АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2696/2023

10 июля 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июля 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Никитиной Т.Н.

судей Луговой И.М., Черняк Л.М.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр»: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Авиатор»: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «ДиСиАй Проджектс»: представитель не явился;

от публичного акционерного общества «Мобильные телесистемы»: представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя ФИО1: представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя ФИО2: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр»

на решение от 21.03.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2023

по делу №  А51-16360/2022 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 123112, 

<

...>, помещ. 5301) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690007, 

<

...>) 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Авиатор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 198096, 

<

...>, литер А, каб. 508); общество с ограниченной ответственностью «ДиСиАй Проджектс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 196084, 

<

...>, литера А, помещ. 3Н, 4Н, помещ. Н/П №219, Ч/П №246); публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 109147, 

<

...>); индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП 318665800048918, ИНН 

<

***>); индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП 316745600138080, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным решения    

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (далее – ООО «СМС-центр», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (далее – УФАС России по Приморскому краю, антимонопольный орган), от 19.05.2022 по делу № 025/05/18-378/2022.

Определением суда от 17.11.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Авиатор» (далее – ООО «Авиатор»), общество с ограниченной ответственностью «ДиСиАй Проджектс» (далее – ООО «ДиСиАй Проджектс»), публичное акционерное общество «Мобильные телесистемы» (далее – ПАО «МТС»), индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1), индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2).

Решением суда от 21.03.2023, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2023, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Воспользовавшись правом на кассационное обжалование принятых по делу судебных актов, ООО «СМС-центр» просит решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. Заявитель жалобы полагает, что выводы судов основаны на неправильном применении норм материального права и процессуального законодательства и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Выражает несогласие с выводом судов о том, что общество является рекламораспространителем, указывая, что в каких-либо рекламных правоотношениях с «SOBANK.ONL» заявитель не состоит и по смыслу положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) не обладает обязательными признаками рекламораспространителя. Также не обладает необходимыми техническими и правовыми возможностями определять содержание сообщений, подлинность получения согласия абонентов, проводить какие-либо меры по идентификации лиц, выразивших согласие, и принадлежности номера телефона к конкретному абоненту, так как предоставляет технический доступ к сервису SMSC.RU для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP).

Считает, что антимонопольный орган не дал должной правовой оценки документам, представленным обществом, не привлек к участию в деле, а также к ответственности ни ООО «ДиСиАй Проджектс», ни ООО «Авиатор», ни ИП ФИО1, а также не запросил объяснений у данных лиц, тем самым нарушив пункт 33 постановления Правительства РФ от 24.11.2020                   № 1922 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» (далее – Правила № 1922).

Указывает на допущенное нарушение пункта 26 Правил № 1922, регламентирующего сроки отправки копий актов антимонопольного органа.

До начала судебного заседания от ООО «СМС-центр», УФАС России по Приморскому краю поступили ходатайства о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие их представителей, антимонопольный орган при этом указал, что поддерживает позицию по делу, представленную в Арбитражный суд Приморского края.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку своих представителей в суд не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы. Отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 АПК РФ не представили.

Изучив материалы дела, обсудив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в силу следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 23.03.2022 в УФАС России по Приморскому краю поступило заявление гражданки ФИО3 (далее – ФИО3) (вх. № 2010) относительно получения ею без предварительного согласия рекламной информации путем поступления на ее мобильный телефон 

<

***> нежелательных sms-сообщений, что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В ходе проверки поступившего обращения антимонопольным органом установлено, что рекламные sms-сообщения поступили с телефонного номера с буквенным обозначением «SOBANK.ONL» следующего содержания:

– 20.12.2021 в 18:46 «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://clck.ru/ZA2WM»;

– 24.12.2021 в 20:48 «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://clck.ru/Yraqo»;

– 07.01.2022 в 19:43 «Заполните анкету и узнайте одобренный лимит: https://cl.ck.ru/Yraqo».

Проходя по ссылке в информационно-телекамуникационной сети «Интернет» https://clck.ru/ZA2WM, указанной в sms-сообщении, открывается сайт «Содействие банкам» – информационный портал, на котором имеется возможность подать заявку и узнать предварительное решение сразу от нескольких партнеров, после чего клиенту останется выбрать подходящее предложение и получить его. Услуги на вышеуказанном сайте оказывает ИП ФИО2

В ходе рассмотрения дела в ответ на запрос от 28.03.2022 № 2265/07 ПАО «МТС» представило в антимонопольный орган пояснения от 07.04.2022 вх. № 48 ДСП, согласно которым телефонный номер с буквенным обозначением «SOBANK.ONL», с которого поступили sms-сообщения, были отправлены заказчиком рассылки ООО «CMC-центр». Также оператор связи ПАО «МТС» представил копию договора от 01.11.2019 № 438642/МТС, заключенного с ООО «CMC-центр», соглашение о замене Стороны по договору от 01.11.2019 № 438642/МТС и дополнительное соглашение от 01.12.2021 № 01/12-21  к договору от 01.11.2019 № 438642/МТС, в котором указан номер заказчика рассылки «SOBANK.ONL».

Из письменных пояснений ООО «CMC-центр» от 27.04.2022 вх.                      № 2960 антимонопольным органом установлено, что сообщения от буквенного номера «SOBANK.ONL» абоненту 

<

***> переданы заказчиком рассылки ООО «ДиСиАй Проджектс» в рамках договора                      от 22.05.2017 № 304793, заключенного между ООО «СМС-центр» и ООО «ДиСиАй Проджектс».

Вместе с тем ООО «СМС-центр» указало, что является обществом, которое предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический доступ к сервису «SMSC.RU» для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP), следовательно, ООО «ДиСиАй Проджектс» самостоятельно осуществило отправку указанных sms-сообщений (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение места и времени отправки) через выделенный доступ к технической платформе сервиса, соответственно, ООО «СМС-центр» получает команду от заказчика только на маршрутизацию сообщения конкретному оператору связи, однако не имеет юридического права и технической возможности контролировать либо изменять содержание каждого сообщения и проверять наличие согласия абонентов на их получение, так как в рамках договора уже получило гарантию об их наличии.

Из письменных пояснений ООО «ДиСиАй Проджектс» антимонопольным органом установлено, что ООО «ДиСиАй Проджектс» не занимается самостоятельным проведением рассылок сообщений на номера абонентов сотовых операторов, а лишь предоставляет услуги по доступу к программному и аппаратному обеспечению своим партнерам, которые в свою очередь занимаются заключением договоров с конечными заказчиками рассылок сообщений. Отправка сообщений на номер 

<

***> производилась в рамках договора №20170701-3-П-dci с партнером ООО «Авиатор». По результатам электронного запроса Ticket#2022011040000434 от 11.01.2022, направленного в адрес ООО «Авиатор», стало известно, что конечным заказчиком рассылки является ИП ФИО1, с которым у ООО «Авиатор» заключен договор на оказание услуг от 16.10.2020 № 9453-А20.

Согласие ФИО3 на получение рекламной информации в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что при передаче доступа к программе третьим лицам ООО «CMC-центр» остается лицом, за которым закреплен номер отправителя и которое обеспечивает отправку направленных sms-сообщений, так как изначально именно между ООО «CMC-центр» и оператором связи ПАО «МТС» заключен договор на предоставление доступа к программному обеспечению, таким образом, ООО «CMC-центр» является рекламораспространителем.

По результатам проверочных мероприятий с учетом установленных обстоятельств и изложенных пояснений решением от 19.05.2022 по делу                    № 025/05/18-378/2022 комиссия УФАС России по Приморскому краю по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, признала ненадлежащей рекламу ООО «CMC-центр», поступившую ФИО3 с телефонного номера с буквенным обозначением «SOBANK.ONL», поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе; ввиду прекращения нарушения обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе решено не выдавать.

Не согласившись с названным решением, считая его незаконным, ООО «CMC-центр» обратилось с заявлением в арбитражный суд, который по результатам исследования и оценки по правилам главы 7 АПК РФ доказательств, представленных в материалы настоящего дела, в удовлетворении заявленного требования отказал, сочтя верными суждения антимонопольного органа о наличии в действиях общества вмененного нарушения законодательства о рекламе.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело в порядке главы 34 АПК РФ, с чем соглашается суд округа.

На основании пунктов 1-8 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель – это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы – лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу императивных положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 указанного Закона, несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.  Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, по верным выводам судов, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Под абонентом в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; под рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи – автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи»).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суды первой и апелляционной инстанций установили, что сообщения на номер 

<

***> абонента ПАО «МТС» ФИО3, распространенные с телефонного номера с буквенным обозначением «SOBANK.ONL», отвечают всем признакам рекламы, так как распространены путем sms-сообщения, адресованы неопределенному кругу лиц и направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования.

При этом судами установлено, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением ФИО3, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, а сама реклама на телефонный номер абонента была осуществлена в отсутствие надлежащего предварительного согласия абонента на получение рекламного sms-сообщения на принадлежащий ему абонентский номер.

Довод заявителя жалобы о том, что обязательными признаками рекламораспространителя он не обладает, применительно к настоящему спору рекламораспространителем не является, был предметом исследования и оценки судов и правомерно отклонен в силу следующего.

Как установили суды, в рассматриваемом случае sms-сообщения, полученные ФИО3 на принадлежащий ей номер 

<

***>, поступили с телефонного номера с буквенным обозначением «SOBANK.ONL», выделенного ПАО «МТС» заказчику рассылки – ООО «СМС-центр» на основании договора от 01.11.2019 № 438642/МТС, заключенного между ним и ПАО «МТС» как оператором связи в соответствии с положениями статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи».

Из анализа положений данного договора, в том числе пунктов 1.2, 2.1, 1.4, 3.3.5, 3.3.18, суды заключили, что по его условиям оператор связи ПАО «МТС» оказывает заказчику рассылки (ООО «СМС-центр») только услуги подвижной радиотелефонной связи, то есть обеспечивает техническую возможность по осуществлению sms-рассылки; распространение рекламы не является предметом договора, в связи с чем содержание sms-рассылки и ее адресаты (Пользователи) определяется исключительно заказчиком (ООО «СМС-центр»).

Кроме того, по результатам анализа договора от 16.10.2020 № 9453-A20 об оказании услуг, заключенного между ИП ФИО1 (Заказчик) и ООО «Авиатор» (Исполнитель), а также пояснений ООО «Авиатор», установив, что отправка спорных сообщений производилась в рамках договора № 20170701-3-П-dci между ООО «Авиатор» (Заказчик) и ООО «ДиСиАй Проджектс» (Исполнитель) и договора от 22.05.2017 № 304793  между ООО «ДиСиАй Проджектс» (Заказчик) и ООО «СМС-центр» (Исполнитель), суды пришли к выводу, что ООО «СМС-центр» действительно не формировало тексты спорных рекламных сообщений, в связи с чем не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, однако является рекламораспространителем, поскольку  осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонента: ООО «СМС-центр» является обладателем буквенного номера SOBANK.ONL и распространение рекламы произведено им с использованием подвижной радиоэлектронной связи оператора связи ПАО «МТС», в связи с чем было обязано получить предварительное согласие абонента до направления ему рекламного sms-сообщения.

С учетом изложенного суды двух инстанций сделали обоснованный вывод о том, что в рассматриваемом случае общество является распространителем рекламы, допустившим нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, и отказали в удовлетворении заявленного им требования о признании недействительными акта антимонопольного органа.

Исследование и оценка доказательств осуществлены судами по правилам главы 7 и статьи 200 АПК РФ, выводы судов основаны на правильном применении норм права к установленным по данному делу фактам.

Суд кассационной инстанции соглашается с приведенными выводами судов, поскольку они основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Довод заявителя кассационной жалобы о нарушении процедуры рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства РФ о рекламе подлежит отклонению, поскольку несогласие общества с принятым антимонопольным органом решением не свидетельствует о ненадлежащем исполнении антимонопольным органом требований к порядку рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Сам по себе факт нарушения антимонопольным органом предусмотренного положением пункта 26 Правил № 1922 срока направления копий принимаемых антимонопольным органом решений и (или) определений, вопреки доводам общества, не является безусловным и достаточным основанием для признания оспариваемого акта недействительным.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами полно и всесторонне, исследованы все доказательства, нормы материального права применены соответственно этим установленным обстоятельствам, нарушения норм процессуального права, являющиеся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, не выявлены, то у суда округа отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда и удовлетворения кассационной жалобы ООО «СМС-центр», учитывая ее доводы.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.03.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2023 по делу № А51-16360/2022 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Т.Н. Никитина

 

Судьи                                                                                    И.М. Луговая

Л.М. Черняк