﻿

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  САХАЛИНСКОЙ  ОБЛАСТИ

Коммунистический проспект, 28, г. Южно-Сахалинск, 693024

тел./факс 460-945, http://sakhalin.arbitr.ru, info@sakhalin.arbitr.ru

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-2461/2019

г. Южно-Сахалинск

15 ноября 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 09.11.2021. Решение в полном объеме изготовлено 15.11.2021.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Александровской Е.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ойношевой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сириус» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области 

о признании недействительным решения от 17.01.2019 года по делу № РНП-65-130/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «Сириус», а также возложении обязанности внести изменения в Реестр недобросовестных поставщиков об исключении информации об обществе с ограниченной ответственностью «Сириус» как о недобросовестном поставщике,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченной ответственностью «Сириус» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, антимонопольный орган), с требованием о признании незаконным решения от 17.01.2019 года по делу РНП-65-130/18.

В обоснование заявленных требований общество указало, что оспариваемое решение является незаконным и необоснованным, поскольку содержащиеся в нем выводы не соответствуют действительности и противоречат нормам действующего гражданского законодательства РФ. Кроме того, санкция в виде включения сведений об обществе и его руководителе в реестр недобросовестных поставщиков, наложенная оспариваемым решением, по мнению заявителя, не соответствует принципу юридического равенства и справедливости, не соразмерна конституционно защищаемым целям и ценностям. В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, сформулированной в определениях от 17 сентября 2012 года № ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года № ВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона № 44-ФЗ.

Общество отмечает, что в рассматриваемом случае не уклонялось и не имело намерения уклоняться от исполнения государственного контракта. Доказательства, свидетельствующие о намеренном и умышленном уклонении ООО «Сириус» от исполнения контракта с Заказчиком, отсутствуют. Антимонопольным органом не доказано осуществление обществом гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, либо действий в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление обществом гражданских прав. Обществом были представлены доказательства исполнения государственного контракта, в том числе Акты о приемке выполненных работ, переписка между Заказчиком и Подрядчиком по вопросу исполнения условий контракта. Представленные документы и действия общества свидетельствуют об отсутствии бесспорных доказательств, подтверждающих умышленное нарушение Обществом сроков выполнения работ по государственному контракту и, следовательно, не доказано противоправное поведение поставщика - как единственно законное основание для внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольным органом, как полагает заявитель, достоверно не выяснены существенные для разрешения спора о добросовестности общества обстоятельства: приступило ли общество фактически к исполнению условий контракта, какие работы выполнены; намерения общества по завершению работ; не оценены причины и степень вины общества в просрочке исполнения работ по государственному контракту.

Так, в обжалуемом решении антимонопольный орган среди прочего ссылается на то, что работы выполнены ООО «Сириус» с существенным браком. В свою очередь односторонний Акт контрольного обмера, составленный Заказчиком, общество считает ненадлежащим и недостоверным доказательством. Так, в соответствии с пунктом 5.1.11. Контракта Заказчик имеет право, несмотря на наличие подписанных актов приемки работ (справки формы КС-2 и КС-3), провести контрольный обмер фактически выполненных Подрядчиком работ (по объему и качеству). Для проведения контрольного обмера Заказчик направляет письменное извещение-вызов Подрядчику о дате, времени и месте проведения контрольного обмера. Письмом исх. № 5-2499 от 13 ноября 2018 года Заказчик уведомил о своем намерении провести контрольный обмер фактически выполненных работ с указанием даты проведения обмера с 16.11.2018 по 26.11.2018 года, т.е. без указания конкретной даты и точного времени, как того требуют условия контракта.

Кроме того, анализ действующего российского законодательства (Гражданский кодекса РФ, Федеральный закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») позволяет сделать вывод о том, что факт переплаты (или частичной оплаты невыполненных работ) по контракту не является основанием возникновения у Заказчика права на односторонний отказ от исполнения договора. Также, по мнению общества, несостоятельно утверждение Антимонопольного органа о существенной просрочке Обществом выполнения государственного контракта. При этом Заказчик уже направлял Уведомление о расторжении контракта за нарушение сроков выполнения работ, которые возникли из-за переноса линий связи. Данное Уведомление впоследствии Заказчик признал необоснованным и отменил его (письмо № 07-1956 от 24 августа 2018 года). При таких обстоятельствах, несоблюдение Обществом сроков строительства явились следствием нарушения Заказчиком встречных обязательств в части передачи надлежащей проектной документации и своевременного предоставления разрешения на производство земляных работ, в связи с чем у Заказчика отсутствовали правовые основания для отказа от контракта на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ.

Управление в представленном отзыве с требованиями общества не согласилось, указав на законность и обоснованность решения по доводам, изложенным в отзыве.

Областное казенное учреждение «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» (далее – ОКУ «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области», учреждение, Заказчик)  в представленном отзыве  с заявленными требованиями не согласилось, указав, что обязательства по контракту подрядчиком не исполнены, денежные средства в размере 48 070 701,93 рублей не возращены. На основании вышеизложенного Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 0161200003718000054 321552 от 29.06.2018, о чем уведомил Подрядчика письмом за исх. № 07-2719 от 11.12.2018 г. 25 декабря 2018 года решение вступило в силу, Контракт расторгнут. Письмо-извещение за исх. № 5-2499 от 13.11.2018 о намерении Заказчика провести контрольный обмер и о датах начала и окончания такого обмера направлено на адрес электронной почты sssbcom@mail.ru, указанный в Контракте как контактный адрес.

Также вопреки доводам ООО «Сириус», представители указанной организации присутствовали на всех выездах непосредственно на объект, в том числе на объекте при проведении визуальной части обмера присутствовало уполномоченное лицо подрядчика - И.Н.Климачев, назначенный по приказу 12/07- 18 от 03.07.2018 мастером строительно-монтажных работ на объекте. Указанное подтверждается также общим журналом работ, в котором за каждую календарную дату с 16.11.2018 по 26.11.2018 имеется соответствующая запись, сделанная указанным лицом. Акт был передан генеральному директору (экземпляр с отметкой о получении прилагается) с устной договоренностью предоставить подписанный акт или мотивированные замечания к нему в течение указанных суток, то есть не позднее 26.11.2018. Однако вопреки достигнутой договоренности, ни акта, ни мотивированного отказа от его подписания в течение дня от подрядной организации не поступило, в рабочем порядке на связь генеральный директор более в тот день не выходил.

Получив акт контрольного обмера, ООО «Сириус» также не заявило о наличии у него возражений к процедуре уведомления о таком обмере или предложении провести его повторно с участием своего представителя, а только заявило в письме за исх. № 25-ф/11/18 от 29.11.2018 о своем несогласии с объемом и суммой фактически выполненных работ (при этом и указанные доводы подрядной организации были мотивировано отклонены Учреждением в письме № 5-2671 от 05.12.2018). Письмом за исх. № 7-2603 от 27.11.2018 Учреждение уведомило подрядчика о результатах контрольного обмера и направило требование о возврате излишне уплаченных денежных средств в размере 48 070 701,93 рублей. Указанный документ получен лично генеральным директором ООО «Сириус».

Также письмом № 5-2671 от 05.12.2018 Учреждение отклонило доводы подрядчика о том, что сумма фактически выполненных ООО «Сириус» строительно-монтажных работ составляет 32 210 314,56 рублей, а не 19 069 638,22 рублей (как указано в Акте контрольного обмера от 26.11.2018), поскольку указанные в письме за исх. № 25-ф/11/18 от 29.11.2018 работы фактически не выполнены (работы по устройству стен и диафрагм жесткости 1-го и 2-го этажа, которые фактически не существуют, работы по благоустройству, которые также не выполнялись, исполнительная документация отсутствует), либо выполнены с существенным браком, препятствующим приемке и дальнейшей эксплуатации, и на сегодняшний день замечания к этим работам не устранены (балка и плита ПМ1 залиты с нарушением технологии бетонирования).

Таким образом, учреждение указывает на существенное нарушение условий исполнения Контракта, а именно неправомерность предъявления к оплате строительно-монтажных работ, которые фактически не выполнены на Объекте, а также не возвращение в соответствии с условиями пункта 5.1.11. Контракта излишне уплаченных денежных средствх в размере 48 070 701,93 рублей, которые должны были быть возвращены не позднее 07.12.2018 года.

Кроме того, на момент принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта очевидно, что строительно-монтажные работы не будут выполнены подрядчиком в установленный срок, поскольку согласно графика производства работ по состоянию на 30.11.2018 должны были быть выполнены работы на общую сумму 81 114 050,28 рублей, в то время как размер фактически выполненных работ на объекте составляет всего 19 069 638,22 рублей.

Вопреки доводам ООО «Сириус», учреждение отмечает, что Заказчик не обязан был передавать такое разрешение подрядчику, поскольку в соответствии с пунктом 6.2.15 Контракта такое разрешение обязан был оформить и получить сам Подрядчик, в связи с чем, Заказчик к допущенной ООО «Сириус» задержке в получении указанного разрешения никакого отношения не имеет. Вместе с тем, еще до получения разрешения на производство земляных работ ООО «Сириус» фактически приступило к их выполнению, что подтверждается первыми записями в Общем журнале производства работ (Запись № 6 и далее), согласно которым к выполнению земляных работ ООО «Сириус» приступил уже сразу после завершения подготовительных работ.

Все вышеизложенные обстоятельства были предметом внимательного и обстоятельного исследования комиссией Управления, по итогам которого последней принято законное и обоснованное решение о включении соответствующих сведений об ООО «Сириус», его учредителях и генеральном директоре в реестр недобросовестных поставщиков.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей не обеспечили, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения настоящего дела.

В силу статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Изучив представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора.

Как следует из материалов дела, 14.05.2018 уполномоченным органом - Министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок Сахалинской области опубликовано извещение № 0161200003718000054 о проведении электронного аукциона по объекту: «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Детский сад на 110 мест в с. Ильинское»».

Начальная (максимальная) цена контракта составила 210 622 963 рублей 66 копеек.

Закупка осуществлялась для нужд заказчика - Областное казенное учреждение «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области»

Из протокола подведения итогов электронного аукциона от 07.06.2018 следует, что заявка участника с номером 4 - общества с ограниченной ответственностью «Сириус» признана победителем электронного аукциона с предложением цены контракта - 176 923 288 рублей 58 копеек, что составило 16,00 % снижения от начальной максимальной цены контракта.

29.06.2018 между сторонами заключен государственный контракт № 0161200003718000054 321552 (далее — контракт).

На основании пункта 2.1, 2.2 контракта Подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Детский сад на 110 мест в с. Ильинское» в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 4), Проектной документацией, в срок, установленный Контрактом, по цене, в соответствии со Сметой стоимости работ (Приложение № 2), а Заказчик производит оплату фактически выполненных работ, обеспечивает контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, цена контракта по итогам электронного аукциона составляет 176 923 288 рублей 58 копеек, в том числе налоги и сборы, в соответствии со сметой стоимости работ.

Пунктом 2.8 контракта установлено, что авансирование работ по настоящему контракту не предусмотрено.

Согласно пункту 4.1 контракта, подрядчик обязался выполнить работы по контракту в следующие сроки: начало работ - следующий день после дня заключения контракта; окончание работ - в течение 426 календарных дней с даты начала работ.

Пунктом 5.1.11 контракта предусмотрено, что заказчик имеет право, несмотря на наличие подписанных актов приемки работ, произвести контрольный обмер фактически выполненных подрядчиком работ.

Приемка фактически выполненных работ по настоящему контракту производится с участием представителей обеих сторон по факту выполнения. Приемка выполненных работ по объекту осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств (пункт 7.1 контракта).

Пунктом 7.5 контракта установлено, что в случае обнаружения при приемке на объекте несоответствия выполненных работ заказчик с подрядчиком оформляют акт о недостатках, дефектах и возвращает подрядчику представленную документацию с письменным обоснованием причин отказа от подписания в представленной редакции, форме, количестве экземпляров с установлением срока на устранение замечаний.

Согласно пункту 12.3.3 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в размере 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 000 000 рублей.

Пунктом 14.1 контракта установлено, что расторжение контракта возможно по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, в том числе является: нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, а равно выполнения работы настолько медленно, что ее окончание к установленному сроку становится явно невозможным; несоблюдение подрядчиком требований по качеству работ, если исправление некачественных работ не выполнено в согласованные сторонами сроки; задержка подрядчиком начала работ по причинам, не зависящим от заказчика; другие случаи, предусмотренные законом (пункт 14.3 контракта).

13.11.2018 заказчик письмом N 5-2499 уведомил подрядчика о своем намерении провести контрольный обмер фактически выполненных работ с указанием даты проведения обмера с 16.11.2018 по 26.11.2018, о чем составлен акт от 26.11.2018, которым установлено, что принято и оплачено подрядной организации согласно формам КС-2, КС3 (N 1 от 22.08.2018, N 2 от 24.09.2018, N 3 от 24.10.2018) работ на общую сумму 67 140 340 рублей 15 копеек, в то время как фактически выполнены работы на сумму 19 069 638 рублей 22 копеек.

11.12.2018 учреждение направило в адрес общества уведомление об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта N 7-2719,  о чем, соответствующая информация направлена в Сахалинское УФАС России.

Из совокупности всей имеющейся в материалах дела информации и документов, Комиссия пришла к выводу, что приведенные обстоятельства вопреки доводам общества свидетельствуют о недобросовестных действиях подрядчика в рамках исполнения контракта, не соответствуют принципам Закона о контрактной системе и нарушающих права заказчика.

Решением Управления от 17.01.2019 по делу № РНП-65-130/18 217.12.2018 по делу № РНП-65-122/18 информация, представленная заказчиком - Областным казенным учреждением «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» в отношении общества с ограниченной ответственностью «Сириус», в том числе генерального директора Щербакова Сергея Вячеславовича и учредителя Щербакова Никиту Сергеевича (ИНН 650115166900) в связи с односторонним отказом от исполнения контракта (договора), заключенного по результатам проведения электронного аукциона по объекту: «Выполнение  строительно-монтажных работ по объекту «Детский сад на ПО мест в с. Ильинское» (извещение № 0161200003718000054) включена в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

 Не согласившись с решением антимонопольного органа о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, организация обратилась в суд с настоящим заявлением.

Проверив в судебном заседании доводы лиц, участвующих в деле, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу, что заявленное обществом требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица наделены правом обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). 

Согласно части 2 статьи 104  Закона  № 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрена обязанность  заказчика  в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи Закона, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Согласно части 10 статьи 104 Закона о контрактной системе порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации. Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 утверждены «Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее - Правила ведения реестра, Правила № 1062).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Постановление № 1062).

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 11 Постановления № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 этих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Абзацем 2 пункта 12 данного Постановления установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Из данных норм следует, что при поступлении сведений о случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт недобросовестного поведения подрядчика, повлекший односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

То есть, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является нарушение контракта подрядчиком, которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и этим нарушающих права заказчика относительно его условий.

С другой стороны, анализ статьи 104 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта.

При этом сама по себе квалификация обстоятельств неисполнения контракта как чрезвычайных, непредотвратимых и (или) форс-мажорных, не исключает необходимость установления всей совокупности иных указанных выше фактов, а потому является недостаточной для разрешения антимонопольным органом вопроса о включении такого подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Из вышеизложенного следует, что антимонопольный орган в силу части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 11 Правил ведения реестра при проведении проверки информации и документов, полученных от заказчика, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, и решении вопроса об обоснованности включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, должен проверить обстоятельства добросовестности или недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении им контракта, а не ограничиваться формальной констатацией ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или соблюдением заказчиком установленной законом процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке.

Из материалов дела следует, на заседании Комиссии, представителями общества указано, что в связи с некачественной проектной документацией, переданной заказчиком подрядчику, перед тем как приступить к земляным работам, обнаружены дополнительные работы по переносу существующей ВКЛС, неучтенные в проектной документации и смете, которые препятствовали выполнению данного этапа работ. Для устранения данных препятствий заказчику необходимо было получить технические условия, согласно которым, необходимо внести изменения в проектную документацию, согласовать ее с Сахалинским филиалом ПАО «Ростелеком», произвести вынос ВКЛС с установкой 4-х деревянных опор с ж/б приставками с подпорами и проложить подвесные кабели после выполнения данных работ, сдать выполненные работы по переносу проложенного кабеля. Данные технические условия должны были быть в задании на проектировании, но они получены уже в момент действия контракта, при этом до настоящего времени изменения в действующую проектную документацию и смету по переносу кабеля заказчиком не внесены и не оплачены. Кроме того, простой работ был обусловлен тем, что в проектной документации имеются существенные недостатки, препятствующие выполнению работ, а именно в проектной документации не учтена технология выполнения работ, таким образом, подрядчиком начаты работы по бетонированию плиты ПМ-1 частями, так как полное бетонирование (400 м3) необходимое количество миксеров 75-80 единиц отсутствовало в г. Южно-Сахалинске. При этом согласно своду правил СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции», частичное залитие плиты перекрытия и балок допускается. Однако 19.11.2018 работы по бетонированию плиты ПМ-1 частями приостановлены из-за необоснованного запрета заказчика. С целью продолжения выполнения работ и сокращения отставания по графику общество предложило технологическую карту заливки плиты перекрытия, которая допускает частичное (секторное) бетонирование участков по согласованию с проектной организацией, что подтверждается письмом от 12.11.2018 № 11-и/12/18. Однако все действия общества направленные на возобновление и продолжение работ на объекте заказчиком оставлены без внимания.

Из представленных в материалы дела документов, Комиссией установлено, что результатом выполненной работы по настоящему контракту является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

в силу пункта 4.1.1 контракта работы выполняются подрядчиком в соответствии с календарным графиком выполнения и оплаты выполненных работ и детализированным графиком выполнения работ.

В силу пункта 3.5 контракта Подрядчик представляет Заказчику ежемесячно, но не позднее 22 числа текущего месяца, акты о приемке фактически выполненных работ (форма КС-2) - 3 экземпляра и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) - 3 экземпляра с приложением исполнительной документации. Заказчик в течение 5 (пять) рабочих дней рассматривает и оформляет представленные документы или направляет обоснованный отказ.

После подписания Сторонами форм КС-2, КС-3 без замечаний, Подрядчик представляет Заказчику счет и счет-фактуру (при наличии) в 1 экземпляре.

Пунктом 3.7 контракта установлено, что оплата фактически выполненных работ по настоящему Контракту осуществляется исходя из объема таких работ и цены Контракта в сроки и размерах, установленных Календарным графиком выполнения и оплаты выполненных работ.

Оплата производится за фактически выполненные работы в течение 30 календарных дней с даты подписания Сторонами форм КС-2, КС-3 и предоставления Подрядчиком счета и счет-фактуры (при наличии).

Вместе с тем, на основании пункта 5.1.11 контракта Заказчик имеет право, не смотря на наличие подписанных актов приемки работ (справки формы КС-2 и КС-3), провести контрольный обмер фактически выполненных Подрядчиком работ (по объему и качеству). Для проведения контрольного обмера Заказчик направляет письменное извещение-вызов Подрядчику о дате, времени и месте проведения контрольного обмера. В случае, если Подрядчик, надлежащим образом извещенный о дате, времени и месте проведения контрольного обмера, не обеспечит свою явку или явку своего представителя для участия в проведении контрольного обмера, а равно откажется от участия в проведении контрольного обмера или иным образом уклонится от его проведения, то Заказчик вправе составить односторонний акт контрольного обмера с указанием о том, что Подрядчик не обеспечил свою явку для участия в проведении контрольного обмера, а копию акта контрольного обмера - направить Подрядчику заказным письмом с уведомлением. 

В случае, если по результатам контрольного обмера фактически выполненных Подрядчиком работ будет установлено, что какие-либо работы Подрядчиком не исполнены, но предъявлены к оплате, то такие работы оплате не подлежат до их фактического выполнения. В том случае, если работы уже оплачены, то Подрядчик обязан в семидневный срок со дня получения соответствующего требования Заказчика, вернуть неосновательное обогащение в виде полученной суммы за фактически невыполненные работы.

Письмом от 13.11.2018 № 52499 заказчик уведомил подрядчика о своем намерении провести контрольный обмер фактически выполненных работ с указанием даты проведения обмера с 16.11.2018 по 26.11.2018.

Согласно акту контрольного обмера объемов работ и стоимости, указанных в актах приемки выполненных и предъявленных к оплате работ ООО «Сириус» по объекту «Детский сад на 110 мест в с. Ильинское» от 26.11.2018 комиссия в составе представителей заказчика - А.Г. Зайковского, Зениной Л.Ю., Бяковой Г.С., в том числе представителя подрядчика Щербакова Н.С. составили акт контрольного обмера. На основании проведенного контрольного обмера составлен локальный сметный расчет, отражающий стоимость фактически выполненных работ, которая составляет 19 069 638 рублей 22 копеек. Вместе с тем, стоимость, предъявленных заказчику и оплаченных согласно КС-2 и КС-3 составляет 67 140 340 рублей 15 копеек. Таким образом, подлежит снятию и возврату подрядчиком заказчику на основании пункта 5.1.11 контакта сумму в размере 48 070 701 рублей 93 копеек.

Письмом от 27.11.2018 № 7-2603 заказчик уведомил подрядчика о результатах контрольного обмера и направил требование о возврате излишне уплаченных денежных средств в размере 48 00 701 рублей 93 копеек.

Вместе с тем, в письме от 29.11.2018 № 25-ф/11/18 общество указало, что на основании контрольных обмеров выполненных заказчиком, подрядчик выполнил обмеры фактически выполненных работ по состоянию на 28.11.2018, сметная стоимость которых составила 32 210 314 рублей 36 копеек. Также сообщило, что работы на объекте ведутся с увеличением количества инженерного состава и квалифицированной рабочей силы до 35 человек. Отставание от графика производства работ будет ликвидировано в течение 1 месяца.

Письмом от 05.12.2018 № 5-2671 заказчик отклонил доводы подрядчика о том, что сумма фактически выполненных подрядчиком работ составляет 32 210 314 рублей 56 копеек, а не 19 069 638 рублей 22 копеек, поскольку указанные в письме от 29.11.2018 № 25-ф/11/18 работы фактически не выполнены (работы по устройству стен и диафрагм жесткости 1-го и 2-этажа, которые фактически не существуют, работы по благоустройству, которые также не выполнялись, исполнительная документация отсутствует), либо выполнены с существенным браком, препятствующим приемке и дальнейшей эксплуатации, и по состоянию на дату письма замечания к этим работам не устранены (балка и плиты ПМ-1 залиты с нарушением технологии бетонирования).

При таких обстоятельствах, Управление обоснованно заключило, что подрядчиком объем работ, установленный контрактом, не выполнен.

Довод общества о наличие независящих от подрядчика обстоятельств в рамках исполнения государственного контракта, таких как не качественность проектной сметной документации, в которой не учтены дополнительные работы по переносу существующей BKJIC, а также технология выполнения работ по бетонированию плиты ПМ-1, обоснованно отклонен Управлением исходя из следующего.

Пунктом 6.2.6 контракта предусмотрено, что Подрядчик в течение 7 дней со дня заключения Контракта осуществляет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации на наличие обстоятельств, препятствующих осуществлению строительства Объекта, а именно: наличие упущенных объемов в сметах и отсутствие проектных решений (за исключением отсутствия узлов, чертежей). Результат такого контроля подрядчик направляет официальным письмом в адрес Заказчика. Заказчик в течение 7 рабочих дней рассматривает представленные Подрядчиком замечания на факт подтверждения и направляет Подрядчику мотивированный ответ. При этом, Подрядчик не вправе не начинать работы по строительству объекта или приостанавливать начатые работы по объекту в целом или в части, ссылаясь на наличие таких замечаний, если только не докажет, что имеющиеся несоответствия или упущенные объемы в проектной документации препятствуют выполнению работ по объекту в целом или в части.

Срок проведения входного контроля входит в общий срок выполнения работ по контракту. Подтверждение Заказчиком предъявленных Подрядчиком замечаний не являются основанием для увеличения сроков выполнения работ.

В случае, если Подрядчик не исполнил своей обязанности, предусмотренной настоящим пунктом Контракта по проверке документов и извещения Заказчика о выявленных недостатках, то он принимает на себя соответствующие риски и в дальнейшем может ссылаться на недостатки в документации только если докажет, что недостатки в переданных Заказчиком документах не могли быть своевременно обнаружены Подрядчиком.

Таким образом, подрядчик, путем проведения входного контроля имел право и возможность выявить недостатки и сообщить о них заказчику и согласовать их выполнение до начала выполнения работ, чего обществом сделано не было, таких доказательств Комиссии не представлено.

Более того, в силу пункта 6.2.5 контракта, на момент его заключения,  подрядчик подтвердил, что ознакомлен с проектной документацией, изучил всю документацию об объекте, перед началом работ посетил земельный участок, передаваемый заказчиком подрядчику для осуществления строительства объекта, а также для размещения строительных сооружений, машин, материалов, конструкций, производственных и санитарно-бытовых помещений и коммуникаций, используемых в процессе строительства, на период выполнения работ, необходимый и пригодный для выполнения работ в рамках исполнения настоящего контракта (далее - Строительная площадка), принял во внимание условия расположения объекта, которые могут повлиять на ход работ, предварительно ознакомился с ценой контракта и принимает на себя риски, связанные с указанными в настоящем подпункте обстоятельствами. Подрядчик соглашается с тем, что риски, связанные с вышеперечисленными обстоятельствами, не могут являться основанием для предъявления претензий заказчику, включая требования о продлении сроков выполнения работ или увеличении цены контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Материалы дела не содержат информации о том, что общество уведомляло заказчика и приостанавливало работы на объекте по причине некачественной проектной сметной документации, следовательно, доводы заявителя в указанной части не могут быть приняты во внимание.

Согласно пункту 3.12 контракта дополнительные работы, выявленные в процессе производства работ по контракту, в обязательном порядке актируются заказчиком, подрядчиком и иными заинтересованными сторонами. Оплата дополнительных работ производиться за счет средств контракта, предусмотренных по статье «Непредвиденные затраты». При недостатке средств на непредвиденные затраты в соответствии с контрактом подрядчик не производит выполнение дополнительных работ до особого распоряжения заказчика. Заказчик обязан определить источник финансирования и порядок выполнения таких работ. Сметные расчеты на выполнение дополнительных работ подлежат проверке в организации, имеющей допуск на выполнение проектных работ.

Подрядчик, приступивший к выполнению дополнительных работ без получения особого распоряжения заказчика об их выполнении, а равно при отсутствии его согласования сметной стоимости таких работ, несет соответствующие предпринимательские риски и не может претендовать на оплату таких работ в соответствии с настоящим контрактом.

В соответствии с пунктом 6.2.25 контракта подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении:

 возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ;

 необходимости выполнения дополнительных работ, препятствующих продолжению работ;

 иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Из письма общество от 03.08.2018 № 03-08.18 следует, что разрешение на производство земляных работ выдано уполномоченным органом с незначительным нарушением сроков — 25.07.2018. Причиной нарушения срока послужила необходимость выполнения работ по переносу существующих сетей связи, проходящих вдоль земельного участка, выделенного под строительство. Указанные обстоятельства, не были учтены заказчиком при разработке проектно-сметной документации и графиков производства работ.

27.09.2018 в силу пункта 3.12 контракта обществом составлен акт на дополнительные работы в связи с расположением воздушно-кабельной линии связи над территорией строительства объекта, попадающей в пятно здания. Соответствующий акт оформлен для составления локально-сметного расчета и оплаты дополнительных работ.

Письмом от 02.10.2018 №-2191 заказчик согласовал дополнительные работы и просил их выполнить в соответствии с выданными техническими условиями, которые в последующем будут оплачены по статье «Непредвидимые затраты 2%».

Вместе с тем, в материалы дела представлен акт выполненных работ от 15.08.2018, подписанный между обществом с ограниченной ответственностью «Сириус» и ПАО «Ростелеком», который, в свою очередь, свидетельствует о том, что работы по переносу существующих сетей связи выполнены до составления акта на дополнительные работы, а также разрешения заказчика на производство таких работ.

Учитывая вышеизложенное, при обнаружении дополнительных видов работ, таких как: работы по выносу воздушно-кабельной линии связи на 6 столбах протяженностью 320 м, предусматривающих несение дополнительных расходов по контракту, общество, в соответствии с положениями контракта,  обязано было совместно с заказчиком составить акт о необходимости выполнения таких работ, приостановить работы и не начинать их до согласования их проведения и оплаты с заказчиком.

Фактически общество поставило Заказчика перед фактом о выполнении им дополнительных работ и необходимости их оплаты, без согласования необходимости их проведения с заказчиком и получения от него одобрения.

Относительно довода общества о существенных недостатках в проектной документации, в которой не учтена технология выполнения работ по бетонированию плиты перекрытия, Управлением установлено следующее.

Из письма от 19.11.2018 № 8-2539 следует, что заказчик запрещает производить работы по бетонированию плиты перекрытия частями, так как временные разрывы по бетонированию недопустимы. То есть фактически заказчик указывает на нарушение технологии заливки бетона.

В соответствии с пунктом 5.3.12 СП 70.13330.2012. Свод правил. Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 (далее - Свод правил) поверхность рабочих швов, устраиваемых при укладке бетонной смеси с перерывами, должна быть перпендикулярна оси бетонируемых колонн и балок, поверхности плит и стен. Возобновление бетонирования допускается производить по достижении бетоном прочности не менее 1,5 МПа. Рабочие швы по согласованию с проектной организацией допускается устраивать при бетонировании:

колонн и пилонов - на отметке верха фундамента, низа порогов, балок и подкрановых консолей, верха подкрановых балок, низа капителей колонн;

балок больших размеров, монолитно соединенных с плитами - на 20-30 мм ниже отметки нижней поверхности плиты, а при наличии в плите капителей - на отметке низа капителей плиты;

плоских плит - в любом месте параллельно меньшей стороне плиты; ребристых покрытий - в направлении, параллельном второстепенным балкам; отдельных балок - в пределах средней трети пролета балок, в направлении, параллельном главным балкам (прогонам) в пределах двух средних четвертей пролета прогонов и плит;

массивов, арок, сводов, резервуаров, бункеров, гидротехнических сооружений, мостов и других сложных инженерных сооружений и конструкций - в местах, указанных в проекте.

Из изложенного следует, что рабочие швы при бетонировании плиты перекрытия допускаются только по согласованию с проектной организацией.

Документов свидетельствующих о том, что общество согласовало работы по бетонированию плиты перекрытия частями с подрядной организацией до их начала, материалы дела не содержат, таких доказательств общество Комиссии не представило.

При этом, как справедливо отмечает в оспариваемом решении Управление, общество, в силу пункта 6.2.5 контракта на момент его заключения, подтвердило, что ознакомлено с проектной документацией, изучило всю документацию об объекте, перед началом работ посетило земельный участок, передаваемый заказчиком подрядчику для осуществления строительства объекта.

Подрядчик согласился с тем, что риски, связанные с вышеперечисленными обстоятельствами, не могут являться основанием для предъявления претензий Заказчику, включая требования о продлении сроков выполнения Работ или увеличении цены Контракта.

Соответственно, в случае отсутствия в проектной документации технологии заливки бетона плиты перекрытия ПМ-1, общество еще до начала производства таких работ обязано было известить об этом заказчика и приостановить соответствующие работы на объекте и не приступать к их выполнению до согласования таких работ с подрядной организацией.

Из письма общества от 15.12.2018 № 15-с/12/18 следует, что замечания по акту    осмотра выполняемых работ  от 11.12.2018, которым заказчиком выявлены нарушения, отрабатываются и будут исправлены до 22.12.2018, то есть фактически подрядчик согласился с нарушением им технологии бетонирования плиты перекрытия ПМ-1.

Между тем, материалами дела подтверждается, что по состоянию на дату вступления решения об одностороннем отказе в силу, рабочие и техника подрядчика на объекте отсутствовала, нарушения, выявленные в ходе осмотра, подрядчиком не устранены, доказательства б обратном отсутствуют.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области по делу № А59-187/2019 от 24.07.2020 года, оставленным в силе Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2020 года иск Областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области»  о взыскании ущерба, неустойки за причиненного ненадлежащим исполнением обязательств по государственному контракту №0161200003718000054_321552 от 29.06.2018 в размере 48 070 701 рубль 93 копейки и неустойки в размере 500 000 рублей удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска ООО «Сириус» к Областному казенному учреждению «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» о признании недействительным решения №07-2719 от 11 декабря 2018 года об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта №0161200003718000054_321552 от 29 июня 2018 года по объекту  «Детский сад на 110 мест в с. Ильинское», отказано.

Разрешая спор по существу, суды квалифицировали отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде, а также Федеральным законом N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательств не допускаются.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 данного Кодекса).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании части 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

В силу части 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Частью 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (часть 2 статьи 720 Кодекса).

В соответствии с частью 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Частью 3 этой же статьи предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию одной из сторон должна быть назначена экспертиза (часть 5 статьи 720 Кодекса).

Из материалов дела судами установлено, что спор между сторонами возник относительно надлежащим образом выполненной подрядчиком работы по контракту, объем которой, по мнению учреждения, составил меньшую сумму оплаты выполненных работ, чем та, которая произведена заказчиком. 

В целях определения фактического объема выполненных подрядчиком работ по контракту, определением суда от 28.03.2019 по делу назначено проведение экспертизы, производство которой поручено Киденко С.А., эксперту общества с ограниченной ответственностью "Город Мастеров Сервис", по результатам которого в материалы дела представлено экспертное заключение.

Суд первой инстанции, оценив представленное в дело заключение, с учетом пояснений эксперта, пришел к выводу о том, что указанное заключение экспертизы имеет ряд неточностей, что в силу части 1 статьи 87 АПК РФ явилось основанием для назначения определением суда от 24.01.2020 повторной экспертизы, проведение которой поручено эксперту Насырову Р.Д общества с ограниченной ответственностью "Сахалинстройконтроль".

Суд, установив, что между сторонами отсутствует спор о стоимости фактически выполненных работ по контракту и произведенной заказчиком оплаты работ, в отсутствие доказательств фактического выполнения работ на сумму большую, чем установлена экспертным заключением общества с ограниченной ответственностью "Сахалинстройконтроль", пришел к выводу о том, что на стороне ООО "Сириус" возникло обогащение в размере 47 925 018 рублей 14 копеек (67 140 343 рубля 14 копеек - 19 215 325 рублей) ввиду излишней произведенной заказчиком оплаты выполненных работ по контракту.

Кроме того, в соответствии с пунктом 12.3.3 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в размере 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 000 000 рублей.

Согласно спорному контракту подрядчик, в том числе, принял на себя обязательства в течение 15 дней со дня заключения контракта разработать и согласовать с заказчиком проект производства работ, а также согласовать его с соответствующими органами власти (пункт 6.2.6 контракта); в течение 10 дней установить при въезде на строительную площадку информационный щит в соответствии с пунктом 9.2.8 контракта, с указанием контактных данных контролирующих организаций, основных субподрядчиков (пункт 6.2.8 контракта); до начала производства работ по контракту оградить строительную площадку и опасные зоны работ за ее пределами в соответствии с требованиями нормативных документов и обеспечивающие невозможность проникновение третьих лиц на строительную площадку, установить защитные козырьки над пешеходными зонами (настил для пешеходов) (пункт 6.2.10 контракта); в течение 10 рабочих дней с даты приемки строительной площадки подготовить и передать заказчику акт о соответствии выполненных внеплощадочных и внутриплощадочных подготовительных работ требованиям безопасности труда, готовности объекта к началу строительства (пункт 6.2.12 контракта); обеспечить вынос в натуре линий регулирования застройки и создания геодезической разбивочной основы, закрепление точек на строительной площадке, а также произвести иные необходимые геодезические работы (пункт 6.2.16 контракта).

Нарушение подрядчиком условий, установленных указанными пунктами контракта, подтверждается претензией N 7-1719 от 25.07.2018 и уведомлением N 07-1698 от 24.07.2018 об одностороннем отказе заказчика от исполнения условий контракта.

В рамках дела № А59-187/2019 судом установлено, что подрядчиком выполнены спорные обязательства после заявления заказчиком об отказе от исполнения контракта. 

Так, согласно служебной записке и.о. руководителя ОКУ "ДРПС" от 14.08.2018, обязательство по предоставлению ППР исполнено 25.07.2018; паспорт объекта переделан и вывешен на площадке 28.07.2018; акт о соответствии выполненных внутриплощадочных и внеплощадочных работ предоставлен и принят учреждением 30.07.2018; акт ГРО предоставлен и принят 30.07.2018; ордер на земляные работы получен подрядчиком 25.07.2018; подрядчиком выполнены работ по устройству котлована на 80%; по устройству фундаментов работы выполнены на 50%; работы по перемещению грунта выполнены на 70%.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что после исполнения обществом спорных обязательств контракта, в дальнейшем подрядчиком ненадлежащим образом выполнялись принятые на себя обязательства по контракту, что подтверждается актами осмотра выполняемых работ от 11.12.2018, 14.12.2018, 14.01.2019, а также протоколом рабочего совещания от 17.12.2018. Данные обстоятельства послужили основанием для заявления учреждением одностороннего отказа от выполнения контракта от 25.12.2018.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что материалами дела подтвержден факт ненадлежащего выполнения подрядчиком принятых на себя обязательств, предусмотренных условиями раздела 6 контракта, явившихся основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта.

Повторно рассматривая доводы заявителя жалобы в части отсутствия правовых оснований для заявления заказчиком одностороннего отказа от исполнения спорного контракта, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (часть 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Из содержания части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта предусмотрено пунктами 14.1, 14.3 контракта.

Из материалов дела следует, что письмом N 07-1698 от 24.07.2018 учреждение уведомило общество об одностороннем расторжении спорного государственного контракта.

В обоснование причин расторжения контракта учреждением указано на те обстоятельства, что по состоянию на 24.07.2018 подрядчиком не осуществлен входной контроль рабочей документации; не разработан, не согласован и не передан проект производства работ; не разработан, не согласован и не передан паспорт объекта; отсутствует ограждение строительной площадки; не выполнены подготовительные внутриплощадочные и внеплощадочные работы, предшествующие началу работ; на строительной площадке не выполнены вынос в натуре линий регулирования застройки и создание геодезической разбивочной основы; не получены разрешительные документы на производство земляных работ; не представлены журналы производства работ; не выполнены строительно-монтажные работы по подготовке территории.

При этом, заказчик уведомил подрядчика о том, что в случае если будет ликвидировано отставание от календарного графика производства работ, будет достигнут уровень планового процента освоения бюджетных средств, то решение об одностороннем отказе от исполнения контракта будет отменено.

Приказом ОКУ "ДРПС" N 65-у от 14.08.2018 решение N 07-1698 от 24.07.2018 об одностороннем отказе от исполнения контракта отменено, поскольку согласно служебной записке начальника отдела капитального строительства объектов социальной сферы ООО "Сириус" устранило ранее выявленные недостатки работ и за счет увеличения количества рабочих на строительной площадке вышло на плановые показатели в соответствии с графиком производства работ.

Вместе с тем, по состоянию на 30.11.2018 работы выполнены только на 19 069 6387 рублей, в то время как графиком производства установлено, что работы должны были быть выполнены на сумму 81 114 050 рублей 28 копеек.

При этом, актом осмотра выполняемых работ от 11.12.2018 зафиксированы следующие недостатки выполненных работ, а именно: устройство фундаментов части наружного ограждения выполнены не в соответствии с проектным решением; не выполнена трамбовка щебня; армирование балок выполнено с нарушением проектного решения; горизонтальная арматура сеток наружных стен не связана вязальной проволокой в углах пересечения; при армировании наружной стены допущено прерывание продольной арматуры наружных и внутренних сеток; при заливке части плиты не выдержаны линейные размеры выпусков арматуры наружных стен; сварные соединения продольной арматуры не соответствуют ГОСТ 14098-2014; не завершены работы по устройству ровного рабочего горизонтального шва залитых участков плиты Пм-1, в связи с чем заказчиком принято решение, до устранения выявленных замечаний, запретить подрядчику производить бетонирование плиты Пм-1.

Актом освидетельствования работ на объекте от 14.12.2018 установлено, что на момент посещения объекта работы подрядчиком не ведутся, по акту выявленных замечаний от 11.12.2018 исправление выполненных работ произведено не в полном объеме. Также установлено то, что на объекте строительства отсутствует оборудование (опалубка, стойки, фанера, строительные материалы) отсутствуют.

Протоколом рабочего совещания от 17.12.2018 определено, что подрядчик обязан исправить недостатки по армированию элементов здания; предоставить на выполненные работы надлежащим образом оформленную исполнительную документацию; направить заказчику график поставки материалов на объект; предоставить технологическую карту на прогрев бетона при отрицательных температурах наружного воздуха; предоставить информацию о заключении договора субподряда на выполнение железобетонных работ. Указанные обязательства должны быть выполнены подрядчиком в срок не позднее 24.12.2018.

При этом, актом осмотра выполняемых работ от 14.01.2019 зафиксировано, что при освидетельствовании объекта заказчиком подрядной организацией ООО "Сириус" работы на объекте не ведутся, рабочая сила на объекте отсутствует, замечания по качеству выполненных ранее работ, указанные в журнале производства работ, в журнале авторского надзора, в акте осмотра от 11.12.2018 - не устранены.

Таким образом, учреждение пришло к выводу о том, что завершение выполнения в полном объеме работ по контракту в установленные в нем сроки (426 календарных дней с даты подписания контракта, то есть до 28.08.2019) ООО "Сириус" произведено не будет, в связи с чем, 11.12.2018 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое 25.12.2018 опубликовано в Единой информационной системе закупок, направлено сопроводительным письмом от 12.12.2018 в адрес подрядчика.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что односторонний отказ от исполнения контракта заявлен заказчиком вследствие допущенной подрядчиком просрочки выполнения работ, при которой выполнение спорных работ в полном объеме в установленные контрактом сроки стало невозможным, что является в силу абзаца 2 пункта 14.3 контракта основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения условий контракта.

Относительно доводов общества о просрочке кредитора, суд первой инстанции указал, что ссылки на данную просрочку неинформативны, представлены без расчета сроков такой просрочки кредитора и без оспаривания стоимости работ, которые должны быть выполнены на 30.11.2018 года. 

Изучение материалов дела позволили суду прийти к выводу, что учреждением требования ч.12 ст.95 Закона №44-ФЗ при выполнении процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке с обществом были надлежащим образом выполнены и соблюдены.

В этой связи, суд соглашается с выводом Управления о том, что поведение общества при исполнении обязательств по контракту свидетельствует об отсутствии добросовестного отношения общества к потребностям заказчика, что обусловило в целом нарушение срока исполнения контракта.

Из совокупности всей имеющейся в материалах дела информации и документов, Комиссия пришла к выводу,  вопреки доводам общества о недобросовестных действиях исполнителя в рамках исполнения государственного контракта, не соответствующих принципам Закона о контрактной системе и нарушающих права заказчика.

При таких обстоятельствах суд признает обоснованным вывод Комиссии о том, что действия общества в данном случае являются недобросовестными и свидетельствуют об отсутствии намерения исполнить обязательства по заключенному с Заказчиком контракту в соответствии с условиями данного контракта и потребностью заказчика, четко в нем установленной, то есть об отсутствии намерения исполнить обязательства по контракту надлежащим образом.

Согласно части 2 статьи 104  Закона  № 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков фактически является специальной мерой ответственности, используемой в целях надлежащего исполнения лицом принятых на себя по результатам закупок обязательств

Применительно к положениям Закона № 44-ФЗ следует учитывать, что лицо, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Федеральным законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта.

Такими действиями (бездействием) не соблюдаются права Заказчика, которые связаны с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

При этом законодательная норма не содержит ни нижних, ни верхних пределов санкции, что позволяло бы правоприменительному органу анализировать возможность применений специальной меры ответственности в зависимости от установления отягчающих либо смягчающих вину обстоятельств.

Приведенные выше обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о недобросовестных действиях общества в рамках исполнения контракта, не соответствующих принципам Закона о контрактной системе и нарушающих права заказчика. Действия общества в данном случае являются недобросовестными и свидетельствуют об отсутствии намерения исполнить обязательства по заключенному с Заказчиком контракту в соответствии с условиями данного контракта и потребностью заказчика, четко в нем установленной, то есть об отсутствии намерения исполнить обязательства по контракту надлежащим образом.

Следовательно, оспариваемое решение Управления суд признает законным и не нарушающим права общества.

Срок на обращение в суд с заявленными требованиями со стороны организации не пропущен.

 Остальные доводы сторон правового значения для разрешения спора не имеют и суд им оценку не дает.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно статье 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

При обращении в суд с настоящими заявлениями обществом  уплачена государственная пошлина в размере 6 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 15.04.2019 № 582.

 Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче юридическим лицом заявлений о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными подлежит оплате государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

В соответствии со статьей 104 АПК РФ основания и порядок возврата или зачета государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено положениями Налогового кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание результат рассмотрения дела, суд возвращает заявителю 3 000 рублей, как излишне уплаченные по платежному   поручению от 15.04.2019 № 582.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Сириус» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительным решения от 17.01.2019 года по делу № РНП-65-130/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «Сириус», а также возложении обязанности внести изменения в Реестр недобросовестных поставщиков об исключении информации об обществе с ограниченной ответственностью «Сириус» как о недобросовестном поставщике,  отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Сириус» (ОГРН 1106501003872, ИНН 6501218471) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере3 000 рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Сахалинской области.

 

Судья                                                                              Е.М. Александровская