ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-31093/2017

город Ростов-на-Дону

25 июня 2018 года

15АП-306/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2018 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Ефимовой О.Ю., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представители по доверенности от 01.06.2018 № 3 ФИО2, представитель по доверенности от 20.08.2017 ФИО3,

от заинтересованных лиц: представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента архитектуры и градостроительства Администрации муниципального образования город Краснодар на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.11.2017 по делу № А32-31093/2017 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО4,заинтересованные лица: Администрация муниципального образования г.Краснодар; Департамент архитектуры и градостроительства Администрации муниципального образования город Краснодар,принятое в составе судьи Шепель А.А.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным отказа Департамента архитектуры и градостроительства Администрации муниципального образования город Краснодар (департамент, заинтересованное лицо), выраженного в письме от 07.07.2017 №29/6820-1; обязании Департамента архитектуры и градостроительства муниципального образования город Краснодар в десятидневный срок со дня вступления в законную силу решения суда устранить допущенное нарушение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО4 путем выдачи разрешения на строительство объекта капитального строительства – кафе на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0409002:121, по адресу: г.Краснодар, Карасунский внутригородской округ, ул. Курортная, 1/Б, по заявлению от 23.05.2017.

Решением суда от 20.11.2017 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Департамент архитектуры и градостроительства Администрации муниципального образования город Краснодар обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что градостроительный план земельного участка не является нормативным актом, как правила землепользования и застройки, или документом градостроительного регулирования, как генеральный план, проект планировки, проект межевания территории. Также податель жалобы указывает, что согласно сведениям, имеющимся в информационной системе обеспечения градостроительной деятельности муниципального образования город Краснодар земельный участок № 107082, по дежурному плану земель, расположенный по адресу: улица Курортная, 1/Б, Карасунский внутригородской округ, по состоянию на 18.08.2017 расположен в береговой полосе и водоохраной зоне водного объекта (озеро Карасун). При этом, как указывает департамент,  сведения, имеющиеся в информационной системе обеспечения градостроительной деятельности муниципального образования город Краснодар, отображают актуальные данные действующих  нормативно-правовых актов в области градостроительного регулирования. В дополнении к апелляционной жалобе заинтересованное лицо полагает, что заявленный объект строительства не соответствует разрешенным видам использования земельного участка, в связи с чем, отсутствовали правовые основания для выдачи разрешения на строительство. Кроме того, оспариваемое решение об отказе в выдаче разрешения на строительство является ненормативным актом, соответствующим Генеральному плану муниципального образования город Краснодар, являющемуся нормативным актом. При этом доказательств оспаривания Генерального плана в материалы дела не представлено.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Администрация муниципального образования город Краснодар (далее - администрация) и Департамент архитектуры и градостроительства Администрации муниципального образования город Краснодар, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заявителю на основании договора купли-продажи земельного участка от 05.12.2014 на праве собственности принадлежит земельный участок с кадастровым номером 23:43:0409002:121, расположенный по адресу: город Краснодар, Карасунский внутригородской округ, улица Курортная 1/Б, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 23-АН № 666530 от 24.04.2015 (т. 1, л.д. 47).

24.02.2015 заявителю был выдан градостроительный план № RU 23306000-00000000004604, утвержденный постановлением № 1512 от 24.02.2015, согласно которому спорный земельный участок расположен в зоне Ж.2. - Зоны застройки многоэтажными жилыми домами. Основные виды разрешенного использования - в том числе объекты по оказанию услуг и обслуживанию населения в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению площадью не более 350 кв. м за исключением встроенных и (или) встроенно-пристроенных объектов в многоэтажных и среднеэтажных жилых домах: объекты общественного питания (рестораны, кафе, столовые, бары).

23.05.2017 предприниматель обратился с заявлением о выдаче разрешения на строительство кафе по улице Курортной 1/Б города Краснодар.

Письмом от 07.07.2017 № 29/6820-1 департамент архитектуры и градостроительства муниципального образования город Краснодар отказал заявителю в выдаче разрешения на строительство. Отказ мотивирован тем, что сведения, указанные в градостроительном плане земельного участка являются не актуальными, в соответствии со сведениями базы данных информационной системы обеспечения градостроительной деятельности муниципального образования город Краснодар имеются сведения о расположении объекта строительства в береговой полосе и водоохранной зоне водного объекта.

Не согласившись с данным отказом, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации регламентирован порядок выдачи разрешения на строительство.

В силу части 11 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации уполномоченные на выдачу разрешений на строительство органы в течение десяти дней со дня получения заявления о выдаче разрешения на строительство: проводят проверку наличия документов, необходимых для принятия решения о выдаче разрешения на строительство; проводят проверку соответствия проектной документации или схемы планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения объекта индивидуального жилищного строительства требованиям градостроительного плана земельного участка либо в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта требованиям проекта планировки территории и проекта межевания территории, а также красным линиям. В случае выдачи лицу разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции проводится проверка проектной документации или указанной схемы планировочной организации земельного участка на соответствие требованиям, установленным в разрешении на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции; выдают разрешение на строительство или отказывают в выдаче такого разрешения с указанием причин отказа.

В силу норм части 13 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации уполномоченный на выдачу разрешения на строительство орган отказывает в выдаче разрешения при отсутствии документов, предусмотренных частью 7 данной статьи, или несоответствии представленных документов требованиям градостроительного плана земельного участка.

Отказ в выдаче разрешения на строительство может быть оспорен застройщиком в судебном порядке (часть 14 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Отказ департамента мотивирован тем, что сведения, указанные в градостроительном плане земельного участка, не соответствуют сведениям, указанным в ИСОГД.

В силу части 1 статьи 57.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации градостроительный план земельного участка выдается в целях обеспечения субъектов градостроительной деятельности информацией, необходимой для архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции объектов капитального строительства в границах земельного участка.

В силу части 2 статьи 57.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации источниками информации для подготовки градостроительного плана земельного участка являются документы территориального планирования и градостроительного зонирования, нормативы градостроительного проектирования, документация по планировке территории, сведения, содержащиеся в государственном кадастре недвижимости, федеральной государственной информационной системе территориального планирования, информационной системе обеспечения градостроительной деятельности, а также технические условия подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2006 № 363 утверждено Положение "Об информационном обеспечении градостроительной деятельности", в пункте 2 которого предусмотрено, что информационную систему ведут органы местного самоуправления городского округа или муниципального района. Информационная система может быть автоматизированной. Информационная система состоит из 9 основных разделов, в которых содержится информация, предусмотренная частью 4 статьи 56 Градостроительного кодекса Российской Федерации и дополнительных разделов, в которых содержится иная информация, имеющая отношение к градостроительной деятельности (пункты 5, 6 Положения) (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.10.2016 № Ф08-7085/2016 по делу № А32-47011/2015).

Из положений частей 1, 2, 3, пункта 1 части 4 статьи 56 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что информационные системы включают в себя первичную информацию в виде сведений о документах в форме копий этих документов, материалов, размещаемых в данной системе в неизмененном виде, и сведения о документах, материалах и иные сведения как результат их упорядочения, обработки, систематизации, учета, сбора, документирования, актуализации, соответственно, информационная система обеспечения градостроительной деятельности не устанавливает, а только отображает сведения, установленные в других документах (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20.02.2017 № Ф06-17520/2017 по делу № А65-5364/2016).

Частями 1, 2 статьи 57 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что органы государственной власти или органы местного самоуправления, соответственно принявшие, утвердившие, выдавшие документы, содержащиеся в которых сведения подлежат в соответствии с названным Кодексом размещению в информационных системах обеспечения градостроительной деятельности, в течение семи дней со дня принятия, утверждения, выдачи указанных документов направляют соответствующие копии в орган местного самоуправления городского округа, орган местного самоуправления муниципального района, применительно к территориям которых принимаются, утверждаются, выдаются указанные документы.

Суд первой инстанции указал, что согласно выкопировке из генерального плана муниципального образования г. Краснодар (раздел III ИСОГД - документы территориального планирования, материалы их обоснования), выданным Департаментом архитектуры и градостроительства муниципального образования г.Краснодар от 10.09.2017 № 29/8045-1, к которой прилагаются соответствующие картографические материалы, подтверждающие, что земельный участок с кадастровым номером 23:43:0409002:121, не нарушает границ водоохранных зон и береговых полос водных объектов.

Согласно Правилам землепользования и застройки на территории муниципального образования г. Краснодар, земельный участок расположен в зоне Ж.2. - Зоны застройки многоэтажными жилыми домами, что подтверждается IV разделом ИСОГД.

Категория земельного участка - земли населенных пунктов, разрешенное использование - объекты по оказанию услуг и обслуживанию населения в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению площадью не более 350 кв. м за исключением встроенных и (или) встроенно-пристроенных объектов в многоэтажных и среднеэтажных жилых домах: объекты общественного питания (рестораны, кафе, столовые, бары).

В соответствии со статьей 56 Земельного кодекса Российской Федерации, права на землю могут быть ограничены по основаниям, установленным настоящим Кодексом, федеральными законами. При этом, могут устанавливаться ограничения прав на землю в виде особых условий использования земельных участков и режима хозяйственной деятельности в охранных, санитарно-защитных зонах.

Согласно пункту 6 статьи 56 Земельного Кодекса Российской Федерации ограничение прав на землю подлежит государственной регистрации.

Водоохранными зонами в силу части 1 статьи 65 Водного кодекса являются территории, которые примыкают к береговой линии (границам водного объекта) морей, рек, ручьев, каналов, озер, водохранилищ и на которых устанавливается специальный режим осуществления хозяйственной и иной деятельности в целях предотвращения загрязнения, засорения, заиления указанных водных объектов и истощения их вод, а также сохранения среды обитания водных биологических ресурсов и других объектов животного и растительного мира.

 В границах водоохранных зон устанавливаются прибрежные защитные полосы, на территориях которых вводятся дополнительные ограничения хозяйственной и иной деятельности (часть 2 статьи 65 Водного кодекса Российской Федерации).

По смыслу приведенных норм водоохранная зона представляет собой территорию, примыкающую к береговой линии поверхностных водных объектов и включающая в себя береговую полосу.

В границах водоохранных зон согласно части 16 статьи 65 Водного кодекса Российской Федерации допускаются проектирование, строительство, реконструкция, ввод в эксплуатацию, эксплуатация хозяйственных и иных объектов при условии оборудования таких объектов сооружениями, обеспечивающими охрану водных объектов от загрязнения, засорения, заиления и истощения вод в соответствии с водным законодательством и законодательством в области охраны окружающей среды.

Между тем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  заинтересованными лицами в материалы дела не представлен проект границ водоохранных зон и прибрежных защитных полос озера Карасун, утвержденный органом исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Кроме того, согласно письму Кубанского Бассейнового водного управления, от 07.11.2017 года № 06-10/1661ГУ в государственном водном реестре Сведения по формам: 2.13-1 "Водоохранные зоны и прибрежные защитные полосы водных объектов; 2.14 -гвр "Зоны с особыми условиями их использования" для водных объектов - Карасунские озера в государственном водном реестре отсутствуют.

Как следует из раздела V ИСОГД - документация по планировке территорий -красная линия, в районе указанного земельного участка с кадастровым номером 23:43:0409002:121, не установлена в соответствии с действующим законодательством.

В выписке из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости земельном участке с кадастровым номером 23:43:0409002:121 сведения о наличии ограничений прав на земельный участок в порядке статьи 56 Земельного кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Кроме того, согласно заключению общества с ограниченной ответственностью "ГеоКадастр-Юг", земельный участок 23:43:0409002:121, по адресу Краснодарский край, г. Краснодар, Карасунский округ, ул. Курортная, 1/Б, по результатам натурных измерений, не расположен в береговой полосе озера Карасун. Согласно данному заключению расстояние до уреза воды озера Карасун составляет 38.96 м, расстояние до уреза воды озера Карасун Б составляет 56.72 м.

В соответствии с пунктом 13 статьи 21 Градостроительного кодекса, основанием для отказа в выдаче разрешения на строительство может служить только отсутствие документов, предусмотренных частями 7 и 9 указанной статьи, или несоответствии представленных документов требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка.

Наличие у застройщика градостроительного плана дает основания обращения за выдачей разрешения на строительство объекта, назначение и параметры которого соответствуют указанному в градостроительном плане земельному участку. Градостроительный план не должен отражать актуальную информацию о действующих градостроительных регламентах, технических условиях и информацию на момент обращения за разрешением на строительство.

Порядок утверждения градостроительных планов регламентирован нормами статей 44, 46 Градостроительного кодекса Российской Федерации и не содержит обязанности собственника или иного законного владельца земельного участка отслеживать изменение градостроительных регламентов и т.п. норм и последовательно обеспечивать их отражение на градостроительном плане земельного участка.

Градостроительным законодательством четко определены полномочия и права уполномоченных на выдачу разрешений на строительство лиц:

провести проверку наличия предусмотренных пунктом 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации документов, необходимых для принятия решения о выдаче разрешения на строительство;

провести проверку соответствия проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка на дату его выдачи;

выдать разрешение на строительство, если предоставлена вся документация в соответствии пунктом 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и проектная документация соответствует градостроительному плану, либо отказать в выдаче разрешения на строительство, если предоставлена не вся документация, указанная в пункте 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и если проектная документация не соответствует градостроительному плану.

Иных оснований к отказу в выдаче разрешения на строительство, помимо предусмотренных, Градостроительным кодексом Градостроительного кодекса Российской Федерации не установлено.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемый отказа департамента является незаконным и в качестве способа восстановления нарушенного права обязал департамент выдать обществу истребуемое разрешение на строительство.

Между тем судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 8 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации правила землепользования и застройки являются документом градостроительного зонирования, который утверждается нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, и в котором устанавливаются территориальные зоны, градостроительные регламенты.

Согласно статье 8 Градостроительного кодекса и статье 11 Земельного Кодекса Российской Федерации вопрос установления правил землепользования и застройки территорий муниципальных образований отнесен исключительно к компетенции органов местного самоуправления в области градостроительной деятельности и земельных отношений.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Градостроительного кодекса Российской Федерации Генеральный план является документом территориального планирования муниципального образования, который утверждается представительным органом местного самоуправления.

В силу пункта 2 части 1 статьи 34 Градостроительного кодекса Российской Федерации при подготовке правил землепользования и застройки границы территориальных зон устанавливаются, в том числе, с учетом функциональных зон и параметров их планируемого развития, определенных документами территориального планирования муниципальных образований.

Согласно части 2 статьи 36 Градостроительного кодекса Российской Федерации, градостроительные регламенты устанавливаются с учетом: фактического использования земельных участков и объектов капитального строительства в границах территориальной зоны; возможности сочетания в пределах одной территориальной зоны различных видов существующего и планируемого использования земельных участков и объектов капитального строительства; функциональных зон и характеристик их планируемого развития, определенных документами территориального планирования муниципальных образований; видов территориальных зон; требований охраны объектов культурного наследия, а также особо охраняемых природных территорий, иных природных объектов.

Территориальные зоны конкретизируют положения документов территориального планирования в целях определения правового режима использования земельных участков, не изменяя при этом назначение территории, отнесенной к функциональным зонам, в соответствии со статьями 1, 34 и 35 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Из толкования вышеприведенных норм во взаимосвязи с частью 9 и частью 10 статьи 31 Градостроительного кодекса следует закрепление принципа первичности генерального плана поселения как основополагающего документа территориального планирования, определяющего стратегию градостроительного развития, перед правилами землепользования и застройки.

В силу части 3 статьи 9 Градостроительного кодекса Российской Федерации документы территориального планирования являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления при принятии ими решений и реализации таких решений.

Пунктом 2 части 1 статьи 34 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при подготовке правил землепользования и застройки границы территориальных зон устанавливаются в том числе с учетом функциональных зон и параметров их планируемого развития, определенных генеральным планом городского округа.

Частью 3 статьи 9, частями 9 и 10 статьи 31, пунктом 2 части 1 статьи 34 Градостроительного кодекса Российской Федерации закреплен принцип первичности генерального плана городского округа как основополагающего документа территориального планирования, определяющего стратегию градостроительного развития территорий и содержащего в себе долгосрочные ориентиры их развития, перед правилами землепользования и застройки. 

Из системного толкования положений пунктов 2, 5, 6, 7 и 8 статьи 1, части 15 статьи 35 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что установление территориальных зон конкретизирует положения документов территориального планирования в целях определения правового режима использования земельных участков, не изменяя при этом назначение территории, отнесенной к функциональным зонам.

Соответствующий правовой вывод содержится в апелляционном определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2018 №50-АПГ18-4, определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.04.2018 №81-АПГ18-2.

Следовательно, должен быть соблюден принцип соответствия правил землепользования и застройки генеральному плану муниципального образования.

Земли в Российской Федерации используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий (часть 2 статьи 7 Земельного кодекса Российской Федерации).

В силу части 2 статьи 30 Градостроительного кодекса Российской Федерации  правила землепользования и застройки включают в себя: 1) порядок их применения и внесения изменений в указанные правила; 2) карту градостроительного зонирования; 3) градостроительные регламенты.

Утвержденные в установленном порядке градостроительные и иные ограничения в использовании территории населенного пункта могут препятствовать размещению (строительству) на земельном участке определенного объекта капитального строительства (статьи 36, 37 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 23 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что подготовка генерального плана поселения, генерального плана городского округа (далее также - генеральный план) осуществляется применительно ко всей территории такого поселения или такого городского округа.

Согласно части 3 статьи 23 Градостроительного кодекса Российской Федерации генеральный план содержит:

1) положение о территориальном планировании;

2) карту планируемого размещения объектов местного значения поселения или городского округа;

3) карту границ населенных пунктов (в том числе границ образуемых населенных пунктов), входящих в состав поселения или городского округа;

4) карту функциональных зон поселения или городского округа.

Разделом 2.2.4 градостроительного плана земельного участка с кадастровым номером 23:43:0409002:121 установлено, что в соответствии с картой (схемой) функционального зонирования генерального плана муниципального образования город Краснодар, утвержденного решением Городской Думы Краснодара от 26.01.2012 № 25 «Об утверждении генерального плана муниципального образования город Краснодар», земельный сток с кадастровым номером 23:43:0409002:121 расположен в рекреационной зоне (городские зеленые насаждения общего пользования).

Согласно Правилам землепользования и застройки на территории муниципального образования город Краснодар, земельный участок расположен в зоне Ж.2. - зона застройки го этажными жилыми домами, что подтверждается IV разделом ИСОГД.

Из материалов дела следует, что в части расположения земельного участка с кадастровым номером 23:43:0409002:121 правила застройки и землепользования муниципального образования город Краснодар не соответствуют генеральному плану муниципального образования город Краснодар.

В связи с тем, что спорный земельный участок расположен в водоохраной зоне оз. Карасун (50м), сведения указанные в градостроительном плане земельного участка от 24.02.2015 № RU 23306000000000000000-4604 департаментом признаны не актуальными и отменены приказом директора департамента от 06.10.2017.

При таких обстоятельствах, поскольку заявленный объект строительства не соответствует разрешенным видам использования земельного участка, утвержденным Генеральным планом, то у департамента отсутствовали правовые основания для выдачи разрешения на строительство.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что Генеральный план муниципального образования город Краснодар утвержден решением Городской Думы Краснодара от 26.01.2012 № 25 п.15. Предприниматель приобрел земельный участок в 2015 году, то есть после утверждения Генерального плана.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Таким образом, предприниматель должен был проявлять осмотрительность и заботливость при заключении и исполнении сделок. В противном случае риски последствий неразумного поведения возлагаются на субъектов такого поведения.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания незаконным оспариваемого отказа департамента.

Кроме того, суд первой инстанции в качестве способа восстановления нарушенного права ошибочно обязал департамент выдать предпринимателю разрешение на строительство.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться в том числе указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

В случае признания отказа в выдаче разрешения на строительство незаконным суд не может обязать орган местного самоуправления выдать разрешение на строительство без исследования  и оценки всего пакет документа в том числе проектной документации требованиям градостроительного законодательства, строительным, санитарным, пожарным и иным нормам и требованиям. 

Обратное означает, что суд фактически подменять собой административный орган и способствует этому лицу в получении разрешения на строительство в обход установленного административного порядка.

Учитывая, что суд первой инстанции указанные выше вопросы не исследовал, не оценил представленные предпринимателем в департамент документы, не проверил их на соответствие требованиям законодательства, в материалах дела даже отсутствовала проектная документация, соответственно не вправе был обязать департамент выдать разрешение на строительство объекта, если даже сам оспариваемый отказ являлся бы незаконным.

Между тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии со статьей 24 Градостроительного кодекса Российской Федерации Генеральный план поселения, генеральный план городского округа, в том числе внесение изменений в такие планы, утверждаются соответственно представительным органом местного самоуправления поселения, представительным органом местного самоуправления городского округа (часть 1). Подготовка проекта генерального плана осуществляется в соответствии с требованиями статьи 9 названного Кодекса и с учетом региональных и местных нормативов градостроительного проектирования, заключения о результатах общественных обсуждений или публичных слушаний по проекту генерального плана, а также с учетом предложений заинтересованных лиц (часть 3).

Правообладатели земельных участков и объектов капитального строительства, если их права и законные интересы нарушаются или могут быть нарушены в результате утверждения генерального плана, согласно части 15 статьи 24 Градостроительного кодекса Российской Федерации вправе оспорить генеральный план в судебном порядке.

Органы государственной власти Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, заинтересованные физические и юридические лица в соответствии с частью 16 статьи 24 Градостроительного кодекса Российской Федерации вправе обращаться к главе местной администрации поселения, главе местной администрации городского округа с предложениями о внесении изменений в генеральный план.

Из части 17 статьи 24 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что внесение изменений в генеральный план осуществляется в соответствии с данной статьей и статьями 9 и 25 названного Кодекса.

Поэтому представительный орган местного самоуправления при принятии акта об утверждении проекта генерального плана или проекта внесения изменений в генеральный план должен исходить не только из соблюдения процедуры подготовки и рассмотрения проекта генерального плана, но и, учитывая правовой характер принимаемого акта, не может утверждать муниципальный правовой акт, несоответствующий требованиям градостроительного законодательства.

В связи с этим, если предприниматель полагает, что указанные в Генеральном плане сведения являются неактуальными или не соответствуют действительности или противоречат нормативным актам, имеющим большую юридическую силу, то он не лишен права на обжалование данного Генерального плана или в установленном порядке обращаться в органы местного самоуправления с заявлением о внесении в него соответствующих изменений.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого отказа департамента основаны на неправильном применении норм материального права, суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие существенное значение по делу, что в силу пунктов 1, 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия нового судебного акта, которым в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на предпринимателя.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.11.2017 по делу      № А32-31093/2017 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд  Краснодарского края.

Председательствующий     Г.А. Сурмалян

Судьи     О.Ю. Ефимова

     М.В. Ильина