СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050 г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                              Дело № А45-9439/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2022 года.

            Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

 

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гойник А.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЮжСтрой-Групп" (№ 07АП-11326/21), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27.09.2021 по делу № А45-9439/2021 (судья Наумова Т.А.) по заявлению по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЮжСтрой-Групп", г. Горно-Алтайск (ИНН 

<

***>) к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по Сибирскому федеральному округу, г. Новосибирск (ИНН 

<

***>), третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Республике Алтай о признании незаконным решение № 08-11/0121 от 26.01.2021, 

            при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО4, представитель по доверенности от 01.01.2021, паспорт; ФИО5, представитель по доверенности от 28.01.2021, паспорт; 

от заинтересованного лица: ФИО6, представитель по доверенности от 18.11.2021, паспорт;                                                                                                                                                      

от третьего лица: ФИО7, представитель по доверенности от 11.01.2021, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью ««ЮжСтрой-Групп» (далее – ООО ««ЮжСтрой-Групп», заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по Сибирскому федеральному округу (по тексту- заинтересованное лицо, МРИ ФНС России по СФО, Межрегиональная инспекция) от 26.01.2021 № 08-11/0121 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение 26.01.2021 № 08-11/0121).                                             

            К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Алтай (по тексту-УФНС России по Республике Алтай, Управление, третье лицо, совместно с заинтересованным лицом именуемое - налоговый орган).

 Решением суда от 27.09.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

 Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм процессуального и материального права.

Налоговый орган, третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу, пояснениях, представленных в порядке статей 81, 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представители в судебном заседании, просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, пояснений, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в отношении ООО «ЮжСтрой-Групп» сотрудниками Управления ФНС России по Республике Алтай в период с 29.06.2018 по 30.11.2018 проведена тематическая выездная налоговая проверка по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2017 г. 

По результатам налоговой проверки был составлен акт налоговой проверки №2 от 28.01.2019. 

03 августа 2020 г. должностным лицом Управления ФНС России по Республике Алтай вынесено решение № 3416 о привлечении ООО «ЮжСтрой-Групп» к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 54.1 НК РФ. 

Согласно названному решению в отношении ООО «ЮжСтрой-Групп» за 3 квартал 2017г. налоговым органом доначислены: - налог на добавленную стоимость – 1 145 223,00 рубля; - пени – 326 815,29 рубля; - штраф по ч. 3 ст. 122 НК РФ – 229 044,60 рубля. 

Налогоплательщик не согласился с фактами, изложенными в решении № 3416 от 03.08.2020, в связи с чем, обжаловал его в установленном законом порядке. 

Вышестоящий налоговый орган – МРИ ФНС России по СФО по результатам рассмотрения апелляционной жалобы принял решение № 08-11/0121 от 26.01.2021, которым отменил решение нижестоящего органа и вынес новое решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым доначислил Обществу НДС за 3 кв. 2017 г. в размере 1 145 223,00 рубля и пени в размере 346451, 59 рублей, при этом за истечением срока давности в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было отказано. 

Общество полагает, что обжалуемое решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует закону, нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской деятельности, что послужило основанием для обращения в суд с настоящим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанций, руководствуясь положениями статей 171, 172 НК РФ, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление № 53), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами пришел к выводу, что первичные документы, представленные обществом в ходе рассмотрения настоящего дела, не опровергают доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения вычетов по НДС. Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Заключая сделку с поставщиком товара (работ, услуг), покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, то негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных. драв с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Таким образом, налоговые вычеты производятся налогоплательщиком при соблюдении всех вышеперечисленных условий, в том числе при наличии их документального подтверждения, а именно счета-фактуры и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и принятия на учет этих товаров (работ, услуг).

При этом формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 171 и 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного возмещения сумм данного налога из бюджета, если при исполнении налоговых обязанностей идеализации права на возмещение выявлена недобросовестность налогоплательщика.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 1, 6, 10 Постановления № 53 следует, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган все надлежащим образом заверенные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе, лежащие в основе мнимых и притворных сделок. 

Статьей 54.1 НК РФ определено, что налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу (сумму налога) при соблюдении следующих условий: отсутствует искажение сведений о фактах хозяйственной жизни и об объектах налогообложения; основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону. 

О том, что указанные условия умышленно не соблюдались налогоплательщиком могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе, на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, установленные факты осуществления транзитных операций между взаимозависимыми или аффилированными участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, в том числе через посредников, с использованием особых форм расчетов и сроков платежей, а также обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников хозяйственной деятельности. Возникновение налоговой обязанности является следствием участия налогоплательщика в гражданском обороте. 

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 23.12.2009 №20-П, налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, то есть налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны. 

Участие в гражданских правоотношениях, а именно: вступление в договорные отношения является основанием формирования налоговых обязательств перед государством. Обязанность по уплате налогов зависит, в том числе, от исполнения гражданско-правовых обязательств. Для налогообложения правовое значение имеет фактическое исполнение сделки.

Таким образом, исходя из предмета заявленных требований, доводов и возражений сторон и подлежащих применению норм материального права в предмет доказывания по настоящему делу входят не только обстоятельства реальности (нереальности) сделки, представление (непредставление) оформленных в установленном порядке первичных документов, подтверждающих совершение этой сделки, принятие (непринятие) приобретенных по ней товаров на учет, но и достоверность (недостоверность) сведений о наличии (отсутствии) взаимоотношений именно между указанными в первичных документах лицами о совершении хозяйственных операций, а также соблюдение (несоблюдение) налогоплательщиком установленного законом порядка подтверждения правомерности отнесения расходов и заявления вычетов.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в Постановлении Президиума от 20.04.2010 № 18162/09, для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений. При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать такие обстоятельства, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как следует из материалов проверки, по результатам мероприятий налогового контроля, анализа первичных документов, полученных в ходе выездной налоговой проверки, налоговые органы пришли к выводу о наличии в действиях ООО «ЮжСтрой-Групп» обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 Налогового кодекса, и, как следствие, получение налоговой экономии, выразившейся в необоснованном включении в книгу покупок за 3 квартал 2017 г.: универсальных передаточных документов (далее - УПД) от 31.07.2017 № 188 на 2316179,07 руб., в том числе НДС 353315,44 руб., от 31.08.2017 № 248 на 2525710,05 руб., в том числе НДС 385277,08 руб., от 29.09.2017 № 328-2 на 2665683,43 руб., в том числе НДС 406629,68 руб., по не имевшим места фактам хозяйственной жизни с ООО «Мегалит», следствием чего явилась неуплата НДС в сумме 1145223,0 рублей, которую Общество заявило в составе налоговых вычетов.

Основным видом деятельности ООО «ЮжСтрой-Групп» являлось производство общестроительных работ, дополнительными: строительство электростанций, работы по сборке и монтажу сборных конструкций. 

ООО «ЮжСтрой-Групп» занимается как строительством новых зданий и сооружений, так и реконструкцией, капитальным ремонтом существующих зданий. 

ООО «ЮжСтрой-Групп» включено в группу компаний, где ведущую роль занимает ООО «НПП «Завод МДУ», которое является заводом-изготовителем модульных дегазационных установок (далее – МДУ). 

ООО «НПП «Завод МДУ» производит модульные дегазационные установки (МДУ) на базе ротационных и водокольцевых насосов итальянской фабрики ROBUSCHI (GardnerDenver S.r.l.-Divisione ROBUSCHI), а также других производителей по желанию заказчика. 

ООО «ЮжСтрой-Групп» выполняло функции генерального подрядчика, осуществляло контроль за качеством и сроками выполнения проектных и строительно-монтажных работ, разрабатывало графики строительства, регулировало финансирование и движение рабочей силы, обеспечивало поставки всех необходимых строительных материалов и оборудования. 

ООО «ЮжСтрой-Групп» имеет свидетельство о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства № СРО-П-142-27022010- 

<

***>-274, выданное Саморегулируемой организацией Некоммерческое партнерство «Союз проектировщиков Сибири» 30.04.2014. 

Дата регистрации в реестре СРО ООО «ЮжСтрой-Групп» - 29.11.2017, регистрационный номер члена в реестре СРО – 04-04-559. 

Заявитель находится на территории завода ООО «НПП Завод МДУ» по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, Заводской район, ш. Северное, д. 8. (адрес местонахождения обособленного подразделения ООО «ЮжСтрой-Групп»)

В проверяемом периоде ООО «ЮжСтрой-Групп» в рамках договоров подряда заключенных в 2017 г. с ОАО «ОУК «Южкузбассуголь», ООО «Шахта «Усковская», АО УК «Сибирская», ООО «Шахта» «Есаульская», ООО «Энергостроитель», выполнялись строительно-монтажные работы на следующих объектах указанных заказчиков: - от 30.03.2017 № 115/2017/ЮСГ-06/17 на объекте «Комплекс дегазационных и газоотсасывающих установок на фланговой промплощадке № 2 шахты «Увальная» АО «УК Сибирская» - I этап. Строительство комплекса дегазационных установок – АО УК «Сибирская»; - от 10.01.2017 № ЮСГ-01/17/ДГШУ7-000967 на объекте «Перемонтаж дегазационного трубопровода L=2400мп с участка поверхности лавы 50-10 на участок поверхности лавы 50-08 ООО «Шахта «Усковская»; - от 17.07.2017 № ЮСГ-21/17/ДГШЕ-001040 на объекте «Вентиляционная установка 2 УВЦГ-15 на промышленной площадке устьев выработок пласта 29а ООО «Шахта «Есаульская»; - от 26.06.2017 № ЮСГ-06/17 «ЦРП 6кВ на промплощадке фланговых наклонных стволов филиала «Шахта «Ерунаковская-VIII» ОАО «ОУК «Южкузбассуголь», в соответствии с проектной документацией «ЗАО «Промугольпроект» шифр 1622» ООО «Энергостроитель»; - от 31.03.2017 № ЮСГ-05/17/ДГЮК7-005565 на объекте «Газоотсасывающая установка 2 УВЦГ-9 на промышленной площадке главных наклонных стволов филиала «Шахта «Ерунаковская-VIII» ОАО «ОУК «Южкузбассуголь», в соответствии с проектной документацией шифр проекта 1625-0-АС ОАО «ОУК «Южкузбассуголь».

Как установлено судом, условиями договоров подряда от 30.03.2017 № 115/2017/ЮСГ-06/17, от 10.01.2017 № ЮСГ-01/17/ДГШУ7-000967, от 17.07.2017 № ЮСГ-21/17/ДГШЕ-001040, от 31.03.2017 № ЮСГ05/17/ДГЮК7-005565, в которых ООО «ЮжСтрой-Групп» выступает в качестве «Подрядчика», АО «УК Сибирская», ООО «Шахта «Усковская», ООО «Шахта «Есаульская» в лице генерального директора Управляющей организации ООО «Распадская угольная компания», ОАО «ОУК «Южкузбассуголь», выступают в качестве «Заказчиков», предусмотрено, что в ходе выполнения работ подрядчик вправе использовать как свои материалы, так и материалы заказчиков. Если в ходе выполнения работ подрядчик использует материалы не заказчиков, то при заключении договоров обязан согласовать с заказчиками стоимость материалов, используемых при выполнении работ. Подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить выполнение работ строительными материалами, в соответствии с номенклатурой, количеством и по ценам, указанным в «Ведомости материалов и оборудования». Все поставляемые для выполнения работ материалы должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

Договором субподряда от 26.06.2017 № ЮСГ-06/17, в котором «Подрядчиком» являлось ООО СК «ЭНЕРГОСТРОИТЕЛЬ», ООО «ЮжСтрой-Групп» выступало «Субподрядчиком», предусмотрено, что в ходе выполнения работ «Субподрядчик» использует свои материалы, наименование, количество и стоимость которых определяется в ведомости ресурсов, что является приложением к локально - сметному расчету. 

В ходе проведения работ количество и стоимость материалов, используемых подрядчиком, определялось исходя из произведенных расчетов, отраженных в ведомостях ресурсов, составленных к локально - сметным расчетам. 

Для выполнения работ ООО «ЮжСтрой-Групп» использовались как собственные материалы, так и материалы заказчиков.

Материалами выездной налоговой проверки подтверждается, что поставщиками строительных материалов, используемых ООО «ЮжСтрой-Групп» при проведении СМИ на объектах заказчиков, являлись как организации, осуществляющие реальную хозяйственную деятельность, так и ООО «Мегалит», которое не осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность.

Между тем, ООО «ЮжСтрой-Групп» не представлены документы, подтверждающие качество и производителей строительных материалов, информация о должностных лицах, непосредственно участвовавших при строительстве объектов и об использовании материалов, приобретенных у ООО «Мегалит».

ООО «ЮжСтрой-Групп» в 3 квартале 2017 г. осуществлялись платежи в адрес реальных поставщиков за приобретение ТМЦ, за услуги спецтехники. Платежи в адрес контрагента ООО «Мегалит» отсутствовали.

Согласно представленным ООО «ЮжСтрой-Групп» для выездной налоговой проверки пояснениям и первичным документам, учет оприходования (поступления) материалов осуществлялся на основании первичных учетных документов, выданных поставщиком товара, а именно: товарной накладной, ТТН (при наличии), УПД, объекты списания материалов, приобретенных у ООО «Мегалит», указаны в карточке счета 10 «Материалы», заявки на приобретение ТМЦ за период с 01.01.2017 по 30.09.2017 не сохранились, остатки материалов по состоянию на 01.07.2017, 01.08.2017, 01.09.2017, 01.10.2017 указаны в оборотно-сальдовой ведомости по счету 10 «Материалы», журнал доверенностей не велся, за период с 01.01.2017 по 30.09.2017 доверенности выписывались в одном экземпляре и отдавались поставщику при получении товара. 

Приходные ордера (форма М-4), акты о приемке материалов (форма М-7), накладные на отпуск материалов на сторону (форма М-15), карточки учета материалов (форма М-17), акты об установлении расхождений по количеству и качеству при приемке ТМЦ, накладные на внутреннее перемещение, передачу товаров (ТОРГ-13) не оформлялись в связи с отсутствием необходимости.

Также не представлена информация о должностных лицах, непосредственно участвовавших при строительстве объектов и использовании материалов, приобретенных у ООО «Мегалит». 

Согласно пояснениям главного бухгалтера ООО «ЮжСтрой-Групп» ФИО8 (протокол от 03.10.2018 № 514), ООО «Мегалит» является поставщиком товара в адрес ООО «ЮжСтрой-Групп», при этом с руководителем и бухгалтером, свидетель не знаком. Свидетель подтвердила наличие задолженности перед указанным контрагентом на 30.09.2017 в размере 7507572,58 руб., по состоянию на 31.12.2017 в размере 4841889,12 руб.) согласно представленным актам сверок). Свидетель указала, что акт сверки с ООО «Мегалит», подписанный с двух сторон по состоянию на 03.10.2018, отсутствует, имелись акты сверки за 3 кв. 2017 и на 31.12.2017, расчеты ведутся в безналичной форме, стараются сверяться с контрагентами ежеквартально. ФИО8 в ходе допроса подтверждала о наличии ошибок в заполненных и представленных первичных документах, в налоговой отчетности и корректировках.

Согласно данным налогоплательщика, представленному приказу № 3 от 27.12.2018 задолженность перед ООО «Мегалит» образовалась в размере 4841889,12 рубля по итогу 3 квартала и была списана как нереальная к взысканию кредиторская задолженность в состав внереализационных доходов в 4 кв. 2018 года (контрагент ликвидирован 27.08.2018 года). Вопрос исчисления и расчета налога на прибыль в предмет проверки не входит, кроме того, проверка охватывала только 3 квартал 2017 года. 

Таким образом, материалами выездной налоговой проверки подтверждено наличие кредиторской задолженности ООО «Мегалит» (допросы директора ФИО9 02.10.2018 №519 и главного бухгалтера ФИО8 от 03.10.2018 №514) по состоянию на 30.09.2017 в сумме 7507527,55 руб., и отсутствие претензий со стороны контрагента по оплате, в ликвидационном балансе ООО «Мегалит» кредиторская задолженность не отражена.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителя о включении Обществом на основании приказа от 27.12.2018 №7 задолженности перед ООО «Мегалит» в размере 4841889,-12 руб. в состав внереализационных доходов в 4 квартале 2018 г., поскольку указанный довод не заявлялся в ходе рассмотрения материалов проверки, апелляционной жалобы и опровергается доказательствами, представленными налоговым органом.

Согласно налоговым декларациям по налогу на прибыль организаций представленным в налоговый орган ООО «ЮжСтрой-Групп» сумма внереализационного дохода за 9 месяцев 2018 г., составила 202971 руб., за 12 месяцев 2018 г. - 5075283 рублей. Согласно данным сайта «kad.arbitr.ru» в 2018 г. в рамках судебного дела №А27- 5075/2018 (решение суда от 07.05.2018 вступило в силу 23.08.2018) в пользу ООО «ЮжСтрой-Групп» с ООО СК «Энергостроитель» взыскана неустойка в сумме 764186 руб., из федерального бюджета возвращена государственная пошлины в сумме 45170 руб., указанные суммы в силу положений пункта 3 статьи 250 и статьи 317 и пп. 4 пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса являются внереализационным доходам подлежащим отражению в учете налогоплательщика в 2018 году.

Так, учитывая штрафную неустойку и государственную пошлину в размере 809356 руб. (дело № А27-50775/2018), а также кредиторскую задолженность ООО «Мегалит», внереализационный доход за 12 месяцев 2018 г. должен составлять 5854216,0 руб., однако Обществом отражена сумма в меньшем размере.

Судом первой инстанции правомерно указанно, что при наличии реальных взаимоотношений ликвидатор ООО «Мегалит» - ФИО10, зная достоверно о задолженности в размере 5 млн. руб. за поставленные товары, не истребовал такую сумму у заявителя.

Из совокупности документов усматривается, что ООО «ЮжСтрой-Групп» в 3 квартале 2017 г. осуществлялись платежи в адрес реальных поставщиков за приобретение ТМЦ, за услуги спецтехники. Платежи в адрес контрагента ООО «Мегалит» отсутствовали.

В подтверждение взаимоотношений с указанным контрагентом Обществом представлены, в том числе, договор поставки от 15.06.2017 № 15-6/14, спецификации, УПД, товарно-транспортные накладные (далее – ТТН). 

Согласно представленным документам, в 3 квартале 2017 г. в адрес ООО «ЮжСтройГрупп» от ООО «Мегалит» поставлялись строительные материалы, в т.ч.: - щебень фракции 10-20 мм в количестве 529 м3 на 483735,00 руб. (УПД от 31.08.2017 № 248), фракции 20-70 мм в количестве 620 т. на 642520,00 руб. (УПД от 29.09.2017 № 328-2); - бетон класса В12,5 (М150), В27,3 (М350), В20 (М250) (УПД от 31.07.2017 № 188), класса В7,5 (М100) (УПД от 31.08.2017 № 248), класса В15 (М200), В7,5 (М100) (УПД от 29.09.2017 № 328-2.); - плиты железобетонной, в количестве 220 шт. на сумму 72688 руб. (УПД от 31.07.2017 № 188 в количестве 220 шт. (УПД 31.08.2017 № 248), в количестве 220 шт. (УПД от 29.09.2017 № 328-2); - ворота распашные ВМС 4,5*1,8м (УПД от 31.07.2017 № 188). - мембраны «Delta-MS» (УПД от 31.08.2017 № 248).

Судом первой инстанции проведен анализ первичных документов, представленных налоговым органом, по результатам которого по взаимоотношениям ООО «ЮжСтрой-Групп» с ООО «Мегалит» установлены несоответствия объёмов, стоимости строительных материалов, дат поставки, оприходования и списания их в производство (в том числе: списание спорных материалов ранее поставки в адрес налогоплательщика, списание в производство бетона, приобретенного у ООО «Мегалит», спустя месяц после его поставки, что невозможно, исходя из специфики указанного товара (срок застывания).

При этом, документы реальных поставщиков (ООО «УК СГМК», ООО «Ресурсы», ООО «МСВ», ООО «Вторресурспереработка») соответствуют обычаям делового оборота, содержат сертификаты на материал, документы, подтверждающие доставку.

Документами, представленными заказчиками работ, не подтверждена поставка и списание материалов на объектах, указанных в документах налогоплательщика в 3 квартале 2017 года.

Согласно карточке счета 10 «Материалы» щебень фракции 10-20 мм (УПД от 31.08.2017 № 248) в количестве 529 м3 списан ООО «ЮжСрой-Групп» (требование накладной от 31.08.2017) на объекты: - «Монолитная плита - ПМ1, Пм2 3 шт. и фундаменты ФМ1» «ЦРП 6кВ на промплощадке фланговых наклонных стволов филиала «Шахта «Ерунаковская -VIII» (заказчик ООО СК «Энергостроитель») в количестве 429 м3; - «Газоотсасывающая установка 2 УВЦГ-9 на промышленной площадке главных наклонных стволов филиала «Шахта «Ерунаковская-VIII» (заказчик ОАО «ОУК «Южкузбассуголь») в количестве 70 м3.

Отклоняя доводы заявителя о приобретении у ООО «Мегалит» щебня, суд первой инстанции обосновано исходил из наличия противоречий и несоответствий в первичных документах (ТТН на доставку щебня оформлены ранее дат выставления УПД, перевозка щебня в больше объём, чем оприходовано и принято на учет и др.), не подтверждения заказчиками работ, согласования замены фракций щебня, поставки, списания материалов на объектах, указанных в документах налогоплательщика, пропуска на территорию лиц и автомобилей, указанных в ТТН, водители, указанные в ТТН не подтвердили поставку щебня от спорного контрагента налогоплательщику и его заказчикам, приобретения щебня у реального поставщика в объёме достаточном для выполнения работ.

Налогоплательщиком щебень, приобретенный у ООО «Мегалит» в учете, списан на конкретные объекты заказчиков.

Так, согласно акту приемки выполненных работ от 31.07.2017, представленному ООО СК «Энергостроитель», щебень фракции 10-20 мм в количестве 273 м3 использован ООО «ЮжСтрой-Групп» на объектах заказчика до его приобретения у спорного контрагента (в июле 2017 г.). 

ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» представлены акты о приемке выполненных работ от 22.08.2017, от 25.09.2017, согласно которым щебень фракции 10-20 мм использован на объектах заказчика в количестве 26,7 м3 (в т.ч. в августе 10,4 м3, в сентябре 16,38 м3). 

Документами, представленными заказчиками ООО СК «Энергостроитель» и ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» не подтверждено использование в августе 2017 г. щебня фракции 10-20 мм в количестве 529 м3 на объектах заказчиков, в объёмах списание по которым отраженно в учете налогоплательщика. 

В ходе анализа ТТН к УПД от 31.08.2017 № 248 установлено, что в адрес ООО «ЮжСтрой-Групп» в августе 2017 г. поставлено щебня фракции 10-20 мм в количестве – 562 м3, т.е. перевезено больше, чем оприходовано и принято на учет. 

Согласно ТТН, поставка от ООО «Мегалит» щебня фракции 20-70 мм отражена на сумму 453592 руб., при этом согласно УПД стоимость щебня составила 462520 рублей. 

Согласно карточке счета 10 «Материалы» щебень фракции 20-70 мм списан ООО «ЮжСрой-Групп» в сентябре 2017 г. на объект: «Газоотсасывающая установка 2 УВЦГ-9 на промышленной площадке главных наклонных стволов филиала «Шахта «Ерунаковская-VIII» (заказчик ОАО «ОУК «Южкузбассуголь») в количестве 620 тонн. 

При этом согласно представленным ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» актам выполненных работ, ведомостей ресурсов к актам выполненных работ, локальных смет, отсутствует списание щебня фракции 20-70 мм, списание которого на объекты заказчика отражено в учёте ООО «ЮжСтрой-Групп».

Согласно заключенным договорам, а также документам представленным заказчиками по требованию налогового органа замена щебня не производилась, замена возможна только по письменному согласованию проектной организации. 

О невозможности реализации ООО «Мегалит» в адрес ООО «ЮжСтрой-Групп» строительных материалов, также свидетельствует несоответствие номенклатуры товаров приобретаемых у ООО «Техресурс». 

Так, из представленных документов установлено, что ООО «Техресурс» в 3 квартале 2017 г. реализовало ООО «Мегалит» щебень из доменного шлака фракции 40-70 мм, в свою очередь ООО «Мегалит» в адрес ООО «ЮжСтрой-Групп» реализовало щебень из доменного шлака иной фракции: 10-20 мм и 20-70 мм. 

Материалами выездной налоговой проверки установлено, что с 2016 г. основным поставщиком щебня в адрес ООО «ЮжСтрой-Групп» являлось ООО УК «СГМК», с которым заключен договор поставки от 25.04.2016 № 41УК04/16/2/ЮСГ-09116 на поставку строительных материалов. 

Согласно представленным документам, в период с 01.01.2017 по 01.07.2017 ООО УК «СГМК» в адрес ООО «ЮжСтрой-Групп» реализован следующий материал: щебень из доменного шлака для дорожного строительства фракции 20-70 мм для автомобильных перевозок в количестве 200,1 т., в период с 01.07.2017 по 30.09.2017 щебень фракционный из доменного шлака 5-20 мм в количестве 386,54 т, щебень фракционный из доменного шлака 70- 120 мм в количестве 235,72 т., щебень и готовые щебеночно-песчаные смеси из доменного шлака для дорожного строительства фракции 0-20 мм в количестве 25 т., щебень из доменного шлака для дорожного строительства фракции 20-70 мм для автомобильных перевозок в количестве 419,72 тонн. 

Всего в 3 квартале 2017 г. приобретено щебня фракции 20-70 мм в количестве 419,72 т. или 308,62 м3 (419,72: 1,36 = 308,62 м3). 

Производителем щебня из доменного шлака является ООО «Вторресурс-Переработка», также указанная организация являлась поставщиком щебня для ООО УК «СГМК», доставка щебня от производителя осуществлялась ООО «ТрансСервис». 

Согласно информации представленной письмом от 12.10.2018 № 6847 ООО УК «СГМК», по состоянию на 01.07.2017 остатков материалов (товаров) не было, так как весь товар проходил через Общество транзитом и складов для хранения организация не имеет.

Отклоняя доводы заявителя о реальности доставки щебня от ООО «Мегалит» водителем ФИО11, суд исходил из проведенного налогов органом допроса указанного лица (протокол от 07.09.2018 № 919), в ходе которого свидетель сообщил, что ему не знакомы ООО «ЮжСтрой-Групп», ООО «Мегалит», строительные материалы (щебень) в адрес Общества от имени ООО «Мегалит» не перевозил.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции проведен повторный допрос ФИО11, в рамках которого свидетель также не подтвердил факты поставки щебня от ООО «Мегалит», не смог пояснить от кого оформлены документы, в какой период времени оказывались услуги, на каком транспорте.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции  не исследован вопрос о выполнении дополнительных работ по восстановлению дороги материалами, приобретенными у ООО «Мегалит», подлежит отклонению, поскольку заявителем в апелляционной жалобе не приведено документально подтвержденных доказательств, опровергающих выводы суда об отсутствии хозяйственной операции по поставке щебня спорным контрагентом.

То, что налоговым органом не установлены достоверно объемы используемого на объектах инертного материала, что требовалось больше, чем было заложено в договорах и что на объектах использовался не только товар поставленный ООО «УК «СГМК», не влечет недостоверности выводов налогового органа, поскольку Обществом и совокупностью доказательств по делу не подтверждена реальность деятельности ООО «Мегалит». 

В соответствии с представленными документами, ООО «ЮжСтрой-Групп» приобретена у ООО «Мегалит» Мембрана «Delta-MS» на сумму 78539,38 руб. (УПД от 31.08.2017 № 248).

Доводы апелляционной жалобы о приобретении Обществом у спорного контрагента Мембраны «Delta-M$/20M2» и ее списание по акту от 27.10.2017 № 10 и ведомости ресурсов к нему на объект «Шахта Есаульская монтаж 2УВЦГ-15» в рамках договора от 17.07.2017 №ЮСГ-21/17ДГШЕ7-001040 на объект «Строительно-монтажные работы по объекту «Вентиляционная установка 2УВЦГ-15 на промышленной площадке устьев выработок пласта 29а», являются необоснованными, документально неподтвержденными, и опровергается материалами дела.

Отклоняя доводы заявителя по указанному эпизоду, суд первой инстанции правомерно исходил из содержания карточки счета 10 «Материалы», представленной налогоплательщиком, в которой отражено, что Мембрана «Delta-MS/20M2» в количестве 140 шт., приобретенная ООО «ЮжСтрой-Групп» у ООО «Мегалит» по УПД от 31.08.2017 №248, списана в производство на объект: «Монолитная плита - ПМ1, Пм 2-3 шт. и фундаменты ФМ1» на объекте «ЦРП 6кВ на промплощадке фланговых наклонных стволов филиала «Шахта «Ерунаковская - VIII» (заказчик ООО СК «Энергостроитель») в августе 2017 г. (требование накладной от 31.08.2017).

ООО СК «Энергостроитель» не подтверждено списание мембраны «Delta-MS20M2» на указанный объект (мембрана «Delta-MS20M2» не рассчитана в сметах № 1, №2, № 3, отсутствует в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2017 № 2).

Водителем (собственником) КАМАЗ 65116 гос. № К328ХН42 ФИО12 (протокол от 07.09.2018 №45), указанным в ТТН от 24.08.2017 №60 на перевозку Мембраны «Delta-MS/20\i2» не подтверждено оказание услуг по перевозке материалов для ООО «ЮжСтрой-Групп» и ООО «Мегалит».

Довод налогоплательщика, о том, что сертификат соответствия продукции «Мембрана Delta» с печатью ООО «Мегалит» подтверждает реальность поставки, подлежит отклонению, поскольку указанный сертификат, только без печати ООО «Мегалит», имеется в свободном доступе на странице сайта производителя (https://www.doerken.com/ru/service/downloads/certificates.php), что не исключало возможности его распечатывания и проставления печати, а не получения у реального поставщика и производителя. 

В ходе проверки заказчиками ООО «ЮжСтрой-Групп» представлены документы, подтверждающие качество использованных материалов, выданные иными реальными поставщиками, по которым у налогового органа претензий не имелось.

На основании изложенного, подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что судом не исследован вопрос о выполнении дополнительных работ по восстановлению дороги материалами, приобретенными у ООО «Мегалит», поскольку в апелляционной жалобе не приведено доказательств, опровергающих выводы суда об отсутствии хозяйственной операции по поставке щебня спорным контрагентом.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дано надлежащей оценки доводам заявителя о перевозке бетона физическими лицами, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку они не нашли документального подтверждения, и опровергнуты совокупностью представленных в дело доказательств, в том числе: показаниями водителей, указанных в ТТН, на перевозку бетона; документами, представленными заказчиками работ, не подтвержден въезд транспортных средств, указанных в ТТН, на территорию заказчиков, и представлена информация, согласно которой поставщиком бетона являлось ООО «Ресурсы»; налогоплательщиком не представлены сертификаты соответствия качества на бетон, информация о производителе, документы, подтверждающие транспортировку с использованием специализированной техники.

Также судом приняты во внимание противоречия и несоответствия в первичных документах (списание в производство бетона, приобретенного у ООО «Мегалит», спустя месяц после его поставки, что невозможно, исходя из специфики указанного товара (срок застывания и др.), которые в совокупности с иными доказательства опровергают доводы заявителя о поставке бетона спорным контрагентом.

В соответствии с представленными документами, от ООО «Мегалит» в адрес налогоплательщика оформлено поступление в 3 квартале 2017 г. бетона класса В12,5(М150), В27,3(М350), В20(М250), в июле на 32648,33 руб. (УПД от 31.07.2017 № 188), класса В7,5(М100), в августе на 36037,36 руб. (УПД от 31.08.2017 № 248), класса В15(М200), В7,5(М100) в сентябре на 1569233,83 руб. (УПД от 29.09.2017 № 328-2).

Согласно карточке счета 10 «Материалы», бетон, приобретенный у спорного контрагента (УПД от 31.07.2017 № 188, от 31.08.2017 № 248, от 29.09.2017 № 328-2.) списан ООО «ЮжСрой-Групп» в производство в июле-сентябре 2017 г. на объекты: - «Комплекс дегазационных и газоотсасывающих установок на фланговой промплощадке № 2 шахты «Увальная» АО «УК Сибирская» - I этап (заказчик АО «УК «Сибирская») бетон класса В27,3(М350) в количестве 0,635 м3 (требование накладной от 31.07.2017); - «Комплекс дегазационных и газоотсасывающих установок на фланговой промплощадке № 2 шахты «Увальная» АО «УК Сибирская» - I этап (заказчик АО «УК «Сибирская») бетон класса В12,5(М150) в количестве 0,195 м3 (требование накладной от 31.07.2017); - «Комплекс дегазационных и газоотсасывающих установок на фланговой промплощадке № 2 шахты «Увальная» АО «УК Сибирская» - I этап (заказчик АО «УК «Сибирская») бетон класса В20(М250) в количестве 5 м3 (требование накладной от 31.07.2017); - «Вентиляционная установка 2УВЦГ-15 на промышленной площадке устьев выработок пласта 29а ООО «Шахта «Есаульская» (заказчик ООО «Шахта «Есаульская») бетон класса В7,5(М100) в количестве 10,8 м3 (требование накладной от 31.08.2017); - «Вентиляционная установка 2УВЦГ-15 на промышленной площадке устьев выработок пласта 29а ООО «Шахта «Есаульская» (заказчик ООО «Шахта «Есаульская») бетон класса В15(М200) в количестве 6,390 м3 (требование накладной от 30.09.2017); - «Вентиляционная установка 2УВЦГ-15 на промышленной площадке устьев выработок пласта 29а ООО «Шахта «Есаульская» (заказчик ООО «Шахта «Есаульская») бетон класса В7,5(М100) в количестве 119 м3 (требование накладной от 30.09.2017); - «Вентиляционная установка 2УВЦГ-15 на промышленной площадке устьев выработок пласта 29а ООО «Шахта «Есаульская» (заказчик ООО «Шахта «Есаульская») бетон класса В15(М250) в количестве 205,02 м3 (требование накладной от 30.09.2017).

Заказчиками ООО «АО «УК Сибирская» представлены акты о приемке выполненных работ от 17.07.2017 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 ведомости ресурсов по актам выполненных работ, согласно которым на объекте: «Комплекс дегазационных и газоотсасывающих установок на фланговой промплощадке №2 шахты «Увальная» АО «УК Сибирская» - I этап (заказчик АО «УК «Сибирская») использован бетон класса В7,5(М100), класса В15(М200), поставщиком которого являлся реальный поставщик Заказчика - ООО «Ресурсы». 

При этом, указанный бетон списан ООО «ЮжСтрой-Групп» в производство при выполнении работ на указанном объекте. 

Согласно карточке счета 10 «Материалы», налогоплательщиком в июле 2017 г. списан в производство на объекте АО «УК «Сибирская» бетон класса В12,5(М150), В27,3(М350,) В20(М250,) приобретенный у ООО «Мегалит». 

Согласно акту о приемке выполненных работ от 31.08.2017 № 1, представленному ООО «Шахта Есаульская», на объекте: Вентиляционная установка 2УВЦГ-15 на промышленной площадке устьев выработок пласта 29а» использовался бетон класса В15(М200) в количестве 48,1 м3, поставщиком которого являлось ООО «Ресурсы». 

При этом, согласно документам налогоплательщика, на указанный объект в августе 2017 г произведено списание бетона класс В7,5(М100) в количестве 10,8 м3, приобретенного у ООО «Мегалит». 

Согласно акту о приемке выполненных работ от 14.09.2017 № 6, представленному ООО «Шахта Есаульская», на объекте: Вентиляционная установка 2УВЦГ-15 на промышленной площадке устьев выработок пласта 29а» использовался бетон класса В15(М200) в количестве 1,836 м3, поставщиком которого являлось ООО «Ресурсы». 

При этом, согласно документам налогоплательщика, на указанный объект в сентябре 2017 г. произведено списание бетона класс В15(М200) в количестве 211,41 м3, В7,5 (М150) в количестве 119 м3, приобретенного у ООО «Мегалит».

Согласно ТТН, поставка бетона класс В27,3(М350), В12,5(М150), В20(М250) оформлена до выставления УПД, оприходования и списания в учете налогоплательщика. Так, к УПД от 31.07.2017 № 188 представлены ТТН, датированные 11.07.2017, 12.07.2017, 13.07.2017, 24.07.2017, 25.07.2017, 26.07.2017. В УПД отсутствуют услуги автобетоносмесителя. Транспортное средство, указанное в ТТН, не оборудовано для перевозки бетона (протокол допроса собственника/водителя Камаз-65116 гос. № К328ХН ФИО12 от 07.09.2018 № 457). 

При этом согласно документам налогоплательщика, одновременно с бетоном перевозились другие строительные материалы, что не возможно с учетом свойств бетона. 

В ТТН, оформленных к УПД от 31.08.2017 № 248 и от 29.09.2017 № 328-2, отсутствуют сведения о перевозке бетона.

Цена за единицу товара, заявленного от ООО «Мегалит», в среднем на 25-35% превышает цену приобретения аналогичной единицы товара у ООО «Ресурсы». Так, стоимость бетона марки В15 (М200), приобретенного у ООО «Ресурсы», составила 2923,72 руб., а заявленного от ООО «Мегалит» 4198,99 - 4531,74 рублей.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка доводам заявителя о выполнении дополнительных работ по затампонированию образовавшейся полости материалами, приобретенными у спорого контрагента, не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку указанные доводы оценены и отклонены судом первой инстанции, как документально неподтвержденные и опровергаются совокупностью доказательств, свидетельствующих о неосуществлении поставки бетона ООО «Мегалит».

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом не учтены и не оценены доводы заявителя об использовании плиты железобетонной, приобретенной у ООО «Мегалит» для покрытия автомобильных дорог, под модуль ЗРУ и под площадку для складирования дорогостоящего оборудования, не соответствуют фактическим обстоятельствами, и опровергаются содержанием судебного акта и имеющимися в материалах судебного дела доказательствами.

Судом установлено, что в соответствии с представленными документами от ООО «Мегалит» в адрес налогоплательщика оформлено поступление плиты железобетонной, в том числе: в июле 2017 г. в количестве 220 шт. на 72688,0 руб.; в августе 2017 г. в количестве 220 шт. на 72688,0 руб.; в сентябре 2017 г. в количестве 220 шт. на 72688,0 рублей.

Согласно карточке счета 10 «Материалы» плита железобетонная списана ООО «ЮжСтрой-Групп» в том же количестве и в периоде, в котором приобретена у ООО «Мегалит», с привязкой к конкретному объекту (приложение № 45 к отзыву Управления от 13.05.2021):

- в июле 2017 г. в количестве 220 шт. на объект «Комплекс дегазационных и газоотсасывающих установок на фланговой промплощадке № 2 шахты «Увальная» АО «УК Сибирская» -1 этап (заказчик АО «УК «Сибирская»);

-в августе 2017 г. в количестве 220 шт. на объект «Вентиляционная установка 2УВЦГ-15 на промышленной площадке устьев выработок пласта 29а ООО «Шахта «Есаульская» (заказчик ООО «Шахта «Есаульская»);

-в сентябре 2017г. в количестве 220шт. на объект «Вентиляционная установка 2УВЦГ-15 на промышленной площадке устьев выработок пласта 29а ООО «Шахта «Есаульская» (заказчик ООО «Шахта «Есаульская»).

В результате анализа актов выполненных работ, ведомостей ресурсов, к актам выполненных работ от 17.07.2017 №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 к счету-фактуре от 17.07.2017 № 12, локальных смет, представленных АО «УК Сибирская», ООО «Шахта «Есаульская» установлено, что фактически плиты железобетонные использованы на объектах заказчиков в меньшем объеме и приобретены ООО «ЮжСтрой-Групп» в иные периоды у реальных поставщиков (приложение №№ 46, 59 к отзыву Управления от 13.05.2021):

-на объектах АО «УК «Сибирская» использовано 2 железобетонные плиты, приобретены у ООО «ЗСИ» по счету-фактуре от 20.04.2017 № 172. Вычеты по указанному счету-фактуре включены ООО «ЮжСтрой-Групп» в налоговую декларацию по НДС за 2 квартал 2017 г.;

-на объектах ООО «Шахта «Есаульская» использовано 7 железобетонных плит, приобретенных у ООО «ЖБИ Сибири» по счету-фактуре от 11.09.2017 № 15395. Вычеты по указанному счету-фактуре включены ООО «ЮжСтрой-Групп» в налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2017 года.

Списание в производство и использование плиты железобетонной на объектах указанных заказчиков в количестве, приобретенном у ООО «Мегалит», документально не подтверждено.

Фотографии, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе в подтверждение доводов о поставке Мембраны «Delta-MS/20xM2», ворот распашных, плиты железобетонной, не приняты судом первой инстанции на том основании, что заявителем не представлено доказательств их относимости к рассматриваемому спору (опись № 2 приложение №№ 75, 78 приобщено ходатайством от 27.05.2021).

Согласно товарно-транспортным накладным от 19.07.2017 № 10 и №11, представленным для выездной налоговой проверки ООО «ЮжСтрой-Групп», распашные ворота 19.07.2017 перевезены водителем ФИО12 на транспортном средстве КАМАЗ 65116 гос. № К328ХН42 по маршруту г. Новокузнецк - г. Горно- Алтайск, двумя рейсами, одновременно с распашными воротами в ТТН поименованы бетон, арматура, лист и маты. 

Кроме того, документы на приобретение распашных ворот от спорного контрагента оформлены после даты их поставки - 31.07.2017 (УПД от 31.07.2017№ 188). Согласно информации полученной налоговым органом в рамах выездной налоговой проверки от собственника КАМА365116 гос. № К328ХН42, услуги по перевозке спорных материалов ООО «ЮжСтрой-Групп» и ООО «Мегалит» не оказывались (протокол допроса ФИО12 от 07.09.2018 № 45). 

Из документов (акты о приемке выполненных работ от 17.07.2017), предоставленных АО «УК Сибирская», в июле 2017 г. на объекты заказчика не производилось списание ворот распашных по требованию накладной от 31.07.2017. 

АО «УК «Сибирская» представлены документы (документ о качестве стальных изделий от 18.04.2017 № 162, сведения о сварочных материалах, правилах аттестации сварщиков, способах защиты от коррозии, гарантия ООО «ЮжСтрой-Групп» на продукцию с момента поставки 12 месяцев, схема ограждения территории, акт освидетельствования скрытых работ от 22.04.2017), согласно которым изготовление и установка распашных ворот производилась силами ООО «ЮжСтрой-Групп» во 2 квартале 2017 года (описка в решении налогового органа в указании периода как 1 квартал 2017 года не влияет на выводы налогового органа по спорному товару, поскольку не исключает противоречий в первичной документации налогоплательщика).

Судом принята во внимание представленная налоговым органом информация, характеризующая ООО «Мегалит» и организаций, которым перечислялись денежные средства от спорного контрагента, которая в совокупности с иными доказательствами также свидетельствуют о невозможности поставки материалов.

По результатам сопоставления документов по взаимоотношениям ООО «ЮжСтройГрупп» с ООО «Мегалит» установлены несоответствия объёмов, стоимости строительных материалов, дат поставки, оприходования и списания их в производство (в том числе: списание спорных материалов ранее поставки в адрес проверяемого налогоплательщика). 

При этом, реальными поставщиками (ООО «УК СГМК», ООО «Ресурсы», ООО «МСВ», ООО «Вторресурспереработка») представлены пакеты документов по сделкам с ООО «ЮжСрой-Групп», соответствующие обычаям делового документооборота, содержащие сертификаты на материал, документы, подтверждающие доставку, согласующиеся с датами поставки товаров на объекты заказчиков. 

Согласно ТТН, представленным налогоплательщиком, доставка строительных материалов от спорного контрагента в адрес ООО «ЮжСтрой-Групп» осуществлялась на следующих транспортных средствах: - NISSАN АТLАS гос. № Х647УМ42, водитель/собственник ФИО13; - SНАNQI SХ3251 DR384 гос. № В666ВС142, водитель/собственник ФИО14; - КАМАЗ65116 гос. № К328ХН42 , водитель/собственник ФИО12; - ХОВО ZZ3317N3061 гос. № С923ЕМ142, водитель/собственник ФИО15; - SНАСМАN SХ3316DТ366 гос. № Р946ЕН142, водитель/собственник ФИО16

Между тем, судом первой инстанции верно критически оценены показания ФИО10, ФИО17, ФИО13, ФИО18, поскольку указанные лица в ходе допросов не смогли пояснить фактические обстоятельства исполнения сделок (погрузки/разгрузки товара, собственников автомобилей, на которых осуществлялась доставка строительных материалов, должностных лиц, осуществляющих прием товара), показания указанных лиц опровергаются информацией представленной следственным управлением.

В ходе допроса, собственник Камаза-65116 гос. № К328ХН42 и водитель, указанный в ТТН ФИО12 (протокол от 07.09.2018 № 45) сообщил, что Камаз-65116 в период с 01.07.2017 по 30.09.2017 в пользование иным лицам не передавался, водителем в данный период свидетель не работал. Строительные материалы, указанные в ТТН на перевозку товара от ООО «Мегалит» транспортным средством Камаз-65116 гос. № К328ХН42 ФИО12 не перевозил. Подпись в представленных на обозрение ТТН, свидетелю не принадлежит. Автомобиль, принадлежавший свидетелю, под автобетоносмеситель не переоборудовался. ФИО12 не знакомы ООО «ЮжСтрой-Групп» и ООО «Мегалит»;

ФИО11, указанный в ТТН на поставку спорного товара от ООО «Мегалит» в качестве водителя (протокол от 07.09.2018 № 919) в ходе допроса сообщил, что в период с 01.01.2017 по 30.09.2017 работал водителем в ООО «СТТК» и в такси «Беркут». Свидетелю не знакомы ООО «ЮжСтрой-Групп», ООО «Мегалит», строительные материалы (щебень) в адрес Общества от имени ООО «Мегалит» не перевозил; ООО «Беркут-Т» представлены документы (в том числе договор, приказ о приеме на работу от 09.01.2017, табели учета использования рабочего времени), подтверждающие, что ФИО11 в период с 01.07.2017 по 30.09.2017 работал водителем в такси ООО «Беркут-Т». Данные показания не были опровергнуты свидетелем в ходе судебного заседания 20.09.2021. 

ФИО19 (протокол от 04.09.2018 № 463) , ФИО20 (протокол от 04.09.2018 № 461), указанные в ТТН на поставку строительных материалов от ООО «Мегалит» в качестве водителей, собственник транспортного средства SHACMAN гос № Р946ЕН142, указанного в ТТН на поставку строительных материалов от спорного контрагента, ФИО16 (протокол от 05.09.2018 № 458) в ходе допроса указали, что ООО «ЮжСтрой-Групп», ООО «Мегалит» свидетелям не знакомы, строительные материалы (щебень) в адрес Общества от имени ООО «Мегалит» не перевозили. Свидетели также сообщили, что в период с 01.07.2017 по 30.09.2017 осуществлялась перевозка иных материалов (угля) и для иных заказчиков (шахт). Подписи в ТТН, представленных на обозрение свидетелям, им не принадлежат. 

При этом ФИО19 пояснил, что транспортное средство SHAANXI гос № Н666ВС142 (указано в спорных ТТН) ему не знакомо, рейсы на данном автомобиле никогда не производил. 

ФИО20 пояснил, что осуществлял грузоперевозки угля на самосвале гос. № Р946ЕН142 (собственник ФИО16) на территории ООО «Шахта «Листвяжная», исполнителем являлось ООО «Альянс», заказчиком – ООО «Лидер». На транспортном средстве SHACMAN гос. № Р946ЕН142 не работал. Кроме того, свидетель указал, что такие автомобили, как SHACMAN, SHAANXI, SHANQI могут передвигаться только по технологической дороге, для выезда на асфальт нужен специальный пропуск для перевозки высокотоннажных грузов. 

ФИО21 указал, что в 2017 г. транспортное средство SHACMAN гос. № Р946ЕН142 (принадлежащее ему на праве собственности) сдавал в аренду ООО «Лидер». Данный автомобиль использовался на территории ООО «Шахта «Листвяжная» для перевозки угля, щебень на SHACMAN никогда не перевозился.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам Общества о признании некоторых протоколов допросов свидетелей недопустимыми доказательствами, являются необоснованными и опровергаются материалами  дела.

Таким образом, совокупность полученных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки доказательств, свидетельствует о невозможности реального осуществления операций ООО «ЮжСтрой-Групп» с ООО «Мегалит», о том, что документы по сделке с указанным контрагентом оформлены с единственной целью - создание видимости взаимоотношений между контрагентом и налогоплательщиком, то есть имело место сознательное искажение сведений о фактах хозяйственной жизни, в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога, который не обладал материальными и трудовыми ресурсами для осуществления деятельности по поставке строительных материалов.

ООО «Промышленный Альянс» письмом от 13.11.2018 № 14-33/85882@ представлена информация о том, что на транспортном средстве SHACMAN гос. № Р946ЕН142 выполнялись работы на территории ООО «Шахта «Листвяжная» в период с 01.01.2017 по 30.09.2017 водителями ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28 

Доводы Общества в части сомнения в отношении достоверности документов представленных ООО «Промышленный Альянс» не нашли своего подтверждения, такие документы были представлены контрагентом, а не составлены налоговым органом, достоверность документов Обществом не опровергнута. 

В ходе допроса собственник ХОВО ZZ3317N3061 гос. № С923ЕМ142 ФИО15 (протокол от 04.09.2018 № 460) указал, что ООО «Мегалит», ООО «ЮжСтрой-Групп» и руководители данных организаций – ФИО10, ФИО29, ФИО9 ему не знакомы. 

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, водители (собственники транспортных средств) не подтвердили перевозку материалов в 3 квартале 2017 г. от спорного контрагента в адрес ООО «ЮжСтройГрупп», свидетели указали, что предъявленные в ходе допроса ТТН видят впервые, подписи в данных документах им не принадлежат, ООО «Мегалит», ООО «ЮжСтрой-Групп» и руководители указанных организаций – ФИО10, ФИО29, ФИО9 им не знакомы, наименование проверяемого лица и контрагента, а также ФИО руководителей слышали впервые.

Материалами выездной налоговой проверки опровергается факт перевозки ООО «Мегалит» в адрес ООО «ЮжСтрой-Групп» щебня из доменного шлака фр. 20-70мм. на автомобилях SHAANXI гос.№ Р946ЕН, HOWO гос.№ С804ЕМ в 3 квартале 2017 г., в указанный период водителем ФИО20 осуществлялись грузоперевозки угля на территории ООО «Шахта Листвяжная», ФИО11 в указанный период работал водителем в такси в ООО «БЕРКУТ-Т», в ходе показаний в суде свидетель не указывал на доставку товара от ООО «Мегалит» и существенных обстоятельств доставки товара не описал, взаимосвязь со спорным контрагентом не подтвердил.

Начальник ПТО ООО «ЮжСтрой-Групп» ФИО30 (протокол от 05.04.2019 № 71) в ходе допроса сообщил, что ему не знакомы водители, указанные в ТТН на перевозку строительных материалов от спорного контрагента. Бетон (согласно ТТН, перевозился на транспортном средстве Камаз-65116 гос. № К328ХН42) перевозится на специализированном транспорте (бетоносмесителе), в связи с чем, он не мог доставляться на указанном в ТТН транспортном средстве. При этом указал, что бетон поставляло ООО «Ресурсы», щебень – ООО «Ресурсы», ООО «Мегалит», ООО «СГМК». Поставка щебня осуществлялась на объект на транспортных средствах Камаз, бетон поставлялся силами ООО «Ресурсы» на транспортных средствах Камаз (бетоносмесителях). 

Заказчиками работ представлены документы, согласно которым, транспортные средства, указанные в ТТН, оформленных на поставку строительных материалов от ООО «Мегалит», на территорию заказчиков не заезжали, заявку на оформление пропусков на транспортные средства ООО «ЮжСтрой-Групп» не оформляло.

ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» представлена информация, согласно которой в период с 01.07.2017 по 30.09.2017 от ООО «ЮжСтрой-Групп» поступило две заявки на оформление временных пропусков для прохода персонала и проезда автотранспорта на территорию Филиала «Шахта «Ерунаковская- VIII» ОАО «ОУК «Южкузбассуголь». 

Заявка оформлена и выдана на временные пропуска работников ООО «ЮжСтрой-Групп» в связи с выполнением работ на объекте: «Газоотсасывающая установка 2 УВЦГ-9 на промышленной площадке главных наклонных стволов филиала «Шахта «Ерунаковская-VIII» ОАО «ОУК «Южкузбассуголь», а именно: - пропуск с 25.07.2017 по 30.09.2017 на ФИО31 (слесарь-наладчик контрольно измерительных приборов и автоматики); - с 25.07.2017 по 30.09.2017 на ФИО32 (монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций).

ОАО «ОУК «Южкузбассуголь» представлена информация, согласно которой в период с 01.07.2017 по 30.09.2017 от ООО «ЮжСтрой-Групп» поступило две заявки на оформление временных пропусков для прохода персонала и проезда автотранспорта на территорию Филиала «Шахта «Ерунаковская- VIII» ОАО «ОУК «Южкузбассуголь». Заявка оформлена и выдана на временные пропуска работников ООО «ЮжСтрой-Групп» в связи с выполнением работ на объекте: «Газоотсасывающая установка 2 УВЦГ-9 на промышленной площадке главных наклонных стволов филиала «Шахта «Ерунаковская-VIII» ОАО «ОУК «Южкузбассуголь», а именно: - пропуск с 25.07.2017 по 30.09.2017 на ФИО31 (слесарь-наладчик контрольно измерительных приборов и автоматики); - с 25.07.2017 по 30.09.2017 на ФИО32 (монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций).

Заявка на проезд транспортных средств подрядных и сторонних организаций, частных лиц выдана на автомобиль марки Лифан Солана, гос. № Х 536 АХ142. 

ООО «Шахта «Есаульская» представлена информация, согласно которой от ООО «ЮжСтрой-Групп» в адрес ООО «Шахта «Есаульская» поступило четыре заявки на оформление временных пропусков для прохода персонала и проезда автотранспорта на территорию ООО «Шахта «Есаульская», а именно: - от 25.07.2017 для прохода с 26.07.2017 по 27.10.2017 работников ООО «ЮжСтройГрупп» (на 26 человек, в том числе: инженерно-техническим работникам - 5 человек) для выполнения наземных работ, а также для согласования сменных нарядов и участия в еженедельных заседаниях по вопросам производства работ ИТР от лица ООО «ЮжСтройГрупп» по объекту «Вентиляционная установка 2 УВЦГ-15 на промышленной площадке устьев выработок пласта 29а «Шахта «Есаульская»; - от 01.08.2017 для прохода с 01.08.2017 по 27.10.2017 работников ООО «ЮжСтройГрупп» (на 3-х человек - два бетонщика, монтажника по монтажу стальных и железобетонных конструкций) для выполнения наземных работ от лица ООО «ЮжСтрой-Групп» по объекту: «Вентиляционная установка 2 УВЦГ-15 на промышленной площадке устьев выработок пласта 29а «Шахта «Есаульская»; - от 15.07.2017 на проезд на территорию ООО «Шахта «Есаульская» с 26.07.2017 по 27.10.2017 11 и 4 транспортных средств ООО «ЮжСтрой-Групп», принадлежащих ООО НПП «Завод МДУ», следующих по маршрутам: КПП № 1, АБК, КПП «Каменушка», строительная площадка 2 УВЦГ-15; - от 01.08.2017 на проезд на территорию ООО «Шахта «Есаульская» с 01.08.2017 по 27.10.2017 7 транспортных средств ООО «ЮжСтрой-Групп», следующих по маршрутам: КПП «Каменушка», строительная площадка 2 УВЦГ-15. Все транспортные средства принадлежат физическому лицу ФИО33

Между тем, ООО «Шахта «Есаульская» не подтверждено посещение объекта ФИО13, ФИО34, ФИО19, ФИО11, ФИО12, а также факт доставки на указанный объект ООО «Мегалит» строительных материалов автомобилями: NISSАN АТLАS гос. № Х647УМ42, HOWO гос. № С92 ЕМ, Шанси гос. № Р946 ЕН, HOWO гос. № С804ЕМ, КАМАЗ65116 гос. № К328ХН42. 

ООО «Шахта «Усковская» представлена информация, согласно которой в период с 01.07.2017 по 30.09.2017 не поступали заявки на оформление временных пропусков для прохода персонала и проезд автотранспорта от ООО «ЮжСтрой-Групп». В журналах отсутствуют записи, подтверждающие факт нахождения на территории ООО «Шахта «Усковская» сотрудников ООО «ЮжСтрой-Групп». 

АО «УК Сибирская» представлена информация, согласно которой заявки на допуск на территорию объекта АО «УК Сибирская» от 26.09.2017 №№ 125, 126 оформлены на ФИО30 - начальника ПТО ООО «ЮжСтрой-Групп».

Отклоняя доводы заявителя о доставке строительных материалов от ООО «Мегалит» в адрес налогоплательщика на территорию ООО «НПП «Завод МДУ», а также о том, что ЧОП «Сибирь-СБ» не велся журнал регистрации въезда, выезда стороннего автомобиля, суд верно исходил из того, что указанные доводы опровергаются протоколами допроса руководителя ЧОП «Сибирь-СБ» ФИО35 (протокол от 03.04.2019 № 69) и ФИО36 (протокол от 02.10.2018 № 513) которые сообщили, что журнал въезда и выезда транспортных средств вели и заполняли охранники ООО ЧОО «Сибирь-СБ», в журнале фиксировалось время заезда, выезда, марка автомобиля, государственный номер, название организации или физического лица, журнал прошнурован и пронумерован и ведется с 2016 года.

Показания указанных свидетелей подтверждены журналом регистрации въезда и выезда стороннего автотранспорта на территорию ООО НПП «Завод МДУ».

Материалами выездной налоговой проверки в совокупности опровергнут факт доставки строительных материалов от ООО «Мегалит» в адрес налогоплательщика на территорию ООО «НПП «Завод МДУ». 

Так, в ходе допроса ФИО35 (протокол от 03.04.2019 № 69) установлено, что в период 01.01.2017 по 31.12.2017 он являлся руководителем ООО ЧОО «Сибирь-СБ», которое осуществляло охрану и пропускной режим ООО НПП «Завод МДУ». Свидетель пояснил, что журнал въезда и выезда транспортных средств вели и заполняли охранники ООО ЧОО «Сибирь-СБ», которые работали на смене. В данном журнале фиксировалось время заезда, выезда, марка автомобиля, государственный номер, название организации или физического лица, и он был прошнурован и пронумерован и ведется с 2016 года. 

Журналом въезда, выезда на территорию Завода МДУ стороннего автотранспорта полученным в рамках выездной проверки у ООО ЧОО «СИБИРЬ-СБ», не подтверждены факты въезда, выезда в период с 01.07.2017 по 30.09.2017 на территорию Завода МДУ по адресу: 

<

...>, автомобилей указанных в ТТН. 

Таким образом, противоречия и несоответствия в первичных документах, оформленных от спорного контрагента, документы, представленные заказчиками работ, показания лиц осуществивших пропускной режим, показания водителей указанных в ТТН, свидетельствуют о неосуществлении поставки товара от спорного контрагента налогоплательщику и его заказчикам.

Отклоняя доводы заявителя о признании недопустимыми доказательствами протоколов допроса ФИО35 и ФИО36, суд исходил из того, что протоколы допроса свидетелей составлены в соответствии с требованиями статьи 90, 99 Налогового кодекса, являются допустимыми доказательствами. Кроме того, протоколы допросов не являлись единственным доказательством, подтверждающим выводы налогового органа.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции исходил совокупности полученных налоговым органом доказательств, опровергающих доводы заявителя о поставке материалов спорным контрагентом, а именно противоречий и несоответствий в первичных документах, оформленных от спорного контрагента, документов, представленных заказчиками работ, показаний лиц, осуществивших пропускной режим, показаний водителей, указанных в ТТН, свидетельствующих о неосуществлении поставки товара от спорного контрагента налогоплательщику и его заказчикам.

Судом первой инстанции принята во внимание представленная налоговым органом информация, характеризующая ООО «Мегалит» и организаций, которым перечислялись денежные средства от спорного контрагента, которая в совокупности с иными доказательствами также свидетельствуют о невозможности поставки материалов.

ООО «Мегалит» зарегистрировано - 17.11.2016, ликвидировано - 27.08.2018, уставный капитал - 10,0 тыс. руб., основной вид деятельности - строительство жилых и нежилых зданий, организация применяла общий режим налогообложения, юридический адрес: 654005, Кемеровская обл., г.Новокузнецк, ул. Кольцевая, д. 17, офис 6 (аналогичный адрес заявлен ООО «Аккаунтэксперт», руководитель ФИО18). Учредителем и руководителем являлся ФИО10

Сумма НДФЛ, исчисленная и удержанная налоговым агентом за 9 месяцев 2017 г. -17,4 тыс. руб., количество физических лиц, получивших доходы - 2 чел (ФИО10 ФИО37, жена ФИО18 руководитель ООО «Аккаунтэксперт»).

Отсутствуют сведения о наличии имущества, транспортных средств, земельных участков, основных средств, производственных активов, складских помещений, декларации по НДС и по налогу на прибыль организаций представлены с минимальными суммами налогов к уплате.

Движение денежных средств по расчетным счетам ООО «Мегалит» носит «транзитный» характер, отсутствуют перечисления за пользование электроэнергией, услугами связи, заработной платы, что свидетельствует об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Мегалит» установлено, что директором ООО «Мегалит» ФИО10 ФИО18 выдана доверенность от 15.02.2017, жена ФИО37 числилась менеджером в ООО «Мегалит».

ООО «Мегалит» 3 квартале 2017 г. заявлены налоговые вычеты по приобретению строительных материалов, товаров, у следующих контрагентов: ООО «Техресурс», ООО «Аккаунтэксперт», ООО «Лидер продукт», ООО «Стайл», ООО «Алькор», ООО «Сибирский логистик».

Мероприятиями налогового контроля подтверждено, что данные юридические лица относятся к категории проблемных, отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, операции по счетам носят транзитный характер, организации после регистрации существуют непродолжительный период времени, после чего либо ликвидируются, либо исключаются из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа как недействующие.

Согласно данным выписки банка за 2017 г., в том числе в 3 квартале 2017 г., ООО «Мегалит» осуществляло платежи перечисленным контрагентам за приобретение товаров, работ (услуг) в следующих размерах: - ООО «Алькор» (дата регистрации 02.06.2017, ликвидации - 11.05.2018, Ликвидатор – ФИО38) перечислено 5088,7 тыс. руб. с назначением платежа «оплата за стройматериалы». Из объяснений руководителя ООО «Алькор» ФИО39 (протокол от 24.05.2019 № 44), ООО «Мегалит» и его руководитель свидетелю не знакомы. - ООО «Лидер продукт» (дата регистрации - 12.05.2015, ликвидации - 19.12.2017, Ликвидатор – ФИО40), перечислено 4500 тыс. руб. с назначением платежа «оплата за оборудование». - ООО «Стайл» перечислено 7515 тыс. руб. с назначением платежа «оплата за транспортные услуги»; - ООО «Аккаунтэксперт» (учредитель и руководитель – ФИО18, представлены сведения о доходах на руководителя ООО «Мегалит» ФИО10) перечислено 5986,7 тыс. руб. с назначением платежа «оплата за услуги по договору».

В ходе допроса руководитель ООО «Аккаунтэксперт» ФИО18 (протокол от 24.05.2019 № 44) подтвердил факт знакомства с ФИО10 ООО «Мегалит» с ООО «Аккаунтэксперт» находились по одному юридическому адресу. Свидетель пояснил, что возможно перевозил товар для ООО «Мегалит» на личном легковом автомобиле, при этом ФИО водителей, кто осуществлял доставку товара до места разгрузки и складирования не назвал. Также свидетель указал, его организация выступала поставщиком и покупателем по разным договорам. Указал на наличие задолженности, при этом, ее размер вспомнить не смог. - ООО «Сибирский логистик» (дата регистрации 20.03.2017, ликвидации - 21.06.2018, Ликвидатор – ФИО41), перечислено 4699,8 тыс. руб. с назначением платежа «за топливо дизельное». 

В ходе допроса руководителя ООО «Сибирский Логистик» ФИО41 (протокол от 30.04.2019 № 76) не смог вспомнить в каком году им создано общество, подтвердил отсутствие имущества и транспортных средств, ООО «Мегалит» не знакомо, ФИО10 не помнит, не смог предоставить информацию о деятельности созданной им организации. - ООО «Техресурс», перечислено 15750 тыс. руб. с назначением платежа «оплата за щебень фр.40-70 по Договору от 01.04.2017 № МТ-4/17». ООО «Техресурс» (дата регистрации - 14.03.2016, регистрирующим органом 30.06.2020 принято решение № 3571 об исключении из ЕГРЮЛ как недействующее юридическое лицо). Учредителем и руководителем ООО «Техресурс» является ФИО17, который также является единственным участником и ликвидатором (с 14.06.2017) ООО «ТРАНСЛОГИСТИКГРУПП». 

В ходе допроса руководителя ООО «Техресурс» ФИО17 (протокол от 01.04.2019 № 75), свидетель подтвердил факт создания общества и ведения деятельности, при этом не смог пояснить, кто от имени организации сдавал отчетность, не вспомнил номера телефонов, электронной почты и сайтов организации, а также ФИО водителя, который работал в организации, свидетель не смог пояснить какой конкретно фракции приобретался щебень, а также, какие материалы, приобретались, не смог указать места их отгрузки, лиц осуществляющих отпуск материалов, перевозку, а также порядок расчета за поставку. Свидетель не смог назвать адреса, на которые осуществлялась доставка материалов. Удельный вес расходов, по отношению к доходам в декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2017 г. составляет 99,9%, при значительных оборотах ООО «Техресурс» перечисляет налоговые платежи в минимальных размерах, удельный вес налоговых вычетов - 99,8 процентов. 

Движение денежных средств по расчетным счетам ООО «Техресурс» носит «транзитный» характер, отсутствуют перечисления за коммунальные платежи, электроэнергию и услуги связи. Денежные средства обналичиваются путем перечисления на карточные счета физических лиц, не состоящих в штате организации.

Так, судом установлено, что в 4 квартале 2016 г. списано 8557 тыс. руб., в 1 квартале 2017 г. – 22527 тыс. руб. на карточные счета физических лиц, не состоящих в штате организации, с назначением платежа «в подотчет». В 3-4 кварталах 2017 г., основная сумма денежных средств обналичивалась по цепочке через организации и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих розничную торговлю в магазинах. В 3 квартале 2017 г. ООО «Мегалит» перечислено в адрес ООО «Техресурс» 9810 тыс. руб. с назначением платежа «за щебень фр.40-70», в 4 квартале 2017 г. перечислено «за щебень фр. 40-70» - 5940 тыс. рублей. 

ООО «Техресурс» перечисляет денежные средства с назначением платежа «за табачные изделия», в том числе в адрес АО «ТК«Мегаполис» (основной поставщик), организациям, не осуществляющим реальной финансово-хозяйственной деятельности (в том числе ООО «Алькор», ООО «Стройресурс», ООО «Авиасэйл», ООО «Промснаб») с назначением платежа «за строительные материалы», а также физическим лицам (не являющимся работниками ООО «Техресурс») с назначением платежа «в подотчет».

АО «ТК «Мегаполис» представлены документы, согласно которым строительные материалы в адрес ООО «Техресурс» в 3 квартале 2017 г. не поставлялись, денежные средства перечислены в размере 22216,6 тыс. руб. с назначением платежа за табачные изделия. 

Согласно документам, представленным ООО «Техресурс» по взаимоотношениям с ООО «Мегалит» за 3 квартал 2017 г., кредиторская задолженность по состоянию на 03.07.2017 составляла 234052 тыс. руб., сумма реализации строительных материалов от ООО «Техресурс» в адрес ООО «Мегалит» составила 72277 тыс. руб., оплата произведена на 9810,0 тыс. руб. задолженность перед поставщиком увеличилась на 72277 тыс. руб. и на 30.09.2017 составила 296519 тыс. рублей.

В ходе допросов ФИО42 (протокол от 21.02.2017 № 1289) и ФИО43 (протокол 20.02.2017 № 1281), через счета которых обналичивались денежные средства, свидетели пояснили, что являлись студентами. В ООО «Техресурс», ООО «Стройресурс», ООО «Ависэйл» не работали, трудовые договоры не заключались. Денежные средства от ООО «Техресурс» и ООО «Ависэйл» не получали. Расчётные счета в банках свидетелям предложил открыть ФИО44 (являлся студентом колледжа, где учился), после открытия расчетных счетов, весь пакет документов, прилагающийся к картам и сами карты, свидетели передали ФИО44, за что получили вознаграждение.

Об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений между ООО «ЮжСтрой-Групп» и ООО «Мегалит» также свидетельствует информация, представленная Главным Следственным Управлением ГУ МВД России по Кемеровской области письмом от 04.04.20179 № 7/91-314 (далее - Следственное Управление), согласно которой, ШеманскийА.А (директор ООО «Мегалит»), ФИО17 (руководитель ООО «Техресурс»), К.А.СБ. (руководитель ООО «Стройресурс»), ФИО18 (руководитель ООО «Аккаунтэксперт» и доверенное лицо ООО «Мегалит») являются фигурантами уголовного дела по факту осуществления в период с 01.12.2016 по 03.11.2017 незаконной банковской деятельности, путем осуществления банковских операций с использованием расчетных счетов подконтрольных юридических лиц (ООО «Стройресурс», ООО «Авиасэйл», ООО «Техресурс», а также иных организаций), оформленных на «номинальных» директоров, целью которых являлась незаконная инкассация денежных средств и незаконное кассовое обслуживание юридических лиц.

Судом критически оценены показания ФИО10, ФИО17, ФИО13, Ф.Р.ДБ., поскольку указанные лица в ходе допросов не смогли пояснить фактические обстоятельства исполнения сделок (погрузки/разгрузки товара, собственников автомобилей, на которых осуществлялась доставка строительных материалов, должностных лиц, осуществляющих прием товара), показания указанных лиц опровергаются информацией представленной Следственным Управлением.

Показания сотрудников ООО «ЮжСтрой-Групп»: ФИО9 (протокол 02.10.2018 №519), К.А.ДА. (протокол от 05.10.2018 №515), ФИО45 (протокол от 03.10.2018 №520), ФИО30. (протокол от 05.04.2019 №71), КоткинаА.Д (протокол от 05.10.2018 № 515), ФИО8 (протокол от 03.10.2018 № 514), которые подтвердили финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «Мегалит», отклонены судом первой инстанции, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, полученных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

Кроме того, ФИО46 в ходе допросов указал, что водители указные ТТН, а также транспортные средства, на которых осуществлялась перевозка строительных материалов от ООО «Мегалит», ему не знакомы.

ФИО30 (протокол от 05.04.2019 № 71) сообщил, что водители, указанные ТТН, ему не знакомы, бетон поставлялся силами ООО «Ресурсы» на транспортных средствах Камаз (бетоносмесителях).

Совокупность полученных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки доказательств, свидетельствует о невозможности реального осуществления операций ООО «ЮжСтрой-Групп» с ООО «Мегалит», о том, что документы по сделке с указанным контрагентом оформлены с единственной целью - создание видимости взаимоотношений между контрагентом и налогоплательщиком, то есть имело место сознательное искажение сведений о фактах хозяйственной жизни, в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога, который не обладал материальными и трудовыми ресурсами для осуществления деятельности по поставке строительных материалов.

На основании изложенного, подлежат отклонению доводы заявителя о том, что судом первой инстанции не дана надлежащая оценка первичным документам, которые, по мнению Общества, подтверждают реальность приобретения у ООО «Мегалит» щебня, бетона, плиты железобетонной, ворот распашных, мембраны, а также о том, что налоговым органом проанализировано лишь 40% общего объема поставленного спорным контрагентом товара.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в судебном акте оценки доводов заявителя относительно решения Межрегиональной инспекции, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Как следует из материалов дела, решение Межрегиональной инспекции содержит в себе результаты всестороннего исследования фактических обстоятельств оказания услуг спорными контрагентами. 

Учитывая совокупность вышеизложенных обстоятельств, позволивших налоговому органу сделать вывод о том, что спорный контрагент и Общество действовали не в соответствии с требованиями норм гражданского законодательства, что действия не согласуются и с обычаями делового оборота, что указанные лица при заключении спорных сделок не намеревались создать фактические правовые последствия, а документы оформлялись формально, в том числе, для легализации вывода денежных средств, не имеют правового значения доводы налогоплательщика о проявлении Обществом должной осмотрительности в выборе контрагента, поскольку указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что контрагенты выбраны для целей создания формального документа оборота, действия являются согласованными.

Согласно нормам действующего законодательства, право на уменьшение налоговой базы возникает у налогоплательщика при соблюдении им условий, установленных законодательством для составления первичных документов необходимых для подтверждения права на налоговую выгоду, связанную с уменьшением налогооблагаемой базы и соответственно с уменьшением суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

По смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, а, следовательно, право на уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения им данных требований. Заключая сделку организация должна была исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Заявителем создан формальный документооборот, имеющий целью уход от налогообложения за счет получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС путем создания видимости хозяйственных отношений.

Рассмотрев представленные в материалы дела документы, с учетом требований статей 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, положений Федерального закона №402-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, 18 изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», суд первой инстанции правомерно признал обоснованными выводы налогового органа относительно создания обществом фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговый выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС.

Исходя из вышеизложенного, требования общества правомерно оставлены судом без удовлетворения как необоснованные, поскольку помимо документального подтверждения права на применение налоговых вычетов, обязательным условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, имеющиеся в материала дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, и установив, что хозяйственные операции заявителя с контрагентами реально не осуществлялись, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, хозяйственные операции налогоплательщик не подтвердил, документы, представленные обществом в обоснование своего права на применение налоговых вычетов, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений общества с контрагентами достоверно не подтверждает.

Кроме того, коллегия суда отмечает, что поскольку возможность применения вычетов по налогу носит заявительный характер, то именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления соответствующих документов.

Представление налогоплательщиком всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды, с учетом требований статьи 171, 172 и статьи 54.1 НК РФ не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без проверки достоверности сведений, содержащихся в указанных документах, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-0. право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Доказательств, опровергающих доводы Инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных документов, заявителем в материалы дела не представлено.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

Исследован судом и отражен в оспариваемом решении правомерный вывод суда относительно доводов Общества о нарушении порядка проведения проверки.

Судом установлено, что дополнительные мероприятия налогового контроля проводились Управлением в период с 25.03.2019 по 25.04.2019, что подтверждается материалами выездной налоговой проверки, в том числе, требованиями о представлении документов (информации), поручениями об истребовании документов и необходимости проведения допросов свидетелей, письмами в адрес органов внутренних дел, направленными в период с 26.03.2019 по 24.04.2019, то есть в пределах месячного срока, установленного пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ. Дата получения ответов на запросы налогового органа, направленных в указанных срок, не влияет на легитимности доказательств (полученных ответов и приложений к ним), такие доказательства подлежали оценке налоговыми органами при их наличии на дату составления дополнения к акту по результатам дополнительных мероприятий и при принятии решения по результатам рассмотрения материалов проверки. 

На основании изложенного, доводы заявителя о нарушении налоговым органом требований пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса, а также о том, что срок для проведения дополнительных мероприятий налогового контроля истек 27.03.2019, подлежит отклонению.

Отклоняя доводы заявителя о незаконности действий налогового органа по переносу срока рассмотрения материалов проверки суд первой инстанции обоснованно  исходил из того, что материалами судебного дела подтверждено, что перенос срока обусловлен обеспечением налогоплательщику возможности ознакомиться со всеми материалами проверки и участвовать при их рассмотрении в налоговом органе, что подтверждается в том числе: ходатайствами налогоплательщика о переносе сроков рассмотрения материалов проверки, необходимостью оценки налоговым органом дополнительных документов, представленных налогоплательщиком, а также вызван ограничительными мерами, введенными Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.04.2020 № 409 «О мерах по обеспечению устойчивого развития экономики», пункт 4 которого в период 06.04.2020 по 30.06.2020 приостановлено течение сроков рассмотрения материалов выездных проверок и вынесения решения по их результатам.

Судом установлено, что в период с 04.07.2019 по 02.08.2019, с 02.08.2019 по 02.09.2019, 02.09.2019 по 02.10.2019, с 02.10.2019 по 01.11.2019, с 01.11.2019 по 28.11.2019, с 28.11.2019 по 27.12.2019, с 27.12.2019 по 24.01.2020 рассмотрение материалов откладывалось по причине представления Обществом возражений и дополнительных документов.

Также отложение рассмотрения материалов производилось по причине удовлетворения налоговым органом ходатайств Общества о переносе даты рассмотрения и в целях предупреждения и исключения распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19): на основании ходатайства от 23.01.2020 № 02122 в связи с неблагоприятными погодными условиями с 24.01.2020 на 20.02.2020; от 20.02.2020 №05109 по причине неисправности транспортного средства с 20.02.2020 на 28.02.2020; от 28.02.2020 № 05908 в связи с неблагоприятными погодными условиями с 28.02.2020 на 02.03.2020; в связи с представлением обществом дополнительных документов с 02.03.2020 на 01.04.2020; на основании ходатайств от 18.03.2020 №07972, от 26.03.2020 №08945 и №08947 с 01.04.2020 по 08.04.2020 по причине нерабочих дней; в целях исключения распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) с 08.04.2020 по 02.06.2020; с 02.06.2020 по 02.07.2020; с 02.07.2020 по 03.08.2020.

Также получили надлежащую правовую оценку арбитражного суда первой инстанции доводы о том, что неоднократно переносились сроки рассмотрения материалов проверки, что привело к нарушению срока вынесения решения от 03.08.2020 № 3416 и к излишнему начислению сумм пени; решение от 03.08.2020 № 3416 о привлечении к ответственности направлено не по адресу государственной регистрации юридического лица; отсутствует опись вложения документов, являющихся приложением к решению от 03.08.2020 № 3416, общее количество страниц не подсчитано, отсутствует подпись лица скрепившего документы; решение по апелляционной жалобе вышестоящим налоговыми органом вынесено с нарушением установленного срока; решение апелляционной жалобе не изложены обстоятельства совершённого налогоплательщиком правонарушения; вышестоящим налоговым органом в ходе рассмотрения апелляционной жалобы принял только один довод о вручении акта выездной налоговой проверки неуполномоченному лицу, остальным доводам дана формальная оценка.

Из обстоятельств дела следует, что в период с 29.06.2018 по 30.11.2018 Управлением проведена тематическая выездная налоговая проверка ООО «ЮжСтрой-Групп» с одновременной проверкой обособленного подразделения по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость за период с 01.07.2017 по 30.09.2017, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 28.01.2019 № 2 (далее – акт), дополнение к акту от 22.05.2019 № 9. 

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы Межрегиональная инспекция установила, что Управлением акт по результатам выездной проверки и приложения к нему вручены 04.02.2019 ФИО9, действующему на основании доверенности от 01.01.2019 № 1, в которой представитель налогоплательщика не наделён правом на получение акта проверки (приложений к акту), письмом от 23.10.2020 № 08-04/1289@ Управлению поручено обеспечить вручение акта и материалов выездной налоговой проверки налогоплательщику. Уведомлением от 10.11.2020 № 118, полученным Обществом 19.11.2020 по ТКС, налогоплательщик приглашен 20.11.2020 в Управление для получения акта и материалов. На указанное уведомление ООО «ЮжСтрой-Групп» направлен ответ от 20.11.2020 № 202, в котором налогоплательщик отказался от получения документом, в связи с чем, акт и материалы письмом от 23.11.2020 № 05-27/44356 направлены по юридическому адресу налогоплательщика и получены 09.12.2020. 

С учетом положений пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса, после получения акта и материалов выездной налоговой проверки, Обществу предоставлен срок для ознакомления с полученным 09.12.2020 документами и представления возражений и пояснений по указанным документам. ООО «ЮжСтрой-Групп» приглашено 12.01.2020 в Межрегиональную инспекцию на рассмотрение апелляционной жалобы и материалов выездной налоговой проверки.

Апелляционная жалоба ООО «ЮжСтрой-Групп», акт, дополнения к акту от 22.05.2019 № 9, материалы выездной налоговой проверки 12.01.2021 рассмотрены начальником Межрегиональной инспекции ФИО47 в присутствии представителей ООО «ЮжСтрой-Групп» - ФИО4 и ФИО5 (протокол от 12.01.2021 № 1) и решением 26.01.2021 № 08-11/0121 признано недействительным Решение Управления от 03.08.2020 № 3416 и вынесено новое решение, в соответствии с которым, Обществу доначислен НДС за 3 квартал 2017 г. в размере 1145223,0 руб. и пени в размере 346451,59 рублей. 

Изложенные обстоятельства опровергают доводы заявителя, о нарушении срока рассмотрения апелляционной жалобы, поскольку в рассматриваемом случае Межрегиональная инспекция восстанавливала процедуру рассмотрения материалов проверки и после получения заявителем от Управления акта и приложений к нему предоставляла налогоплательщику срок, установленный пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса для представления письменных возражений.

Также подлежат отклонению доводы заявителя о вручении акта и материалов выездной налоговой проверки неуполномоченному лицу, а также о том, что Обществу не вручены надлежащим образом пронумерованные и прошнурованные первичные документы, подтверждающие выводы налогового органа, поскольку акт и материалы письмом от 23.11.2020 № 05-27/44356 направлены по юридическому адресу налогоплательщика и получены 09.12.2020. Отсутствие описи и нумерации не свидетельствуют о нарушении права налогоплательщика на ознакомление с материалами проверки. Возражения Обществом были предоставлены, с материалами заявитель был ознакомлен в полном объеме. 

Доводы Общества о нарушении его права длительными сроками рассмотрения материалов проверки поскольку это привело к увеличению размера пени, суд находит несостоятельным, поскольку в соответствии с главой 11 Налогового кодекса пеня является одним из способов обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов (сборов, страховых взносов). 

В силу положений пунктов 1, 2 статьи 75 Налогового кодекса, пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах. 

Согласно пункту 3, 4 статьи 75 Налогового кодекса, пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога по день исполнения обязанности по его уплате включительно в процентах от неуплаченной суммы налога. 

Из содержания приведенных положений вытекает, что пеня выступает мерой государственного принуждения, обеспечивающей реализацию публичного интереса в своевременном поступлении суммы налога в бюджет - она стимулирует налогоплательщиков к добросовестной уплате причитающихся сумм налогов и, одновременно, является мерой имущественной (восстановительной) ответственности, призванной компенсировать ущерб, понесенный бюджетной системой в случаях, когда налоговая обязанность не была исполнена своевременно. 

В последнем случае основанием взимания пени по существу выступает неправомерное оставление налогоплательщиком у себя суммы налога, подлежавшей уплате в бюджет, и пользование средствами казны. Пеня не является мерой штрафного характера (наказанием) и не может приобретать такой характер. 

Таким образом, к числу юридически значимых обстоятельств, имеющих значение для оценки правомерности начисления пени, относится не только момент фактического поступления суммы налога в бюджет, но также своевременность действий налогоплательщика, от совершения которых зависело исполнение его налоговой обязанности, имело ли место незаконное пользование налогоплательщиком средствами казны. 

В рассматриваемом случае к начислению пени привели не действия налоговых органов, а действия, поведение самого налогоплательщика, Межрегиональной инспекцией принято новое решение по результатам мероприятий налогового контроля, начисление пени является обоснованным и законным. 

При этом правомерно отмечено судом, что сроки рассмотрения материалов проверки и апелляционной жалобы при этом привели к невозможности привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, что указывает на отсутствие заинтересованности налоговых органов на затягивание рассмотрения материалов проверки, а дополнительно свидетельствует о принятии всех мер для полного, всестороннего, объективного рассмотрения материалов проверки и соблюдения прав и интересов налогоплательщика.

Длительность сроков оформления результатов проверки и принятия решения, рассмотрения апелляционной жалобы, явившиеся следствием обеспечения соблюдения прав и интересов налогоплательщика, не могут быть признаны в качестве существенных нарушений и основания для признания результатов налоговой проверки недействительными. 

Каких либо существенных нарушений процедуры проверки судом не установлено.

Оценив доводы заявителя о том, что допросы свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку они получены с нарушением норм законодательства о налогах и сборах; в материалах выездной налоговой проверки проведен анализ лишь 40% поставленной продукции спорным контрагентом, при этом в вычетах отказано со всей суммы закупаемого товара; руководитель ООО «Мегалит» ФИО10 подтвердил подписание от имени юридического лица первичных документов, бухгалтерской и налоговой отчетности; полученные ответы в рамках исполнения поручений налогового органа имеют противоречия, неполному предоставленных информации, что вызывает сомнения в достоверности и допустимости, суд правомерно исходил из следующего.

Так, в части разночтения в копиях протоколов допросов ФИО36, ФИО11, представленных в материалы дела, а также копии предоставленной ФИО36 Обществу, суд не усматривает существенного расхождения, способного повлиять на толкование показаний свидетелей, отсутствие отметок о вручении копий протоколов допрошенным свидетелям не исключает возможности принятия таких доказательств судом, как допустимых, поскольку безусловное не свидетельствует на не предоставление копии свидетелю (вероятно только отсутствует отметка об этом в протоколе), а кроме того, свидетели ознакомлены с протоколами, о чем имеется отметка, что подтверждено ФИО11 в ходе судебного заседания (наличие в представленной налоговым органом копии протокола ФИО11 лишней страницы из протокола допроса ФИО12 не влечет недействительности показаний ФИО11).

Доводы апелляционной жалобы, аналогичные по смыслу и содержанию аргументам, приведенным им суду первой инстанции, были предметом исследования арбитражного суда и получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционная коллегия согласна. 

Апелляционная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим изложенные в жалобе аргументы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения вышеперечисленным нормативным актам.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд       

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27.09.2021 по делу № А45-9439/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЮжСтрой-Групп" - без удовлетворения.

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

Председательствующий  

ФИО1

 

Судьи

ФИО2

ФИО3