СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-8324/2017-АК

г. Пермь

11 декабря 2017 года

Дело № А50-5202/2017  

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2017 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 11 декабря 2017 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Варакса Н. В. судей Муравьевой Е.Ю., Трефиловой Е.М.  

при ведении протокола судебного заседания до перерыва в судебном заседании  секретарем Останиной М.П., после перерыва в судебном заседании –  секретарем Кривощековой С.В.,  

при участии: 

от заявителя муниципального унитарного предприятия  «ПермГорЭлектроТранс» (ОГРН 1025901371165, ИНН 5906006610):  

Бевх В.Л. по доверенности от 17.04.2017; 

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы  по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Леонтьев А.А.  по доверенности от 24.07.2017; Шилов Д.А. по доверенности от 09.10.2017;  

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Инновационные  решения»: Абдуллаев Ф.А.оглы по доверенности от 06.04.2017  

от третьего лица Муниципального унитарного предприятия наружного  освещения города Перми «Горсвет»: до перерыва в судебном заседании  Крышнякова Е.А. по доверенности от 23.11.2017, после перерыва -  представители не явились;  

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),  

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы  

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по  Пермскому краю  

и третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Инновационные  решения»  

на решение Арбитражного суда Пермского края  

от 31 августа 2017 года по делу № А50-5202/2017, принятое судьей Мухитовой Е.М., 

по заявлению муниципального унитарного предприятия  «ПермГорЭлектроТранс»  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Инновационные  решения», Муниципальное унитарное предприятие наружного освещения  города Перми «Горсвет»  

о признании недействительными ненормативных правовых актов, 

установил:

Муниципальное унитарное предприятие «ПермГорЭлектроТранс» (далее –  заявитель, МУП «ПермГорЭлектроТранс») обратилось в Арбитражный суд  Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной  службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, УФАС по  Пермскому краю) о признании незаконными решения и действий должностных  лиц УФАС по Пермскому краю, подписавших решение в форме заключения об  обстоятельствах дела № 245-16-А от 09.12.2016 № 14241-16, а также с  заявлением о признании незаконным решения комиссии УФАС России по  Пермскому краю от 03.02.2017 № 01261-17, которым МУП  «Пермгорэлектротранс» признано занимающим доминирующее положение на  рынке оказания услуг по предоставлению права на размещение кабельной  линии связи на опорах в границах пролегания контактной сети городского  электрического транспорта (месторасположение опор) в силу положений ст. 5  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и  нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в  части установления монопольно высокой цены на услугу по предоставлению  права на размещение кабельной линии связи на опорах контактной сети  городского электрического транспорта, о признании незаконным выданного  комиссией УФАС России по Пермскому краю МУП «Пермгорэлектротранс»  предписания 03.02.2017 № 01262-17 о прекращении злоупотребления  доминирующим положением и о прекращении нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем  установления экономически обоснованной стоимости услуги по  предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опоре  контактной сети городского электрического транспорта.  

Решением Арбитражный суд Пермского края от 31.08.2017 заявленные  требования удовлетворены частично, признаны недействительными решение и  предписание УФАС России по Пермскому краю от 03.02.2017 № 01262-17,  

в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. 

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление Федеральной  антимонопольной службы по Пермскому краю обратилось с апелляционной  жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части  

признания недействительными решения и предписания от 03.02.2017 № 01262- 17, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных  требований в полном объеме. В апелляционной жалобе заинтересованное лицо  не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным  органом не доказано занятие МУП «ПермГорЭлектроТранс» доминирующего  положения на рынке оказания услуг по предоставлению права размещения  кабельной линии связи на опорах контактной сети МУП  «ПермГорЭлектроТранс»; а также с выводом суда первой инстанции о  недоказанности антимонопольным органом установления МУП  «ПермГорЭлектроТранс» монопольно высокой цены за данные услуги.  Присутствовавшие в судебном заседании представители заинтересованного  лица поддержали доводы апелляционной жалобы.  

Третье лицо ООО «Инновационные решения» также обратилось с  апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции  отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении  заявленных требований. В апелляционной жалобе третье лицо также  

не соглашается с указанными выводами суда первой инстанции. В судебном  заседании представитель третьего лица ООО «Инновационные решения»  поддержал доводы своей апелляционной жалобы и доводы апелляционной  жалобы заинтересованного лица УФАС по Пермскому краю.  

Заявитель МУП «ПермГорЭлектроТранс», третье лицо МУП наружного  освещения города Перми «Горсвет» с доводами апелляционных жалоб  

не согласны, по основаниям, изложенным в отзывах, просят решение суда  первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы –  

без удовлетворения. В судебном заседании суда апелляционной инстанции  представители заявителя и третьего лица поддержали позицию, содержащуюся  в отзывах на апелляционные жалобы.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся  27.11.2017, в соответствии со ст.163 АПК РФ объявлен перерыв до 16 час. 00  мин. 04.12.2017. После перерыва судебное заседание суда апелляционной  инстанции продолжено 04.12.2017 в том же составе судей.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268  АПК РФ.  

Из материалов дела следует, что в УФАС по Пермскому краю поступило  заявление оператора связи ООО «Инновационные решения» с жалобой на  установление МУП «ПермГорЭлектроТранс» завышенной платы за право  размещения волоконно-оптических линий связи на опорах контактной сети  МУП «ПермГорЭлектроТранс».  

УФАС по Пермскому краю в отношении МУП «ПермГорЭлектроТранс»  было возбуждено дело № 245-16-А; 09.12.2016 должностными лицами  комиссии УФАС по Пермскому краю подписано заключение об  обстоятельствах дела № 245-16-А.  

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела УФАС  по Пермскому краю принято решение (резолютивная часть оглашена  23.01.2017, в полном объеме изготовлено 03.02.2017), которым положение  МУП «ПермГорЭлектроТранс» было признано доминирующим на рынке  оказания услуг по предоставлению права на размещение кабельной линии связи  на опорах в границах пролегания контактной сети городского электрического  транспорта (месторасположение опор) МУП «ПермГорЭлектроТранс»; МУП  «ПермГорЭлектроТранс» признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального  закона «О защите конкуренции» в части установления монопольно высокой  цены на услугу по предоставлению права на размещение кабельной линии  связи на опорах (контактной сети городского электрического транспорта) МУП  «ПермГорЭлектроТранс»; также решено также выдать МУП  «ПермГорЭлектроТранс» предписание о прекращении злоупотребления  доминирующим положением и о прекращении нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10  Федерального закона «О защите конкуренции» путем установления  экономически обоснованной стоимости услуги по предоставлению мест на  опоре (контактной сети городского электрического транспорта) МУП  «ПермГорЭлектроТранс» для размещения кабельной линии связи, а именно -  стоимость не должна превышать сумму необходимых для оказания этой услуги  расходов и прибыли.  

УФАС по Пермскому краю в адрес МУП «ПермГорЭлектроТранс» выдано  предписание № 245-16-А от 03.02.2017, которым предписано прекратить  нарушение п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции» путем  установления экономически обоснованной стоимости услуги по  предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опоре  (контактной сети городского электрического транспорта) МУП  «ПермГорЭлектроТранс», а именно, стоимость услуги по предоставлению  права на размещение кабельной линии связи на опоре (контактной сети  городского электрического транспорта) МУП «ПермГорЭлектроТранс», не  должна превышать сумму необходимых для оказания этой услуги расходов и  прибыли.  

Не согласившись с указанными заключением, решением и предписанием  антимонопольного органа, МУП «ПермГорЭлектроТранс» обратилось  

в арбитражный суд с соответствующими заявлениями. 

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требований в части  признания недействительными решения и предписания УФАС России по  Пермскому краю от 03.02.2017 № 01262-17, исходил из того, что  антимонопольным органом надлежащим образом не доказано занятие МУП  «ПермГорЭлектроТранс» доминирующего положения на рынке оказания услуг  по предоставлению права размещения кабельной линии связи; а также факт  установления МУП «ПермГорЭлектроТранс» монопольно высокой цены за  данные услуги.  

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев  доводы, изложенные в апелляционных жалобах и в отзывах на апелляционные  

жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.  

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в  арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий  (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных  лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и  действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно  возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия  оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному  нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения,  совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица  надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения,  совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств,  послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения,  совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или  лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).  

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите  конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего  доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых  являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение  конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих  субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного  круга потребителей, в том числе, установление, поддержание монопольно  высокой или монопольно низкой цены товара.  

В ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» определено, что  товар – это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая  финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного  введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара, который не  может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее -  определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя  из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности  приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо  целесообразность отсутствует за ее пределами; взаимозаменяемые товары – это  товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению,  применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим  параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или  готов заменить один товар другим при потреблении.  

Согласно ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции»  доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта  

(группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке  определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц)  или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать  решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем  товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других  хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок  другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение  хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля  которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если  только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного  законодательства или при осуществлении государственного контроля за  экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на  превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на  товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке  определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если  доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено  антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной  малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном  рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих  конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов  либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.  

Также доминирующим признается положение каждого хозяйствующего  субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением  финансовой организации), применительно к которому выполняются в  совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех  хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других  хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает  пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих  субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих  субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят  процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из  указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в  течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если  такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования  соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей  хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным  изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых  конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими  субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в  том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не  обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар,  информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на  соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.  

В ст. 6 Федерального закона РФ от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»  установлено, что при градостроительном планировании развития территорий и  поселений, их застройке должны определяться состав и структура объектов  связи - сооружений связи, в том числе линейно-кабельных сооружений,  отдельных помещений для размещения средств связи, а также необходимые  мощности в инженерных инфраструктурах для обеспечения функционирования  средств связи.  

Организации связи по договору с собственником или иным владельцем  зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог,  столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей  метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных  объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос  отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них  строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.  

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого  имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за  пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными  законами. Операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели  связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от  принадлежности этих сооружений.  

Из материалов дела следует, что дело № 245-16-А возбуждено УФАС по  Пермскому краю в отношении МУП «ПермГорЭлектроТранс», которое  заключает с операторами связи договоры на предоставление услуги по  предоставлению права размещения воздушно-кабельной линии связи (ВОЛС)  на опорах контактной сети МУП «ПермГорЭлектроТранс» для временной  подвески ВОЛС, принадлежащей заказчику.  

УФАС по Пермскому краю составлен аналитический отчет от 29.11.2016  по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке оказания  услуг по предоставлению права размещения кабельной линии связи на опорах в  границах пролегания контактной сети (месторасположение опор) МУП  «Пермгорэлектротранс», согласно которому в границах пролегания своей  контактной сети (месторасположение опор) МУП «Пермгорэлектротранс»  занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по  предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах в целях  транзита сигнала связи, поскольку объективными географическими границами,  в которых МУП «Пермгорэлектротранс» оказывает услуги по предоставлению  права на размещение кабельной линии связи на опорах являются границы  пролегания его контактной сети (месторасположение опор), и в этом случае  рыночная доля МУП «Пермгорэлектротранс» составляет 100% (тип рынка -  монополия).  

В целях определения границ товарного рынка антимонопольный орган  провел анализ взаимозаменямости различных объектов инфраструктуры,  используемых для прокладки кабельной линии связи, и пришел к выводу об  отсутствии взаимозаменяемости подвесного способа размещения кабелей связи  

и размещения кабелей связи в существующей или вновь построенной  кабельной канализации.  

Как указал антимонопольный орган в оспариваемом решении, по мнению  потребителей, перемещение кабельной линии связи, размещенной подвесным  способом, в кабельные канализации, не только накладно, но и  нецелесообразно, а в большинстве случаев невозможно. При этом УФАС по  Пермскому краю исходил из того, что замена используемых для прокладки  кабеля объектов инфраструктуры происходит посредством физического  демонтажа и переноса линий связи, что влечет перерыв в предоставлении услуг  фиксированной и мобильной связи абонентам. Взаимозаменяемость подвесного  способа прокладки кабельной линии связи на подземный способ, то есть  перенос проложенной и функционирующей кабельной линии связи в  кабельную канализацию, также отсутствует, так как при использовании  сторонней кабельной канализации для прокладки линий связи, оператор связи  не имеет круглосуточного доступа к кабелю для проведения осмотра,  технического обслуживания и ремонта, а использование собственной  канализации расширяет возможности для оперативного и полноценного  обслуживания кабеля, но строительство подобного объекта инфраструктры  сопряжено с высокими материальными затратами и административными  издержками, связанными с получением необходимых разрешений и  согласований.  

При рассмотрении подвесного способа прокладки кабеля связи,  антимонопольным органом в ходе сплошного опроса операторов связи,  заключавших договоры с МУП «ПермГорЭлектроТранс», установлено, что  некоторые из опрошенных операторов связи заключали также договоры с:  

МУП НО г. Перми «Горсвет» - на предоставление заказчикам за плату во  временное пользование осветительных опор для подвески волоконно- оптического кабеля;  

ПАО «Ростелеком» - на предоставление доступа к специальным объектам  инфраструктуры и/или сопряженным объектам инфраструктуры для  размещения элементов сетей электросвязи (конкретизация объектов и  элементов в приложениях к договору);  

ОАО «МРСК Урала» - на предоставление права размещения на опорах  линий электропередач волоконно-оптического кабеля способом подвески с  целью создания ВОЛС с промышленными предприятиями, например, с ООО  «Ореол» - на предоставление услуг по использованию мест на опорах  воздушных линий электропередач;  

с ОАО «Энергетик-Пермские моторы» - на использование опор сетей  наружного освещения для временной подвески волоконно-оптического кабеля;  с ТСЖ, управляющими компаниями города Перми, иными коммерческими  организациями - на предоставление права размещения (и обслуживания)  оборудования связи (оптического кабеля) на конструктивных элементах, во  внутренних помещениях многоквартирных домов (офисных зданий);  

с рекламораспространителями, например, с ИП Осенниковой Т.В. - на  

предоставление права использовать опору рекламной конструкции  Транспарант-перетяжки для крепления волоконно-оптической линии передач;  

с иными операторами связи, например, ООО «Пермская телефонная  компания» - на предоставление во временное пользование «места на опорах  воздушных линий связи».  

В оспариваемом решении антимонопольного органа отражено, что в  настоящее время ИП Осенникова Т.В. оказывает такие услуги по цене 800  рублей в месяц за опору (взимание НДС не указано), ОАО «Энергетик-ПМ» -  по цене от 305,46 до 426,75 рублей в месяц (взимание НДС не указано), ООО  «Пермская телефонная компания» - по средней цене 225,12 руб. без НДС  (расчёт средней цены), ПАО «Ростелеком» - по цене 300 руб. в месяц без НДС,  ООО «Ореол» - по цене 200 рублей в месяц (НДС не взимается), МУП  «Пермгорэлектротранс» - по цене 495 рублей в месяц с НДС (с учётом  повышающего коэффициента на некоторых участках - 742,50 рубля), МУП НО  г. Перми «Горсвет» - 464,92 рубля в месяц с НДС, филиал «Пермэнерго» ОАО  «МРСК Урала» - от 300 до 600 рублей в месяц без НДС в зависимости от типа  опоры.  

При этом антимонопольным органом сделаны выводы о том, что МУП  «Пермгорэлектротранс» не конкурирует с другими собственниками опор,  включая МУП наружного освещения города Перми «Горсвет», на рынке  оказания услуг по предоставлению права на размещение кабельной линии связи  на опорах, а потребители (операторы связи) по причине больших материальных  и временных затрат лишены возможности заменить опоры МУП  «Пермгорэлектротранс» на опоры других собственников.  

Согласно п. 3.7 Порядка № 220 товары не относятся к взаимозаменяемым,  если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется  более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные  издержки (превышающие, как правило, 10 % от цены товара), и если при этом  антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена  имела или имеет место, а также если такая информация не представлена  хозяйствующим субъектом.  

Для выявления взаимозаменяемых товаров для размещения кабелей связи  на опорах антимонопольный орган использовал «тест гипотетического  монополиста», операторам связи был задан вопрос: «Какими товарами и в  каком объеме вы предпочтете заменить размещение своей кабельной линии  связи на опорах контактной сети МУП «Пермгорэлектротранс» (МУП НО  г.Перми «Горсвет»), если стоимость такого размещения долговременно  (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные  способы размещения останутся неизменными?». Респондентам были  предложены следующие варианты ответа:  

A) объем размещения вашей кабельной линии связи на опорах  контактной сети МУП «Пермгорэлектротранс» (МУП НО г.Перми «Горсвет»)  останется неизменным;  

Б) объем размещения вашей кабельной линии связи на опорах контактной  

сети МУП «Пермгорэлектротранс» (МУП НО г.Перми «Горсвет») частично  сократится (на величину, сопоставимую с ростом цены (5-10%) или ниже  темпов роста цены);  

B) объем размещения вашей кабельной линии связи на опорах  контактной сети МУП «Пермгорэлектротранс» (МУП НО г.Перми «Горсвет»)  существенно сократится (выше темпов роста цены).  

На поставленный вопросы были получены ответы от 26 операторов связи,  двое из которых (7,69%) выбрали вариант В, а двадцать четыре (92,31%) -  вариант А, трое из опрошенных не смогли дать однозначный ответ на  поставленный вопрос, один из операторов связи - ООО «Закамская Телефонная  компания», указал, что демонтаж кабельной линии связи, размещённой на  опорах МУП НО г.Перми «Горсвет» невозможен, поэтому ООО «Закамская  Телефонная компания» вынуждено соглашаться с предлагаемыми МУП НО  г.Перми «Горсвет» тарифами. Вариант В был выбран ООО «Пермская  Интернет компания», арендующем суммарно 610 опор у МУП  «Пермгорэлектротранс» и МУП НО г.Перми «Горсвет» и отметившим, что  потенциальное снижение спроса составит до 30% от текущего объёма, а также  ООО «Электронный офис», арендующем суммарно 102 опоры у МУП  «Пермгорэлектротранс» и МУП НО г.Перми «Горсвет». Из чего сделаны  выводы, что основная масса приобретателей не будет заменять  рассматриваемый товар другими товарами, а потенциальное снижение объема  продаж в пользу ООО «Пермская Интернет компания» и ООО «Электронный  офис» окажется незначительным. Отсутствие возможности перенести  кабельную линию связи с опор одних собственников (МУП  «Пермгорэлектротранс») на опоры других собственников в той или иной  степени отвечает большинство операторов связи.  

Между тем суд апелляционной инстанции отмечает, что в аналитическом  отчете, а также в оспариваемом решении антимонопольного органа  надлежащим образом не исследовано и не отражено, будут ли расходы  конкретных операторов связи при переносе кабельной линии связи с опор МУП  «Пермгорэлектротранс» на опоры МУП НО г.Перми «Горсвет» превышать 10%  от цены товара, при этом в решении антимонопольного органа указаны лишь  общие затраты операторов связи на перенос кабеля связи с опор одного МУП  на опоры другого МУП.  

Антимонопольный орган, исходя из того, что замена опор одного  муниципального предприятия на другое (МУП «Пермгорэлектротранс» и МУП  НО г. Перми «Горсвет») нецелесообразна, и места размещения опор контактной  сети, принадлежащих МУП «Пермгорэлектротранс» не всегда совпадают с  местонахождением опор МУП НО г. Перми «Горсвет» и с топологией сетей  связи конкретных операторов, пришел к выводу о том, что географические  границы товарного рынка определяются зоной расположения опор конкретных  собственников.  

Вместе с тем судом первой инстанции отмечено, что в аналитическом  отчете антимонопольного органа отражено, что вторым крупнейшим  

собственником опор в городе Перми является МУП наружного освещения  города Перми «Горсвет», которое оказывает услуги по размещению кабеля  связи в границах пролегания собственной сети наружного освещения.  

МУП «Пермгорэлектротранс» предоставляет операторам связи право  размещения кабельной линии связи на своих опорах, целевое назначение  которых - обеспечение функционирования наземного электрического  транспорта в городе Перми посредством подвеса контактной сети  электротранспорта. Соответственно, в городе Перми опоры МУП  «Пермгорэлектротранс» расположены только вдоль автомобильных дорог,  

по которым передвигаются троллейбусы, и вдоль трамвайных путей. В  границах города Перми существуют участки, на которых МУП  «Пермгорэлектротранс» физически не может осуществлять деятельность по  предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах,  поскольку опоры МУП «Пермгорэлектротранс» расположены локально.  

В свою очередь, МУП НО г. Перми «Горсвет» предоставляет операторам  связи право размещения кабельной линии связи на своих опорах, целевое  назначение которых - размещение элементов наружного освещения города  Перми (фонари). Опоры МУП НО г. Перми «Горсвет» расположены в самых  различных местах, в том числе, в удалённости от автомобильных дорог (парки  и скверы), однако также не расположены повсеместно, поэтому в границах  города Перми существуют участки, на которых МУП НО г. Перми «Горсвет»  физически не может осуществлять деятельность по предоставлению права на  размещение кабельной линии связи на опорах, поскольку опоры МУП НО  г.Перми «Горсвет» расположены локально.  

Также в границах города Перми существуют участки, где опоры МУП  «Пермгорэлектротранс» и МУП НО г. Перми «Горсвет» соседствуют друг с  другом.  

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы антимонопольного  органа о том, что при этом сети МУП «Пермгорэлектротранс» и МУП  наружного освещения города Перми «Горсвет» построены таким образом,  чтобы опоры этих предприятий не дублировали друг друга (например,  элементы наружного освещения располагаются на опорах контактной сети),  

а пересечение сетей (нахождение опор двух собственников в непосредственной  близости друг от друга) носит точечный характер, обоснованно поставлены под  сомнение судом первой инстанции, при этом судом верно указано, что  антимонопольный орган посчитал, что, по причине большого количества опор,  принадлежащих МУП «Пермгорэлектротранс» (5421 опора по состоянию на  01.01.2016, из них для подвески кабеля связи используется 2672 опоры),  однозначно установить, какие из опор иных хозяйствующих субъектов - МУП  НО г.Перми «Горсвет», ОАО «МРСК Урала» и др. - находятся в границах  пролегания контактной сети МУП «Пермгорэлектротранс», не представляется  возможным.  

Суд первой инстанции верно отметил, что схема места расположения  контактной сети МУП «ПермГорЭлектроТранс» и схема расположения сетей  

наружного освещения МУП НО г.Перми «Горсвет» в целях установления  географических границ товарного рынка в качестве доказательства отсутствия  взаимозаменяемости опор МУП «ПермГорЭлектроТранс» и опор МУП НО  г.Перми «Горсвет» антимонопольным органом надлежащим образом  

не исследовались, несмотря на констатацию факта расположения опор МУП  «Пермгорэлектротранс» и МУП НО г. Перми «Горсвет» в непосредственной  близости друг к другу, адресные программы места размещения сетей  операторов и топологии сетей операторов не исследовались, выводы основаны  только на мнении операторов, ответившими на поставленные вопросы  предложенными им ответами, и документально не подтверждены;  

не определена доля протяженности кабеля, размещенного на опорах МУП  «ПермГорЭлектроТранс», от общей протяженности кабеля связи  хозяйствующих субъектов.  

Доказательств, опровергающих данные выводы суда первой инстанции,  антимонопольным органом не представлено (ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ).   

Кроме того, судом первой инстанции указано, что из оспариваемого  решения антимонопольного органа видно, что приложением к решению  является «Расчет объема товарного рынка и доли конкретных участников рынка  при допущении об определении географических границ рынка границами  города Перми на 1 л. в 1 экз.». Данная таблица не поименована, но иной расчет  в материалы дела не представлен. Из указанной таблицы следует, что  антимонопольным органом были определены рыночные доли десяти  хозяйствующих субъектов (МУП «ПермГорЭлектроТранс», МУП НО г. Перми  «Горсвет», ОАО «МРСК Урала», ОАО «Энергетик-Пермские моторы», ООО  «Закамская телефонная компания», ООО «Ореол», ПАО «Ростелеком», ООО  «Пермская телефонная компания», ИП Останина Т.В., ИП Косташ Л. В.) в 2014,  2015 годах, в том числе, МУП «ПермГорЭлектроТранс» - 34,23% и 23,57%,  соответственно, МУП НО г.Перми «Горсвет» - 63,29% и 66,31%,  соответственно.  

При этом суд первой инстанции верно отметил, что материалы дела 

не позволяют суду со всей достоверностью установить совокупность условий  для признания положения заявителя доминирующим на основании ч. 3 ст. 5  Федерального закона «О защите конкуренции». Суд апелляционной инстанции  также отмечает, что выводы о коллективном доминировании в аналитическом  отчете, на основании которого принято оспариваемое решение  антимонопольного органа, отсутствуют, в связи с чем суд первой инстанции  обоснованно указал, что данное обстоятельство не позволяет суду установить  совокупность условий для признания положения заявителя доминирующим на  основании ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции».  

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с  выводом суда первой инстанции о том, что доминирующее положение МУП  «ПермГорЭлектроТранс» антимонопольным органом надлежащим образом  

не установлено и не доказано. 

Согласно ч. 1 ст. 6 Федерального закона «О защите конкуренции»  монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим  доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена  превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара  расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции  на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов  товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок,  государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно- тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии  такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том  числе установленная: 1) путем повышения ранее установленной цены товара,  если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы,  необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными  или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав  продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение  состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в)  условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные  мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное  регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно  изменению цены товара; 2) путем поддержания или неснижения ранее  установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности  следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации  товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара  обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в)  условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные  мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное  регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону  уменьшения.  

Согласно ч. 4 ст. 6 Федерального закона «О защите конкуренции» цена  товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены,  которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном  рынке.  

Следовательно, установленная субъектом, занимающим доминирующее  положение на товарном рынке, цена товара может быть признана монопольно  высокой в случае, если она превышает как сумму необходимых для  производства и реализации такого товара расходов и прибыли, так и цену,  которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном  рынке.  

Сопоставимым товарным рынком является рынок, сопоставимый по  составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара,  условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию,  включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии  такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.  

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы от  10.02.2016 № 1 «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены  товара», в антимонопольном законодательстве используются два метода  определения монопольно высокой или монопольно низкой цены товара:  затратный метод и метод сопоставимых рынков. При этом оценку цены товара  на предмет того является ли она монопольно высокой или низкой необходимо  начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков  (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких  сопоставимых рынках.  

Из содержания ч. 1 ст. 6 данного Федерального закона следует, что  использование только затратного метода для цели установления факта  монопольно высокой цены возможно лишь в случае невозможности  использования метода сопоставимых рынков ввиду отсутствия последних.  

Как видно из оспариваемого решения антимонопольного органа, выводы о  злоупотреблении заявителем своим доминирующим положением в виде  установления монопольно высокой цены на оказание услуги по  предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах  контактной сети МУП «Пермгорэлектротранс» сделаны на основании  представленных заявителем расчетов, калькуляции на услуги по использованию  одной опоры контактной сети, хозяйственно-распорядительных документов  предприятия, отчетов об оценке, представленных иными указанными выше  хозяйствующими субъектами договоров.  

Представленные заявителем документы не приняты антимонопольным  органом в качестве доказательств того, что установленные заявителем цены не  являются именно монопольно высокими, по следующим причинам: в расчет  стоимости услуги по предоставлению права размещения воздушно-кабельной  линии связи на опорах заявитель включает все затраты на содержание опор - их  покраску и помывку, материалы, оплата труда занятых работников, расходы на  используемый автотранспорт, при этом содержание опор необходимо для  выполнения уставной цели создания предприятия; заявленные затраты  надлежащим образом не подтверждены. Также не приняты представленные  МУП «ПермГорЭлектроТранс» заключение по строительно-технической  экспертизе конструкций опор воздушных линий электропередач трамвайных и  троллейбусных путей от 26.08.2016, подготовленное ООО «Бизнес Эксперт»,  Отчет об оценке № 919 «Определение рыночной стоимости права пользования  одной опорой контактной сети для подвески воздушно-кабельной линии,  закрепленной за МУП «ПермГорЭлектроТранс» в виде ежемесячной арендной  платы с учётом НДС» от 05.09.2016, Отчет об оценке № 1106 «Определение  рыночной стоимости права пользования одной опорой контактной сети для  подвески воздушно-кабельной линии, закрепленной за МУП  «ПермГорЭлектроТранс» в виде ежемесячной арендной платы с учетом НДС»  от 05.09.2016, выполненные ООО «Капитал-оценка».  

Между тем, судом первой инстанции указано, что как видно из  оспариваемого решения антимонопольного органа, выводы об установлении  

заявителем монопольно высокой цены основаны на непринятии  представленных заявителем документов и пояснений, ежегодном повышении  заявителем стоимости услуг и на отсутствии сопоставимого конкурентного  товарного рынка ввиду специфических географических границ.  

Однако в рассматриваемом случае выводы антимонопольного органа об  отсутствии сопоставимого конкурентного рынка сделаны в связи с чем, что в  оспариваемом решении границы рынка определены как рынок оказания услуг  по предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах в  границах пролегания контактной сети городского электрического транспорта  (месторасположение опор) МУП «ПермГорЭлектроТранс».  

Вместе с тем с учетом изложенных выше выводов суда о том, что при  наличии на территории г. Перми иных субъектов, оказывающих услуги по  предоставлению права на размещение кабельной линии связи на опорах,  антимонопольным органом надлежащим образом не доказано доминирующее  положение МУП «ПермГорЭлектроТранс», а также принимая во внимание, что  из оспариваемого решения антимонопольного органа не следует, что им  установлено отсутствие сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого  конкурентного рынка), в том числе, на территории Российской Федерации  

(в других регионах Российской Федерации), суд апелляционной инстанции  соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом  случае отсутствие сопоставимого конкурентного товарного рынка надлежащим  образом не доказано.  

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в  порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции  поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности в действиях  МУП «ПермГорЭлектроТранс» нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона  «О защите конкуренции», выразившегося в установлении монопольно высокой  цены на услугу по предоставлению права на размещение кабельной линии  связи на опорах (контактной сети городского электрического транспорта)  

МУП «ПермГорЭлектроТранс». 

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, судом апелляционной  инстанции отклоняются, так как данные доводы не свидетельствуют о  неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу  сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств  применительно к установленным судом обстоятельствам. Оснований для  переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и  имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не  усматривает.  

Поскольку из содержания апелляционных жалоб заинтересованного лица  УФАС по Пермскому краю и третьего лица ООО «Инновационные решения»  следует, что указанные лица, участвующие в деле, не согласны с выводами суда  первой инстанции в части признания недействительными оспариваемых  решения и предписания антимонопольного органа, при этом иными лицами,  участвующими в деле, доводов, касающихся выводов суда первой инстанции об  

отказе в удовлетворении иных требований, заявленных МУП  «ПермГорЭлектроТранс», не приведено, на основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ суд  апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения или  отмены решения суда первой инстанции.  

ООО «Инновационные решения» в суд апелляционной инстанции  представлено платежное поручение от 02.10.2017 № 764, подтверждающее  уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000  рублей. Однако при обращении с апелляционной жалобой на решение  арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных актов  государственная пошлина составляет 1500 рублей (подп. 12 п. 1 ст. 333.21  Налогового кодекса Российской Федерации). В связи с чем заявителю подлежит  возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная  пошлина по апелляционной жалобе в размере 1500 рублей.  

Руководствуясь ст.ст. 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 31 августа 2017 года по делу № А50-5202/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Инновационные  решения» (ОГРН 1035900083603, ИНН 5902143260) из федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 (Одна тысяч  пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению № 764 от  02.10.2017.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края  

Председательствующий Н.В. Варакса 

Судьи Е.Ю. Муравьева   Е.М. Трефилова