228/2023-9436(2) 

 

Пятый арбитражный апелляционный суд  ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001  

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А51-1004/2023

г. Владивосток

17 марта 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2023 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 17 марта 2023 года.  Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

судьи Е.Л. Сидорович, при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ячмень, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального  предпринимателя ФИО1,  

апелляционное производство № 05АП-838/2023 на определение от 31.01.2023 об отказе в принятии обеспечительных мер судьи М.С. Кирильченко 

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1  (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 305251109100536)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

третьи лица: Министерство лесного хозяйства и охраны объектов животного мира  Приморского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), производственный  строительно-монтажный кооператив «Энергия» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)  об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа по делу № 025/10/18.11284/2022 от 27.12.2022,  

при участии в заседании: 

от ИП ФИО1: представитель ФИО2, по доверенности от 26.12.2022,  сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании  (регистрационный номер 3949), паспорт;  

от УФАС по Приморскому краю: не явились, извещены надлежащим образом; от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом, 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее –  заявитель, предприниматель, ИП ФИО1) обратился в арбитражный суд  с заявлением к Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  (далее – ответчик, управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю)  о признании недействительными решения и предписания по делу № 025/10/18.1-1284/2022  от 27.12.2022.  

Судом на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не  заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены  

Министерство лесного хозяйства и охраны объектов животного мира Приморского края  (далее – Министерство) и производственный строительно-монтажный кооператив  «ЭНЕРГИЯ» (далее – ПСМК «Энергия»).  

Одновременно с подачей заявления ИП ФИО1 обратился в суд с  заявлением о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия  оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа по делу № 025/10/18.11284/2022 от 27.12.2022.  

Определением суда от 27.01.2023 в удовлетворении ходатайства отказано. 

30.01.2023 ИП ФИО1 повторно обратился в суд с заявлением о  принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемых решения  и предписания антимонопольного органа по делу № 025/10/18.1-1284/2022 от 27.12.2022.  

Определением Арбитражного суда Приморского края от 31.01.2023  в удовлетворении данного заявления отказано.  

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Пятый  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит  обжалуемое определение отменить и принять по делу обеспечительные меры в  заявленном виде.  

Апеллянт считает, что исполнение требования, указанного в предписании может  повлечь возникновение значительного ущерба у заявителя, поскольку повторная оценка и  распределение баллов между участниками приведет однозначно к установлению иного  лица в качестве победителя. В связи с чем, до окончания судебного разбирательства,  новый победитель вправе будет приступить к вырубке лесов, чем будет причинен ущерб  заявителю.  

ПСМК «Энергия» в представленном письменном отзыве с доводами  апелляционной жалобы не согласился, просил оставить определение суда без изменения,  апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

УФАС по Приморскому краю и Министерство лесного хозяйства и охраны  объектов животного мира Приморского края отношение к жалобе не выразили, отзывы  на апелляционную жалобу не представили.  

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав в  судебном заседании представителя истца, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и  процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены  или изменения судебного акта в силу следующих обстоятельств.  

Дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых  актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного  самоуправления, иных органов, должностных лиц рассматриваются арбитражным судом  по общим правилам искового производства с особенностями, установленными в главе 24  АПК РФ (часть 1 статьи 197 АПК РФ).  

В соответствии с пунктом 3 статьи 199 АПК РФ при предъявлении требований  о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий  (бездействия) незаконными арбитражный суд по ходатайству заявителя может  приостановить действие оспариваемого акта, решения.  

Приостановление действия оспариваемого ненормативного акта (решения)  относится к обеспечительным мерам, принятие которых арбитражным судом  производится по правилам, предусмотренным главой 8 АПК РФ.  

Как разъяснено в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда  Российской Федерации от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами  обеспечительных мер» (далее – постановление № 55), при применении обеспечительных  мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ  

обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного  из следующих оснований:  

 - если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным  исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается  за пределами Российской Федерации;  

 - в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. 

Учитывая, что обеспечительные меры применяются при условии обоснованности,  арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер  обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного  из оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК РФ. Арбитражный суд вправе  применить обеспечительные меры при наличии обоих оснований, указанных в части 2  статьи 90 АПК РФ, если заявителем представлены доказательства их обоснованности.  

Пункт 5 части 2 статьи 92 АПК РФ обязывает участника спора обосновать и  мотивировать причины обращения с заявлением об обеспечении иска.  

Из абзацев 4, 5 и 6 пункта 10 постановления № 55 следует, что при оценке доводов  заявителя в соответствии с частью 2 статьи 90 АПК РФ арбитражным судам следует, в  частности, иметь в виду:  

 - разумность и обоснованность требования заявителя о применении  обеспечительных мер;  

 - вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия  обеспечительных мер;  

 - обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; 

 - предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных  интересов, интересов третьих лиц.  

Обеспечительными мерами могут быть как прямо предусмотренные статьей 91  АПК РФ, так и иные меры согласно положениям данной статьи.  

В соответствии с частью 2 статьи 92 АПК РФ, в заявлении об обеспечении иска  должны быть указаны обоснования причины обращения с таким заявлением.  

В целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю  обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния  отношений (status quo) между сторонами.  

Кроме того, рассматривая заявление о применении обеспечительных мер, суд  оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с  предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит  фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями,  предусмотренными частью 2 статьи 90 АПК РФ.  

Из материалов дела следует, что в обоснование заявленного ходатайства  предприниматель ссылался на причинение ему значительного ущерба, а исполнение  оспариваемого требования приведет к негативным последствиям, поскольку до окончания  судебного разбирательства, новый победитель, установленный в качестве победителя  после повторной оценки и распределения баллов между участниками, вправе будет  приступить к вырубке лесов.  

Как следует из оспариваемого требования, предметом заявленных требований  является решение и предписания антимонопольного органа по делу № 025/10/18.11284/2022 от 27.12.2022.  

Как следует из предписания от 30.12.2022 № 9366/22 конкурсной комиссии  предписано отменить протокол № 3 о результатах открытого конкурса от 08.12.2022,  осуществить повторное рассмотрение и оценку поданных заявок с учетом решения УФАС  по Приморскому краю; организатору торгов осуществить дальнейшее проведение  процедуры торгов в соответствии с требованиями законодательства РФ. Срок исполнения  предписания, с учетом продления срока, установлен до 16.02.2023.  

Из оспариваемого решения по делу № 025/10/18.1-1284/2022 следует, что  антимонопольным органом признана обоснованной жалоба производственного  строительно-монтажного кооператива «Энергия» на действия организатора торгов,  признано, что организатор торгов допустил нарушение требований лесного кодекса и  постановления правительства № 214 рот 07.03.2019. Комиссией также было решено выдать  обязательное для исполнения предписание и передавать материалы дела для решения  вопроса о возбуждении административного производства.  

Федеральным законом Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите  конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) устанавливаются  организационные и правовые основы защиты конкуренции.  

Согласно части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий  (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или  аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей  статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в  случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением  случаев, предусмотренных названным Федеральным законом.  

Действие названной правовой нормы направлено на предоставление участникам  торгов возможности обжаловать процедуру их проведения и результаты этих торгов с  целью скорейшего восстановления своих прав и законных интересов, что возможно лишь  при оперативном реагировании контролирующего органа путем приостановления торгов и  последующей выдачи предписания об устранении нарушений, и в то же самое время на  защиту организаторов торгов от злоупотреблений со стороны недобросовестных  участников торгов, стремящихся любым способом затянуть их проведение и заключение  контрактов по их результатам.  

Предусмотренный частью 4 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ 10-дневный срок на  подачу жалоб необходим для выявления лиц, несогласных с результатами закупочных  процедур, в целях предоставления им возможности защитить свои права и законные  интересы в случае их нарушения действиями заказчиков либо организаторов торгов.  Также названный срок предусмотрен для разрешения такими заказчиками и  организаторами закупочных процедур возможных вопросов организационного характера,  предшествующих заключению договоров по результатам проведенных закупок.  

Как указано в пункте 15 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с  применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ,  услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ  16.05.2018), заключение договора по результатам закупки до истечения десятидневного  срока обжалования действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной  площадки, конкурсной или аукционной комиссии (часть 4 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ)  свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.  

При этом законодательно презюмируется, что в течение названного срока (в  течение 10 дней) договор по результатам торгов не будет заключен в целях выявления  ранее названных лиц и рассмотрения возможных жалоб на закупочные процедуры. По  истечении же такого срока, в целях скорейшего удовлетворения собственных  потребностей в получении тех или иных товаров, работ, услуг заказчики заключают  договоры по результатам проведенных закупочных процедур, поскольку обязанность  презюмировать, что кто-либо из участников данных процедур направит жалобу не в 10- дневный, а в 3-месячный срок, у заказчиков, равно как и у антимонопольного органа,  отсутствует.  

Частью 11 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что в случае принятия  жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней  со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на  официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю,  

организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную  комиссию, уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию  сетей, уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения  жалобы по существу (далее в настоящей статье - уведомление).  

При этом следует учитывать, что согласно части 19 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ в  случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке,  установленном частью 11 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, направлено уведомление, не  вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе.  Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом,  является ничтожным.  

Поскольку обеспечительные меры допускаются в целях предотвращения  причинения значительного ущерба заявителю, суд первой инстанции верно указал, что  отмена протокола о результатах проведенных торгов и повторное рассмотрение и оценка  поданных заявок, не приведет к нарушению прав заявителя и причинению ему  значительного ущерба, поскольку законодательством предусмотрен механизм  предотвращения соответствующих последствий в случае несогласия участников торгов с  их результатами и допущенными организатором нарушениями при определении  победителя.  

Довод апеллянта о возможном ущербе со ссылками на контракт с КНР  документально не подтвержден, контракт в материалах дела и конкурсной документации  отсутствует. Доказательств того, что непринятие обеспечительных мер может затруднить  или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также причинить значительный  ущерб заявителю, не представлено и не свидетельствуют о наличии безусловных  оснований для принятия испрашиваемых обеспечительных мер.  

Принятие обеспечительных мер не должно подменять или предопределять  решение по делу. Приостановление действия оспариваемых актов позволит продолжить  проведение торгов и заключение контракта с победителем, выбор которого осуществлен с  нарушением требований законодательства о конкуренции, воспрепятствует созданию  равных условий для всех участников торгов, что и послужило основанием для вынесения  оспариваемых актов.  

Как верно указано судом первой инстанции, принятие обеспечительных мер будет  направлено не на сохранение существующего состояния отношений между сторонами, а,  по сути, предопределит итог рассмотрения спора и может привести к невозможности  исполнения судебного акта. Требования оспариваемых актов не влекут затягивание  процедуры проведения аукциона и не нарушают публичные интересы. Оспариваемое  решение содержит утвердительные выводы о не соответствии требованиям закона  действий организатора торгов и обоснованности доводов заявителя, и не содержит  указаний на выполнение заявителем или иными лицами каких-либо действий  принудительного или иного характера. Указание контролирующему органу на выдачу  предписания и передачу материалов дела фактически исполнены.  

Таким образом, оценив обстоятельства дела, судебная коллегия приходит к  выводу о том, что предприниматель не представил достаточных доказательств,  обуславливающих необходимость принятия заявленных им мер, а предположение о  возникновения затруднений при исполнении судебного акта и причинения заявителю  значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер не является  безусловным основанием для принятия обеспечительных мер.  

Изложенные в апелляционной жалобе обоснования необходимости принятия  спорных мер носят предположительный характер, основания для отмены определения и  удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.  

Определение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без  удовлетворения.  

Поскольку подпунктом 12 пункта 1 статьи 33.21 Налогового кодекса Российской  Федерации уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы  на определение об отказе в принятии обеспечительных мер не предусмотрена, в связи с  чем, ошибочно уплаченная ИП ФИО1 по чеку от 02.02.2023 государственная  пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.  

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 31.01.2023 по делу  

 № А51-1004/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю  

ФИО1 ошибочно уплаченную по чеку от 02.02.2023  

государственную пошлину в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей. Выдать справку на возврат государственной пошлины. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного  

округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца. 

Судья Е.Л. Сидорович 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 02.03.2023 4:20:00Кому выдана Сидорович Евгения Леонардовна