Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-23813/20-139-169

31 июля 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения суда оглашена 29 июля 2020 года 

Решение в полном объеме изготовлено 31 июля 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Вагановой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению (исковому заявлению)

Общества с ограниченной ответственностью "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" (440066, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.01.2015, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 09.09.2003, адрес: 107078, 

<

...>) третье лицо: Государственное бюджетное учреждение здравоохранения города Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" (119071, Москва город, проспект Ленинский, дом 16)

о признании незаконным решение от 08.11.2019 по делу №077/110/19-13916/2019

при участии:  от заявителя – ФИО2, дов. от 04.09.2019; от ответчика – ФИО3, дов. от 17.01.2020; от третьего лица – ФИО4, дов. №5 от 14.10.2019

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Архитектурная мастерская Л.М.Ходоса" (далее — заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России) о признании незаконным решение от 08.11.2019 по делу №077/110/19-13916/2019.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что заказчик безосновательно отказался от принятия банковской гарантии, поскольку она полностью соответствовала всем требованиям законодательства. Общество полагает достаточным указанием адреса, по которому должно быть получено требование заказчика об уплате денежных средств, а также допускает направление требования посредством использования функционала электронной почты. В то же время, общество полагает, что Закон о контрактной системе не устанавливает, что отказ в принятии банковской гарантии тождественен к ее непредставлению. В то же время, со ссылкой на Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.03.2012 заявитель обращает внимание на то, что банковскую гарантию нельзя признать недействительной за ее несоответствие сроку исполнения обеспеченного обязательства.

В судебном заседании представитель общества доводы и требования заявления поддержал.

Представитель антимонопольного органа возражал по заявлению по доводам отзыва, в порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ представил материалы дела по оспариваемому акту.

Представитель учреждения поддержала правовую позицию антимонопольного органа по доводам письменной позиции.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении,  письменных возражениях и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГБУЗ «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» (далее — заказчик, учреждение) о проведении проверки по факту уклонения заявителя от заключения государственного контракта.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком, признавшим общество уклонившимся от заключения контракта ввиду непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта, и счел возможным применить к заявителю меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением  антимонопольного органа, заявитель  обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Как следует из представленных материалов дела, заявитель протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 04.10.2019 № ППИ1 был признан победителем открытого конкурса.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов заказчик размещает проект контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения обязательств.

Материалами дела подтверждается, что заявителем во исполнение приведенных норм права заказчику направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и документ об обеспечении его исполнения в виде банковской гарантии от 17.10.2019 № ЭБГ-25659/19, выданной АО «БКС Банк».

Вместе с тем, протоколом от 04.10.2019 заказчик отказался от заключения с обществом государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям документации в части невозможности направления требования по банковской гарантии после окончания срока её действия.

Указанное обстоятельство послужило основанием для проведения антимонопольным органом проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы заявителя являются необоснованными.

Заявитель оценивает представленную им банковскую гарантию без учёта иных положений такого обеспечения (в удобном для общества контексте).

Как следует из представленных материалов, в качестве оснований для отказа в принятии банковской гарантии в вышеназванном протоколе отказа от заключения контракта заказчик исходил из следующего. В представленной банковской гарантии установлено: «Требование Бенефициара об уплате денежной суммы по настоящей Гарантии должно быть получено Гарантом по адресу: 630004, Россия, 

<

...>».

Согласно п. 6 банковской гарантии требование об уплате денежной суммы должно быть представлено либо на бумажном носителе или в форме электронного документа.

Между тем, согласно п. 9 банковской гарантии требование по гарантии должно быть предоставлено гаранту (то есть получено Гарантом) до истечения срока действия гарантии. Гарант освобождается от всех своих обязательств по Гарантии, если требование Бенефициара не было получен Гарантом до истечения срока действия Гарантии. Одновременно, согласно п. 10.2 банковской гарант отказывает в удовлетворении требования по Гарантии, если требование по Гарантии либо приложенные к нему документы получены Гарантом по окончании определенного в Гарантии срока.

Так, в силу ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Совокупное толкование вышеназванных пунктов гарантии (связь исполнения требования с датой его получения, а не отправления) может повлечь ряд негативных последствий для заказчика, поскольку момент получения требования по почте не зависит от волеизъявления последнего, а связан с несколькими факторами, в том числе с работой такой почты и действиями гаранта по получению писем.

Вместе с тем наличие подобных условий не обеспечивает соблюдение цели создания института обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. При этом, в рассматриваемых правоотношениях финансирование заключаемых договоров происходит из бюджета Российской Федерации, соответственно к участникам конкурентных процедур предъявляются повышенные требования, в том числе и к обеспечению исполнения обязательств. В свою очередь, ограничение прав заказчика на получение всех денежных выплат в случае неисполнения участником принятых обязательств по государственному контракту в рассматриваемых правоотношениях просто недопустимо, поскольку указанные денежные средства могут служить средствами для возмещения вреда, причиненного заказчику действиями его контрагента по неисполнению (ненадлежащему) исполнению государственного контракта.

Ввиду изложенного, право государственного заказчика на получение предусмотренных гарантией выплат должно носить абсолютный характер, а не зависеть от действий (бездействий) третьих лиц или функционирования электронной почты.

При этом, наличие возможности представления требования на бумажном носителе не свидетельствует о незаконности выводов антимонопольного органа об ограничении права заказчика на получение денежных сумм, поскольку данной гарантией предусмотрены два альтернативных способа направления. В свою очередь, заказчик свободен в выборе такого способа.

Кроме того, направление требования посредством электронного способа отправки также не обеспечивает возможности достоверно утверждать о факте получения гарантом такого требования в силу возможных технических сбоев электронной почты.

Таким образом, следует согласиться с выводом антимонопольного органа о несоответствии представленной гарантии в рассматриваемой части требованиям Закона о контрактной системе и ограничении права заказчика на бесспорное получение денежных средств, а также на выбор способа направления требования. 

Рассматриваемые правоотношения, возникающие в сфере проведения закупок, урегулированы нормами публичного права, которому присущ императивный метод правового регулирования и высокая степень регламентации и упорядочивания всех действий участников этих правоотношений.

При этом, принимая участие в конкурентной процедуре, регламентированной нормами законодательства о контрактной системе, участник, в силу ст. 8 ГК РФ, т. е. конклюдентно, обязан подчиниться всем требованиям, вытекающим из документации.

Участие в торгах связано с возникновением рисков, сопутствующих предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ), и потому все последствия действий участника относятся исключительно на последнего.

Соответственно, принимая участие в такой процедуре как торги, проводимые на основании законодательства о контрактной системе, хозяйствующий субъект должен осознавать, что соответствующие правоотношения характеризуются высокой концентрацией публично-правовых элементов.

Любое отступление от установленного правопорядка способствует дестабилизации правоотношений и приводит к нарушению формальных требований и норм (Закона о контрактной системе), которыми предусмотрен исключительно формализованный и регламентированный ход закупочных процедур, включая установление требований к участникам, оценку их соответствия таким требованиям, требований к предоставляемым документам и их содержанию и т. д. и т. п.

При этом в целях защиты возможно нарушенных прав законодателем установлен специальный порядок оспаривания тех или иных требований документации, действий (бездействия) заказчика, а в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что заявитель положения закупочной документации не оспаривал, согласился с условиями, подлежащими включению в банковскую гарантию, и, как следствие, принял на себя обязанность по предоставлению именно такой банковской гарантии.

Таким образом, у контрольного органа отсутствовали основания для рассмотрения вопроса о соответствии требований к банковской гарантии положениям действующего законодательства, учитывая также и тот факт, что с подобными требованиями заявитель не был лишен возможности обратиться в судебные органы, поскольку в таком случае не был бы ограничен основаниями, предусмотренными ст. 105 Закона о контрактной системе.

При этом судами определен правовой подход, согласно которому противоречия, любые риски, возникающие относительно возможности тех или иных выплат в рамках требования по банковской гарантии, следует толковать в пользу заказчика ввиду того, что государственный заказчик, заключая государственный контракт, действует из публичных интересов, а оплата в рамках такого контракта происходит из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации. Факт предоставления в качестве обеспечения исполнения обязательств ненадлежащей банковской гарантии был установлен решением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-330433/19.

Ссылка заявителя на Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.03.2012  в качестве подтверждения невозможности признания недействительной банковской гарантии, выданной на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства не может быть принята, поскольку в рассматриваемых правоотношения ни заказчиком, ни контрольным органом вопрос о недействительности банковской гарантии не ставился. Вместе с тем оспариваемым решением было установлено несоответствие банковской гарантии требования установленным аукционной документацией.

В рассматриваемом случае позиция заявителя сводится к возможности подтверждения добросовестности лица в случае предоставления любой гарантии, в том числе и с условиями, ограничивающими предусмотренные законодательством права заказчиков на получение надлежащего обеспечения исполнения контракта в требуемый срок. Однако данная позиция основана на ошибочном толковании норм права и противоречит целям создания института обеспечения исполнения государственных контрактов.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята заказчика в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, у заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, что не повлекло бы наступление для него неблагоприятных последствий в виде внесения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Негативные последствия, связанные с тем, что общество не посчитало необходимым осуществить проверку полученной им банковской гарантии на предмет ее соответствия требованиям документации, не могут и не должны относиться на заказчика, который был вправе своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя конкурентную процедуру. Общество же пытается подобным образом извлечь преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ).

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Следует также обратить внимание, что после того, как заявителю стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной им банковской гарантии, им не было предпринято абсолютно никаких мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия заявителя в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что заявителю кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

Вместе с тем, действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта.

В то же время, необходимо отметить, что, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую    заявку,    хозяйствующий    субъект    несет    риск    наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Довод заявителя о том, что заказчиком было нарушено положение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» несостоятелен, поскольку упомянутый закон не регулируется спорные правоотношения.

Кроме того, позиция заявителя относительно нарушения баланса частных и публичных интересов и смещения вектора административной защиты в сторону одной из сторон правоотношений основа на голословных утверждениях и поэтому не может быть принята.

Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Таким образом, заявитель обоснованно признан уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:                                                                                                 Е.А. Ваганова