта допуска ПУ от 14.12.2017, технические документы эталонного прибора, а именно: копии свидетельства о поверке от 13.12.2017 № 19/693, протокола поверки № 19/693 от 13.12.2017, формуляра САНТ.411152.055 ФО Прибор энергетика многофункциональный портативный, которые не принимаются апелляционным судом по следующим основаниям.

Данные документы являются новыми на стадии апелляционного обжалования.

Невозможность представления суду этих документов в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявителем не обоснована.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Представленные истцом вышеуказанные документы апелляционный суд воспринимает как направленные фактически на сбор новых доказательств на стадии апелляционного обжалования в опровержение возражений ответчика после принятия оспариваемого судебного акта, что не соответствует условиям применения частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ.

В этой связи в силу части 2 статьи 9 АПК лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (в том числе по своевременному представлению в дело доказательств в подтверждение собственной позиции по делу).

Поэтому представленные истцом дополнительные документы подлежат возврату ему настоящим постановлением.

От АО ЭК «Восток» поступили дополнения к апелляционной жалобе.

От ООО «Восток Моторс Ноябрьск» поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании 07.02.2019 представитель АО «ЭК «Восток» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители ООО «Восток Моторс Ноябрьск» поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании судом исследованы материалы дела, осмотрены диски с видеозаписями осмотра прибора учёта в присутствии представителей истца и ответчика.

После просмотра видеозаписи представители сторон возразили на доводы друг друга и дополнили свои позиции по делу, ответили на вопросы суда.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнением, отзыва на жалобу заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Северная энергетическая компания» (гарантирующий поставщик) и ООО «Восток Моторс Ноябрьск» (потребитель) заключён договор электроснабжения от 01.06.2013 № 2852 (далее - договор), по условиям которого гарантирующий поставщик обязуется поставлять потребителю через присоединённые инженерные сети ОАО «Энерго-Газ-Ноябрьск» электрическую энергию (мощность) в пределах максимальной мощности в точках поставки, урегулировать отношения по передаче приобретаемого на рынках объема электрической энергии (мощности), оказывать потребителю иные услуги, неразрывно связанные с процессом поставки электрической энергии.

01.04.2016 завершена реорганизация в форме присоединения ОАО «Северная энергетическая компания» к АО ЭК «Восток».

Исполнение договора осуществляет Ноябрьский филиал АО «ЭК «Восток», что подтверждается дополнительным соглашением к договору от 01.04.2016. 

В соответствии с пунктом 4.2. данного договора приборы учёта, показания которых в соответствии с настоящим договором используются при определении объёмов потребления электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчёты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений. 

Согласно пункту 3.3.3. договора потребитель обязан соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к приборам учёта электрической энергии (мощности), установленные законодательством Российской Федерации, заводом-изготовителем и настоящим договором и обеспечивать сохранность пломбировки и знаков визуального контроля. В течение 24 часов с момента фактической утраты (выхода из строя) приборов учёта электрической энергии (мощности), выявления нарушения пломбировки или знаков визуального контроля извещать поставщика об утрате (неисправности) приборов учёта электрической энергии (мощности) или нарушении пломб и знаков визуального контроля. 

Также в соответствии с пунктом 3.3.9. договора потребитель обязан обеспечить за свой счёт установку, замену, поверку, работоспособность и сохранность приборов учёта, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к приборам учёта, установленные уполномоченным органом по техническому регулированию и метрологии и изготовителем, обеспечивать сохранность установленных на приборе учёта пломб. 

На основании пункта 3.2. договора истец вправе иметь беспрепятственный доступ для своего уполномоченного представителя и представителей сетевой организации к электрическим установкам и СКУЭ покупателя для: 

- осуществления контроля над соблюдением договорных режимов электропотребления, объёмов потребляемой покупателем электрической энергии;

- проверки условий эксплуатации и сохранности СКУЭ, соответствия средств измерений требованиям нормативных документов; 

- составления акта безучётного или бездоговорного потребления энергии и мощности; 

- снятия контрольных показаний или проведения замеров для определения качества и количества энергии; 

- проверки работы электроустановок потребителя совместно с сетевой организации с составлением акта проверки; 

- выполнения работ в целях средств измерений, установленных в электрических сетях и установках потребителя и находящихся на обслуживании сетевой организации; 

- полного или частичного ограничения режима потребления энергии (мощности); 

- ограничения полностью или частично режима потребления энергии (мощности) согласно порядку, установленному действующим законодательством. 

17.11.2017 истцом составлен акт проверки прибора учёта (измерительного комплекса) на объекте ответчика (автосалон) по результатам плановой проверки прибора учёта Меркурий 230 ART-03 заводской номер 10155273 (место установки ПУ: РУ-04 в ТП-24, год выпуска: 2011,  пломба, клёммная крышка № 01479656) (л.д. 77-78), в котором указано о его соответствии нормативным требованиям.

11.05.2018 предметом проверки истцом вновь стал данный прибор учёта ответчика, что следует из акта от 11.05.2018 № П034 (л.д. 79-80), в котором отражена замена трансформаторов тока на новые или госповерка, замена счётчика на новый или госповерка, недоучёт 35,19%, устранение предписания до 22.05.2018.

Оба акта подписаны представителем ответчика.

В тот же день 11.05.2018 истцом составлен акт № 752 о неучтённом потреблении электрической энергии с указанием в нём о несоответствии ПУ коммерческим требованиям, недоучитывает потреблённую электроэнергию (л.д. 81-82).

Данный акт также подписан и представителем ответчика.

В этом же акте ответчику предписано заменить ПУ, произвести допуск в эксплуатацию и предоставить в адрес истца все необходимые документы в срок до 22.05.2018. 

Как указывает истец, им направлено письмо в сетевую организацию АО «Энерго-Газ-Ноябрьск» о предоставлении сведений потребления электрической энергии по приборам учёта, установленным в ячейке 7(10кВ) РП-13 (распределительный пункт) с разбивкой по месяцам за 2012-2018 года. 

24.05.2018 истцом получены запрашиваемые сведения.

К письму АО «Энерго-Газ-Ноябрьск» приложена копия акта от 14.12.2017 замены и приёмки прибора учёта потребления электроэнергии на РП-13 яч.7 (РУ-10кВ), в котором значатся иные счётчики с иными заводскими номерами: снят ПСЧ-4П2, заводской номер 001000, устан. СЭТ-4ТМ.02.М.03, заводской номер 0818174135.

 28.05.2018 представителями истца (отделом энергоучёта по электрической энергии филиала АО «ЕРИЦ ЯНАО» в г. Ноябрьске) произведено изъятие прибора учёта Меркурий № 10155273 (л.д. 76).

Письмом от 18.06.2018 истец поставил ответчика в известность об изъятии 28.05.2018 ПУ заводской номер 10155273 в связи с выявленной неисправностью для дальнейшего направления в Сургутский центр стандартизации, сертификации и метрологии (ЦСМ) с целью получения заключения о соответствии/несоответствии коммерческим требованиям. В связи с чем истец просил ответчика направить представителей в 13 часов 30 минут 22.06.2018 в ЦСМ для совместного проведения экспертизы ПУ.

22.06.2018 в 13 часов 30 минут составлен акт (заключение) проверки прибора учёта электроэнергии и подписан представителями ЦСМ, филиала АО «ЕРИЦ ЯНАО» (далее – акт № 1) (л.д. 18, 72).

Относительно представителя ответчика указано «от подписи отказался».

В отношении пломб на приборе учёта электроэнергии указано – на установленных пломбах завода-изготовителя (госповерителя) повреждений не обнаружено.

При этом также указано, что на корпусе ПУ с левой стороны над микровыключателем обнаружено отверстие, выполненное путём засверливания с целью блокировки срабатывания микровыключателя при вскрытии корпуса ПУ. Выявлен факт несоответствия  пломбы госповерителя (2012) и года выпуска ПУ (2011). При внутреннем осмотре ПУ имеются следы не заводской пайки выводов токовых катушек ПУ, а также следы клеевой массы на нижней стороне основной платы ПУ. Произведена фото, видеосъёмка.

Наряду с указанным актом в дело представлена копия никем не подписанного акта (заключения) проверки прибора учёта электроэнергии от июня 2018 года без указания даты и времени его составления (далее – акт № 2) (л.д. 73), в котором по результатам осмотра наружных частей и элементов отражено: на пломбах завода-изготовителя и корпусе ПУ механических повреждений не обнаружено. При подключении ПУ к установке погрешность в рамках допуска. При внутреннем осмотре ПУ сторонних впаек не обнаружено, имеются следы не заводской пайки токовых катушек ПУ. Произведена фото, видеосъёмка.

Истцом представлен в дело диски DVD, на которых зафиксировано изъятие и направление ПУ на экспертизу, проведение экспертизы.

Письмом от 18.09.2018 № 203 ответчик обратился к руководителю Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии с просьбой о проведении служебной проверки в отношении инженера ЦСМ с указанием на то, что представителем ответчика велась фото, видеосъёмка, по результатам составлен акт  № 2, который им не подписан в связи с отсутствием полномочий на его подписание, но была сделана фотография акта. К исковому заявлению АО ЭК «Восток» приложен отличный от этого акт № 1 (л.д. 69-70).

Письмом от 13.07.2018 № 11-ЕРИЦ-2018-10228 истец направил ответчику расчёт неучтённой электроэнергии за период с 17.11.2017 по 28.05.2018 к акту № 752, счёт на оплату от 13.07.2018 № 47 на сумму 8 549 234 руб. 84 коп.

Отсутствие оплаты ответчиком указанной суммы явилось основанием для настоящего обращения истца в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришёл к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, с чем выразил несогласие ответчик.

Повторно рассмотрев настоящее  дело, суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи  539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединённую сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2 статьи 539 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединённую сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учёта о её фактическом потреблении.

На основании пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учёта энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учёта энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчётов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, полномочия органов государственной власти на регулирование этих отношений, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергетики установлены Федеральным законом от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Федеральный закон № 35-ФЗ), в пункте 2 статьи 21 которого установлено, что правила организации учёта электрической энергии на розничных рынках утверждают Правительство Российской Федерации или уполномоченные им федеральные органы исполнительной власти. 

Основные положения организации коммерческого учёта электрической энергии на розничных рынках в спорный период регулируются вышеприведёнными  Основными положениями № 442. 

Истец предъявил настоящее требование, возникшие вследствие обнаружения им 11.05.2018 факта безучётного потребления ответчиком электрической энергии с момента предыдущей проверки прибора учёта 17.11.2017.

В пункте 2 Основных положений дано понятие безучётному потреблению, что означает потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учёта электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учёта (системы учёта), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесённых на прибор учёта (систему учёта), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учёта (системы учёта), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объёме потребления электрической энергии (мощности).

 На основании пункта 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации), проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учёта электрической энергии, условий заключённых договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучётного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Как следует из пункта 192 Основных положений в редакции на дату проверки 11.05.2018 по факту выявленного безучётного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтённом потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучётное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучётного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учёта, а также в ходе проведения осмотра прибора учёта перед его демонтажем.

  В акте о неучтённом потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучётного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учёта на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учёта - в случае выявления безучётного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии) (пункт 193 основных положений).

 В этом же пункте установлено, что при составлении акта о неучтённом потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

 Акт о неучтённом потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъёмки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтённом потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучётное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтённом потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтённом потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 194 Основных положений расчёт объёма безучётного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтённом потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучётное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчёт объёма безучётного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучётное потребление, вместе с актом о неучтённом потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

При  разрешении спора апелляционный суд учёл следующую правовую позицию вышестоящей судебной инстанции (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.12.2018 по делу № А67-237/2018) по рассматриваемому вопросу.

 Из смысла вышеприведённых пунктов Основных положений  по общему правилу достоверным и допустимым доказательством факта и объёма безучётного потребления электрической энергии является оформленный надлежащим образом акт о неучтённом потреблении, который является поименованным в законодательстве доказательством факта безучётного потребления электроэнергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами.

При этом основанием для взыскания стоимости безучётно потреблённой энергии является факт её потребления как материального блага с нарушением правил учёта, а не только лишь акт о неучтённом потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

Федеральный закон № 35-ФЗ и Основные положения не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтённом потреблении, позволяющих, в частности, при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучётного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтённом потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучётно потреблённой энергии, как блага, от использования которого потребитель извлёк определённые выгоды. 

При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтённом потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются её требования или возражения.

Из приведённого выше в пункте 2 Основных положений определения следует, что безучётное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучётного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объёме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833).

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учёта, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесённых на прибор (систему) учёта, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учёта. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учёта после их совершения, и является основанием для применения расчётного способа определения объёма электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учёта, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объёме потребления электрической энергии.

Таким образом, не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учёта действия потребителя будут являться основанием для взыскания безучётного потребления, если их наличие привело к искажению данных об объёме потребления электрической энергии. При этом, до тех пор пока сетевой, энергоснабжающей организациями не будет доказано, что не связанные с нарушением целостности пломб и вмешательством в работу прибора учёта действия потребителя привели к искажению данных об объёме потребления электрической энергии, презюмируется, что прибор учёта объективно и достоверно производит определение объёма ресурса.

Видимое вмешательство в работу прибора учёта компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтённом потреблении создаётся презумпция неточности прибора и невозможности использования его показаний при расчётах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем. При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учёта, что позволяет применять расчётный способ исчисления количества поставленного ресурса.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 1 статьи 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле, которые оцениваются арбитражным судом в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи друг с другом.

Настоящее требование истца к ответчику основано на акте проверки прибора учёта от 11.05.2018 № П034 и акте о неучтённом потреблении электрической энергии № 752.

Оба акта подписаны действительно представителем ответчика.

Однако подписание представителем ответчика указанных актов в условиях его устойчивых возражений против исковых требований лишь свидетельствует о том, что процедура самой проверки проводилась в соответствии с порядком, установленным пунктом 193 Основных положений, с участием представителя потребителя.

При этом объяснение, изложенное представителем потребителя в пункте 6  акта № 752, указывает о том, что он не располагал информацией о том, что прибор учёта недоучитывает потреблённую электрическую энергию.

Из чего следует, что ответчик изначально не признавал факта совершения со своей стороны каких-либо действий, выразившихся во вмешательстве в работу прибора учёта (Меркурий),  который впоследствии, как следует из протокола от 28.05.2018, был изъят истцом и представлен на проверку в ЦСМ.

Акт проверки № П034 не является неким безусловным доказательством факта безучётного потребления ответчиком электрической энергии на своём объекте, учитывая указание в нём следующих сведений, принятых обоснованно во внимание судом первой инстанции, как-то:

В разделе 2 данного акта отражены результаты осмотра прибора учёта, согласно которым отсутствует наличие подключений токоприёмников до прибора учёта (неучтённое потребление), наличие повреждений прибора учёта, измерительных трансформаторов, цепей учёта, и напротив, вторичные цепи учёта соответствуют требованиям (по сечению, по способу подключения), имеется наличие, целостность пломб и знаков визуального контроля (на начало проверки). 

Таким образом, в результате осмотра прибора учёта каких-либо нарушений, позволяющих считать имевшим место факт неучтённого потребления, не установлено.

Следует отметить, что в разделах №№ 8, 9 названного акта № П034 приведён перечень оборудования (приборов), использованного при выполнении измерений, и результат проверки.

 При этом способ включения и место установки контрольного прибора в акте не отражено. 

Не знал об этом приборе и потребитель, поскольку на его установку и вводв эксплуатацию не был приглашён в нарушение пунктов  170, 171 Основных положений, как верно указал суд первой инстанции.

Сам истец указывает в своих возражениях на отзыв ответчика (л.д. 38-45) о том, что в электрической схеме нарушения указан только прибор учёта ООО «Восток Моторс Ноябрьск», наличие иных приборов учёта на схеме не отражено. 

Как далее указывает истец, на схеме отражён РП-13 (распределительный пункт), который является собственностью АО «ЭГН». В данном пункте установлен технический прибор учёта, ведущий технический учёт энергоресурсов для формирования баланса в сетях сетевой организации АО «Энерго-Газ-Ноябрьск», которой истцом было направлено письмо о предоставлении сведений потребления электрической энергии по приборам учёта, установленным в ячейке 7(10кВ) РП-13.

Как считает истец исходя из ответа АО «Энерго-Газ-Ноябрьск», показания прибора учёта ответчика не соответствуют показаниям прибора учёта, находящегося в распределительном пункте.

Между тем местом установки прибора учёта ответчика, как следует акта № 2329 от 17.12.2012 разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон,  является ТП-244, на которую имеет место ссылка и в акте №752 от 11.05.2018.

Также в акте № 2329 указано, что контроль за фактической совмещённой нагрузкой потребителя осуществляется приборами учёта, установленными в РУ-0,4кВ ТП-244, а не в РП-13.

Граница балансовой принадлежности прибора учёта установлена на наконечниках отходящего кабеля в РП-13 РУ-10КВ яч.7, на опоре № 6 ВЛ-10Кв ф. 

<

***> в сторону ТП-244.

Пункт 158 Основных положений указывает о том, что все расчётные и контрольные приборы учёта должны быть указаны в договоре энергоснабжения. 

Приборы учёта подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учёта (пункт 144 Основных положений). 

Как указывалось выше, прибор учёта установлен только один в ТП-244 и относится к типу Меркурий с заводским номером 101552273.

Об иных приборах учёта, в том числе контрольных, не указано.

Податель жалобы указывает о том, что в РП-13 установлен технический, а не контрольный прибор учёта, который является собственностью сетевой организации. Со ссылкой на схему электроснабжения в акте разграничения считает, что не является нарушением Основных положений тот факт, что ответчик не принимал участия при допуске технического прибора учёта.

Однако исходя из акта № 2329, в котором приведена и принципиальная однолинейная схема электроснабжения (содержащего (акт и схема) указание на то, что прибор учёта установлен в ТП-244, и граница балансовой принадлежности установлена также на опоре № 6 ВЛ-10Кв ф. 

<

***> в сторону ТП-244), представленные истцом сведения о потреблении электрической энергии по приборам учёта, установленным исключительно в самой РП-13, не могут быть признаны надлежащими доказательствами неучтённого потребления ответчиком электрической энергии.

  Со ссылкой на акт (заключение) проверки прибора учёта электроэнергии от 22.06.2018 истец обосновывает своё требование к ответчику, считая, что указанным актом были выявлены нарушения, свидетельствующие о вмешательстве ответчика в работу прибора учёта электроэнергии.

К таким нарушениям на основании указанного акта от 22.06.2018 истец относит: 

на корпусе ПУ с левой стороны над микровыключателем обнаружено отверстие, выполненное путём засверливания с целью блокировки срабатывания микровыключателя при вскрытии корпуса ПУ; 

несоответствие пломбы госповерителя (2012) и года выпуска ПУ (2011);

имеются следы не заводской пайки выводов токовых катушек ПУ;

имеются следы клеевой массы на нижней стороне основной платы ПУ.

Однако на момент изъятия прибора учёта 28.05.2018, предшествующего проверке ЦСМ, из протокола изъятия, равно как из акта № П034, не следует, что прибор учёта имел какие-либо механические повреждения, позволяющие сделать вывод о каком-либо вмешательстве в работу прибора учёта.

К содержанию акта от 22.06.2018, подписанного представителем ЦСМ, апелляционный суд относится критически по следующим основаниям.

Судом апелляционной инстанции, в судебном заседании 07.02.2019, в присутствии представителей сторон исследованы видеоматериалы (записи) содержащиеся на представленных истцом цифровых носителях (дисках). При просмотре указанных доказательств установлено, что возражения ответчика относительно достоверности содержания акта от 22.06.2018 подтверждаются видеозаписью процедуры осмотра и исследования экспертом прибора учёта.

Повреждения на приборе учёта, а также нарушения, на которые указывает истец на основании представленного акта от 22.06.2018, экспертом не обнаружены.

Выводов эксперта о вмешательстве в работу прибора учёта из содержания записи его осмотра и исследования не содержится.

Однако содержание подписанного акта от 22.06.2018, представленного в дело истцом как одно из основополагающих доказательств в обоснование исковых требований, не соответствует сведениям, фактически зафиксированным посредством видеосъёмки.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются видеозаписи. Суд учитывает, что исходя из содержания видеозаписи, при ее производстве присутствовали представители обеих сторон, а также лицо осуществлявшее исследование, не высказывавшие каких-либо замечаний, возражений, по существу производимых действий и установленных обстоятельств. 

Как следствие, акт исследования от 22.06.2018, содержащий сведения противоположные по своему содержанию сведениям зафиксированными при видеозаписи самого исследования не может быть признан достоверным доказательством по делу.

В жалобе истец ссылается на то, что суд первой инстанции не принял во внимание его доводы о том, что 25.06.2018 специалистами истца при помощи ноутбука были сняты архивные данные ПУ, в журнале событий «Время вскрытия и закрытия прибора», время вскрытия – 19.10.2014, время закрытия 25.05.2018, что, по мнению истца, свидетельствует о вмешательстве ответчиком в работу ПУ.

Однако указанные действия производились специалистами истца в отсутствие представителя ответчика как и в отсутствие независимого специалиста, после того как прибор учета был осмотрен и вскрыт. По этим причинам анализ журнала событий, представленного истцом в дело в виде двух страниц, без привязки к какому-либо конкретному прибору, не может быть принят в качестве доказательства обоснованности заявленных требований. 

Таким образом, истцом вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не доказан помимо самого акта № П034 факт вмешательства ответчика в работу прибора учёта после 17.11.2017, что привело бы к искажениям в учёте потребления электрической энергии и признанию обоснованным его требования к ответчику.

Ответчиком же, напротив, доказаны обстоятельства, указывающие на отсутствие такого вмешательства в период с 17.11.2017 (дата предшествующей проверки прибора учёта истцом) по 28.05.2018 (когда прибор был изъят).

При таких обстоятельствах  применение истцом расчёта спорной суммы нельзя признать соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы истца при повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции проверены и отклоняются по вышеизложенным мотивам.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

          Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.11.2018 по делу № А81-6189/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Д.С. Дерхо

 Т.П. Семёнова