ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-96173/23-17-772

г. Москва

28 июля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 июля 2023 года   

Полный текст решения изготовлен 28 июля 2023 года   

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Поляковой А.Б (единолично) 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Еляном Н.Ж., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению по ОАО "РЖД" к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Москве, третье лицо: ООО «Кварта-Л» о признании незаконными решения и предписания от 14.03.2023 по делу № 077/07/00-3059/2023

в судебное заседание явились: от заявителя: Чернов М.И. (довер. от 30.11.2022г. № ЦДЗС-117/Д), от заинтересованного лица: Мещеряков Д.С. (довер. от 26.12.2022г. № ЕС-113), от третьего лица: не явилось (извещено.)

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 14.03.2023 по делу № 077/07/00-3059/2023.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал по доводам заявления и письменных пояснений. 

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица. 

Согласно поступившим от третьего лица письменным пояснениям, оно считает требования заявителя необоснованными и просит в их удовлетворении отказать. 

Судом установлено, что срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ОАО «РЖД» (далее – Заказчик) был проведен запрос предложений среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № З/ЗПЭ-ЦДЗС/23 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту зданий и сооружений (далее – Закупка).

На участие в Закупке поступили заявки от двух участников. 

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок (приложение № 1 к протоколу заочного заседания конкурсной комиссии от 02.03.2023 № 3/ЗПЭ-ЦДЗС/23/2) к участию в закупке допущен один участник - ООО «КВАРТА-Л», вследствие чего запрос предложений признан несостоявшимся на основании подпункта 4 пункта 3.11.1 закупочной документации. 

При этом Заказчиком принято решение не заключать договор с единственным участником (итоговый протокол от 02.03.2023 № № З/ЗПЭ-ЦЦЗС/23/2, отменен в части лота № 1), в связи с чем ООО «КВАРТА-Л» подало жалобу на действия Заказчика, в которой ООО «КВАРТА-Л» оспаривает отказ Заказчика от заключения договора с Заявителем как с единственным участником ввиду признания Закупки несостоявшейся.

Решением Московского УФАС России от 14.03.2023 по делу № 077/07/00-3059/2023 жалоба ООО «КВАРТА-Л» на действия ОАО «РЖД» при проведении Закупки признана обоснованной; в действиях Заказчика установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон о закупках).

На основании вышеуказанного решения Московского УФАС России ОАО «РЖД» выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений от 14.03.2023 по делу № 077/07/00-3059/2023, которым на заявителя возложены обязанности  устранить нарушения, допущенные при проведении им запроса предложений среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № З/ЗПЭ-ЦДЗС/23 на право заключения договора выполнения работ по капитальному ремонту зданий и сооружений, а именно: отменить протокол от 02.03.2023 № З/ЗПЭ-ЦДЗС/23/2, завершить процедуру закупки в соответствии с требованиями части 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, Положением о закупках, Закупочной документации с учетом решения Московского УФАС России от 14.03.2023 по делу № 077/07/00-3059/2023, разместить информацию о вышеуказанных изменениях на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru в сети Интернет, исполнить настоящее предписание в срок до 17.04.2023, сообщить об исполнении предписания в адрес Московского УФАС России до 19.04.2023 с приложением подтверждающих документов, оператору ЭТП обеспечить функциональную и техническую возможность исполнения Заказчиком настоящего предписания.

Не согласившись с указанными выше решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обжаловал его в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Как обоснованно указывает антимонопольный орган, жалобы ООО «Кварта-Л» отвечают требованиям пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России обоснованно установлено, что жалобы ООО «Кварта-Л»  содержат основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежат рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание были вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий, что заявителем не оспаривается. 

Между тем, удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего. 

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, определяющей правовую основу закупки товаров, работ, услуг, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения договоров.

При проведении Закупки Заказчик руководствовался нормами Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

Из пункта 5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о закупках, иные основания признания торгов несостоявшимися в рассматриваемом случае не устанавливают.

В то же время, как обоснованно указывает ОАО "РЖД", оно предусмотрело основания признания торгов несостоявшимися и последствия признания торгов несостоявшимися в закупочной документации и Положении о закупках.

Так, согласно п. 3.11.1 закупочной документации одним из оснований признания запроса предложений несостоявшимся является отклонение по результатам проведения запроса предложении всех заявок, за исключением одной заявки на участие в закупке.

Вместе с тем согласно пункту 3.11.3 закупочной документации в случае признания запроса предложений (в том числе в части отдельных лотов) несостоявшимся заказчик вправе объявить новый запрос предложений (в том числе в части отдельных лотов) или осуществить закупку другим способом.

Соответствующие нормы документации запроса предложений содержатся в пунктах 412-413 Положения о закупке. 

Таким образом, в случае признания запроса предложений несостоявшимся по причине того, что к участию в нем допущен только один участник, заключение договора с таким участником является правом, а не обязанностью ОАО «РЖД», что свидетельствует о наличии у Заказчика возможности проведения новой закупки без заключения договора с единственным допущенным участником.

Последствия признания закупки несостоявшейся, установленные закупочной документацией и Положением о закупке не противоречат ГК РФ. 

Следовательно, исходя из положений статей 1,8, пункта 1 статьи 421, пункта 4 статьи 445, статьи 447 ГК РФ, части 2 статьи 2 Закона о закупках, у ОАО «РЖД» отсутствовала установленная законом или документацией запроса предложений, Положением о закупке обязанность по заключению договора с единственным допущенным участником процедуры.

Более того, суд учитывает, что ООО «КВАРТА-Л» выразило согласие с условиями документации запроса предложений при подаче заявки на участие в закупке.

Также суд отмечает, что антимонопольный орган в оспариваемом заявителем  решении не дает оценки тому, что ОАО «РЖД», признавая закупку несостоявшейся без заключения договора с единственным участником, планирует повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников и повышения конкуренции, достижения эффекта экономии денежных средств, что отвечает установленным в части 1 статьи 1 Закона о закупках целям.

Единственный участник закупки вправе принять участие в новой закупочной процедуре в условиях конкуренции. Несмотря на это, антимонопольный орган в соответствии с указанной в решении позицией предоставляет преимущественное право единственным участникам закупок, поскольку в условиях упомянутой конкуренции при наличии иных участников единственный участник может быть не признан победителем по новой процедуре.

Одновременно с этим, суд считает, что оспариваемым решением Московское УФАС России ущемляет права ОАО «РЖД», поскольку лишает его возможности изменить способ закупки, расширить возможности участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулировать такое участие, способствовать развитию добросовестной конкуренции, определить наилучшего контрагента в условиях упомянутой конкуренции, а также достичь экономии собственных средств.

При этом суд считает, что включение в Положение о закупках, закупочную документацию указания на право заказчика (а не обязанность) заключить договор с единственным допущенным участником или не заключать его обосновано исходя из того, что организация закупочной деятельности является инструментом сокращения издержек и получения экономической эффективности от проведения торгов, что в свою очередь также является одним из принципов организации закупок, предусмотренных частью 1 статьи 3 Закона о закупках наряду с прозрачностью и недискриминационным доступом участников.

Таким образом, право Заказчика не заключать договор с единственным допущенным участником предусмотрено в целях вариативности ведения им экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Вместе с тем антимонопольный орган не указал обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о нарушении заявителем указанных норм гражданского законодательства, о совершении обществом рассматриваемых действий в целях ограничения конкуренции либо исключительно с намерением причинить вред другому лицу.

В соответствии с выводами Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлении от 23.12.2022 № 57-П, возможность ограничения свободы договора организатора торгов в соответствии с Законом о закупках путем понуждения к его заключению с единственным участником торгов исключается. Более того, заказчики при проведении закупок в соответствии с Законом о закупках должны руководствоваться положением о закупке, а уполномоченные государственные органы не вправе, не считаясь с волей организатора торгов, нарушать принципы свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела, беспрепятственного осуществления гражданских прав (абзац 5 пункта 3.3 постановления).

Конституционный Суд Российской Федерации в вышеуказанном постановлении указывает, что если в положении о закупке отсутствует прямое указание на не заключение договора с единственным участником конкурентной закупки в случае признания такой закупки несостоявшейся в связи с отсутствием других участников торгов, то признание торгов несостоявшимися на указанном основании не влечет отказа от заключения договора с единственным участником торгов, если объективных препятствий к заключению договора с этим участником не имеется (пункт 4 постановления).

Таким образом, исходя из указанной выше формулировки, Конституционный Суд Российской Федерации указывает на отсутствие обязанности отказать в заключении договора, но не на обязанность заключить указанный договор.

В соответствии с частью 22 статьи 3.2 Закона о закупках под запросом предложений понимается форма торгов, при которой победителем признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 3 Закона о закупках одним из обязательных условий отнесения закупки к конкурентной является обеспечение конкуренции между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки.

В случае допуска единственного участника нивелируется смысл проведения конкурентной закупки как таковой, поскольку Заказчик лишен возможности определения наиболее выгодных для него условий, что является объективным препятствием к заключению договора с единственным участником.

При этом выводы антимонопольного органа, изложенные в решении, о неприменимости в рассматриваемой ситуации определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2023 № 305-ЭС22-24492 (далее - определение) со ссылкой на то, что изложенная в определении позиция касается случая, когда заказчиком не запланировано проведение новой процедуры ввиду отсутствия соответствующей потребности в случае не заключения договора с единственным допущенным участником, признаются судом несостоятельными, поскольку в указанном выше определении Верховный Суд Российской Федерации указывает на законность выводов кассационной инстанции по вопросу не заключения договора с единственным участником закупки без уточнения конкретных случаев, когда такие действия (бездействие) заказчика правомерны ввиду намерения/отсутствия намерения провести новую закупку.

Верховный Суд Российской Федерации также соглашается с кассационной инстанцией, установившей, что во исполнение Закона о закупках заказчик разработал положение о закупках, в котором предусмотрены основания и последствия признания торгов несостоявшимися, в том числе ситуацию, когда по итогам рассмотрения заявок к участию допускается один участник. Кассационный суд также отмечает, что в указанном случае заказчик вправе повторно провести закупочную процедуру с целью расширения круга участников, повышения конкуренции и достижения эффекта экономии своих денежных средств, либо отказаться от ее повторного проведения в случае утраты необходимости в соответствующих товарах.

Более того, Верховный Суд Российской Федерации указывает, что данная позиция не противоречит позиции, высказанной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 23.12.2022 № 57-П.

Правомерность позиции о праве Заказчика не заключать договор с единственным допущенным участником аукциона также подтверждается постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 04.05.2022 по делу № А40-53266/2021; от 19.01.2023 по делу № А40-53582/2022; от 24.03.2023 по делу № А-40-237073/2021.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что Закупка проведена ОАО «РЖД» с полным соблюдением требований Закона о закупках, в связи с чем оспариваемые заявителем решение и предписание антимонопольного органа от 14.03.2023 по делу № 077/07/00-3059/2023 подлежат признанию незаконными. 

Также суд установил, что несоответствующие закону решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, поскольку вменяют заявителю нарушения требований законодательства, нарушение которых не доказано, а также фактически принуждают ОАО «РЖД» проводить запрос предложений на условиях, которые противоречат установленному порядку проведения закупок.

Кроме того, обжалуемые решение и предписание создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку признают нарушениями типовые требования документации о закупке, которые в свою очередь установлены на основании требований Положения о закупках ОАО «РЖД», разработанного в соответствии с нормами действующего законодательства.

Следовательно, признание судом недействительными оспариваемых решения и предписания повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена в полном объеме.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат взысканию Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве в пользу Общества.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 14.03.2023 по делу № 077/07/00-3059/2023.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве в пользу ОАО «РЖД»  расходы по госпошлине  в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                               А.Б. Полякова