﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1151/2021

30 марта 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Никитиной Т.Н. 

судей Луговой И.М., Михайловой А.И. 

при участии:

от Правительства Чукотского автономного округа: Гутенко А.В., представитель по доверенности от 01.02.2021 № 12;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу: Омаев Т.А., руководитель;

от администрации городского округа Анадырь: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «АКСУ»: Ефременко Д.А., представитель по доверенности от 24.03.2021;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу

на решение от 26.10.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2021

по делу №А80-263/2020 Арбитражного суда Чукотского автономного округа

по заявлению Правительства Чукотского автономного округа                      (ОГРН 1028700587200, ИНН 8709001489, адрес: 689000, Чукотский автономный округ, г. Анадырь, ул. Беринга, д. 20)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (ОГРН 1088709000456, ИНН 8709012360, адрес: 689000, Чукотский автономный округ, г. Анадырь, ул. Энергетиков, д. 13)

третьи лица: администрация городского округа Анадырь                            (ОГРН 1028700587486, ИНН 8709002387, адрес: 689000, Чукотский автономный округ, г. Анадырь, ул. Рультытегина, д. 1); общество с ограниченной ответственностью «АКСУ» (ОГРН 1028700587519,                       ИНН 8709008999, адрес: 689000, Чукотский автономный округ, г. Анадырь, ул. Южная, д. 1)

о признании недействительными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

Правительство Чукотского автономного округа (далее – правительство) обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Чукотскому автономному округу (далее – УФАС России по ЧАО, управление, антимонопольный орган)               от 21.07.2020 по делу № 087/01/15-91/2020.

Определением суда от 25.08.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация городского округа Анадырь                            (далее – администрация); общество с ограниченной ответственностью «АКСУ» (далее – ООО «АКСУ», общество).

Решением суда от 26.10.2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2021, заявленные требования удовлетворены, решение и предписание антимонопольного органа от 21.07.2020 по делу № 087/01/15-91/2020 признаны незаконными как несоответствующее Федеральному закону                     от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Воспользовавшись правом на кассационное обжалование принятых по делу судебных актов, УФАС России по ЧАО в жалобе просит решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций изменить в части применения положений статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) и части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ). Заявитель жалобы полагает, что выводы судов основаны на неправильном применении норм материального права и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Настаивает на том, что неподписание концессионного соглашения в рассматриваемом случае является нарушением статьи 15 Закона № 135-ФЗ и приводит (может привести) к негативным последствиям для конкуренции. Права и обязанности, осуществляемые субъектом Российской Федерации, участвующим в концессионном соглашении в качестве самостоятельной стороны, устанавливаются Законом № 115-ФЗ, концессионным соглашением на основании решения о заключении данного соглашения и конкурсной документацией. Таким образом, заключение концессионного соглашения сторонами должно приниматься в сроки, установленные пунктом 1 части 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, поскольку данная статья регламентирует порядок и сроки заключения соглашения и не содержит иных положений для случаев, когда стороной соглашения выступает субъект Российской Федерации, следовательно, сроки распространяются также и на подписание высшим должностным лицом концессионного соглашения.

Правительство в письменном отзыве доводы кассационной жалобы оспорило, просило оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании, проведенном в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Чукотского автономного округа, представители антимонопольного органа и ООО «АКСУ» поддержали доводы кассационной жалобы, дав соответствующие пояснения, представитель правительства доводы управления отклонил, считая принятые по делу судебные акты законными и обоснованными.

Администрация, извещенная в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечила, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Арбитражный суд Дальневосточного округа, проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, а также проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, не усмотрел оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

Как следует из материалов дела, в администрацию поступило предложение ООО «АКСУ» от 30.12.2019 № 244 о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения.

Протоколом совещания межведомственной рабочей группы по рассмотрению и оценке предложений по инициативе заключения концессионного соглашения ООО «АКСУ» (в отношении объекта централизованного водоснабжения, водоочистная станция городского округа Анадырь) от 30.12.2019 единогласно принято положительное решение о целесообразности заключения указанного соглашения по предложению ООО «АКСУ».

Постановлением администрации от 29.01.2020 № 37 «О возможности заключения концессионного соглашения на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях и принятии заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения» признано возможным заключение соглашения в отношении объекта, предназначенного для водоподготовки и водоснабжения городского округа Анадырь, на представленных в предложении ООО «АКСУ» о заключении концессионного соглашения от 30.12.2019 года № 244 условиях.

30.01.2020 администрацией на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов размещено сообщение 300120/3309990/01, содержащее предложение инвестора, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении объекта централизованного водоснабжения, водоочистная станция городского округа Анадырь, находящегося на территории городского округа Анадырь.

По истечении установленного законом срока заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от других лиц не поступило.

Протоколом рассмотрения заявок от 17.03.2020 комиссией принято решение о заключении соглашения с обществом (пункт 6.3 протокола).

Концессионное соглашение подписано администрацией и обществом и письмом от 19.03.2020 № 02-02-02/13/804 направлено для подписания в адрес Губернатора Чукотского автономного округа (далее – Губернатор).

18.05.2020 ООО «АКСУ» обратилось в УФАС России по ЧАО с жалобой, содержащей указание на немотивированный отказ от подписания концессионного соглашения.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях (бездействии) правительства признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в неподписании концессионного соглашения Губернатором – Председателем Правительства Чукотского автономного округа в нарушение сроков заключения концессионного соглашения.

20.05.2020 управлением в адрес правительства выдано предупреждение о необходимости прекращения указанных действий (бездействия) путем совершения действий, направленных на подписание концессионного соглашения с обществом, в срок до 01.06.2020.

Письмом от 01.06.2020 № 03-32/3082 правительство сообщило антимонопольному органу о невозможности исполнения предупреждения, поскольку им нормативно-правовые акты, локальные акты и иные административно-распорядительные документы, которые влияют или могут оказать влияние на рассматриваемые правоотношения, не принимались, неподписание концессионного соглашения обусловлено исключительно отсутствием ресурсного обеспечения для его заключения и исполнения соглашения, необходимостью соблюдения баланса частных и публичных интересов на фоне сложной эпидемиологической обстановки, обусловленной распространением на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции.

08.06.2020 управлением в отношении правительства возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 087/01/15-91/2020.

Решением УФАС России по ЧАО от 21.07.2020 по делу № 087/01/15-91/2020 правительство признано нарушившим пункты 2, 3 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в создании препятствий подписания высшим должностным лицом Чукотского автономного округа концессионного соглашения (в отношении объекта централизованного водоснабжения, водоочистная станция городского округа Анадырь, находящегося на территории городского округа Анадырь) по заявке ООО «АКСУ».

На основании оспариваемого решения правительству предписано в срок до 05.08.2020 прекратить нарушение пунктов 2, 3 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, а именно: обеспечить подписание высшим должностным лицом Чукотского автономного округа концессионного соглашения (в отношении объекта централизованного водоснабжения, водоочистная станция городского округа Анадырь, находящегося на территории городского округа Анадырь) по заявке ООО «АКСУ»; о выполнении предписания сообщить в УФАС России по ЧАО не позднее пяти дней со дня его исполнения.

Решение и предписание управления оспорены правительством в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из недоказанности антимонопольным органом действительных либо возможных негативных последствий неподписания субъектом Российской Федерации концессионного соглашения для конкурентной среды. Апелляционная инстанция согласилась с выводами суда первой инстанции.

При рассмотрении спора суды руководствовались следующим.

Пунктами 2 и 3 части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ установлен запрет органам государственной власти субъектов Российской Федерации принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (пункт 2); установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров (пункт 3).

При рассмотрении судом дел, связанных с нарушением части 1 или 2 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке (пункт 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

В каждом конкретном случае антимонопольный орган должен провести анализ состояния конкуренции на товарном рынке и доказать, что спорные акты органов власти, действия (бездействия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие негативных последствий для конкурентной среды (возможность их наступления), так и причинно-следственную связь между действиями (бездействием) и соответствующими негативными последствиям.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений регулируются Законом № 115-ФЗ, устанавливающим гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

Согласно части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 указанного закона.

В силу части 1 статьи 52 Закона № 115-ФЗ порядок заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем по инициативе потенциального инвестора, устанавливается частями 4.2 - 4.4, 4.6 - 4.10 и 4.12 статьи 37 настоящего Федерального закона с учетом требований настоящей статьи и положений статьи 52.1 настоящего Федерального закона.

Концессионное соглашение без проведения конкурса заключается с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения предложения о заключении концессионного соглашения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи (часть 4.10 статьи 37 Закона           № 115-ФЗ).

В случае, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) и если концедентом по такому концессионному соглашению является муниципальное образование, которому не переданы в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации полномочия по тарифному регулированию, утверждению инвестиционных программ организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, а также возмещению недополученных доходов, экономически обоснованных расходов таких организаций в соответствии с законодательством Российской Федерации, в качестве самостоятельной стороны концессионного соглашения в обязательном порядке участвует субъект Российской Федерации, от имени которого выступает высшее должностное лицо (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) такого субъекта Российской Федерации.

В случае неподписания субъектом Российской Федерации концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, такое концессионное соглашение считается незаключенным (часть 2 статьи 40 Закона № 115-ФЗ).

Орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о: 1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях; 2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях; 3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа (часть 4.4 статьи 37 Закона                  № 115-ФЗ).

Частью 4.6 статьи 37 Закона № 115-ФЗ определен перечень случаев, при наличии которых допускается отказ в заключении концессионного соглашения.

Постановлением Губернатора Чукотского автономного округа от 23.08.2018 № 66 утверждено Положение о межведомственной рабочей группе по рассмотрению и оценке предложений лиц, выступающих с инициативой заключения концессионных соглашений, согласно пункту 1.1 которого межведомственная рабочая группа создана с целью подготовки предложений о целесообразности заключения концессионного соглашения либо о целесообразности заключения концессионного соглашения на иных условиях в рамках рассмотрения предложений лиц, выступающих с инициативой заключения концессионного соглашения, в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, концедентом по которому выступает муниципальное образование, и третьей стороной по которому, в обязательном порядке, выступает Чукотский автономный округ в соответствии с главой 4 Закона               № 115-ФЗ.

Основной задачей межведомственной рабочей группы является рассмотрение и оценка предложений лиц, выступающих с инициативой заключения концессионных соглашений, указанных в пункте 1.1 раздела 1 настоящего Положения и выработка рекомендаций о целесообразности заключения таких соглашений, либо о целесообразности заключения концессионного соглашения на иных условиях, с последующим направлением указанных рекомендаций в адрес Правительства Чукотского автономного округа, Губернатора Чукотского автономного округа, органов местного самоуправления Чукотского автономного округа, иных заинтересованных лиц, направивших предложение лица о заключении концессионного соглашения в адрес Межведомственной рабочей группы.

На основании изложенного, учитывая, что в рассматриваемом случае, исходя из характеристики объекта концессионного соглашения, в качестве самостоятельной стороны концессионного соглашения в обязательном порядке участвует субъект Российской Федерации, от имени которого выступает Губернатор, руководствуясь положениями Закона № 115-ФЗ, частью 2 статьи 1, пунктами 7 и 17 статьи 4, статьей 15 Закона № 135-ФЗ, пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», пунктом 11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, суды двух инстанций пришли к правомерному выводу о том, что неподписание концессионного соглашения не привело (не могло привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и само по себе не может являться нарушением статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Указывая на недоказанность антимонопольным органом признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, суды приняли во внимание данные анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг по водоснабжению на территории городского округа Анадырь Чукотского автономного округа, согласно которому установлено доминирующее положение ООО «АКСУ» на рынке услуг по забору и подготовке воды в границах балансовой и эксплуатационной принадлежности систем водоснабжения в границах городского округа Анадырь, а также отсутствие заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от других лиц кроме общества, что свидетельствует о фактическом отсутствии конкуренции на рынке услуг водоснабжения (забор, подготовка воды) в границах муниципального образования.

По данному делу судами предыдущих инстанций правомерно указано, что антимонопольный орган не указал действительные либо возможные последствия по факту неподписания субъектом Российской Федерации концессионного соглашения для определенной конкурентной среды, при том, что констатация тех или иных действий (бездействия) органов государственной власти субъектов Российской Федерации, как препятствующих вхождению в товарный ранок хозяйствующему субъекту, не может рассматриваться как необходимое и достаточное основание для признания соответствующих органов нарушившими требования части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о незаконности оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа и необходимости удовлетворения требований правительства.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, не влияют на правильность выводов судов и не опровергают их, свидетельствуют о несогласии управления с той оценкой, которую суды дали фактическим обстоятельствам, и подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку представленных в дело доказательств, что противоречит положениям статьи 286 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, кассационной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26.10.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2021 по делу № А80-263/2020 Арбитражного суда Чукотского автономного округа оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                       Т.Н. Никитина

 

Судьи                                                                                И.М. Луговая

А.И. Михайлова