АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4307/2022

26 октября 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Луговой И.М., Меркуловой Н.В.

при участии: от областного государственного бюджетного учреждения «Магаданский областной эксплуатационный центр»: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы  по Магаданской области: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью Научно-инженерный центр «Башкортостан»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

на решение от 22.03.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2022 

по делу № А37-2154/2021

Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению областного государственного бюджетного учреждения «Магаданский областной эксплуатационный центр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 685000, 

<

...>, каб. 114)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы  по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 685000, 

<

...>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью Научно-Инженерный центр «Башкортостан» (ОГРН 

<

***>,                                   ИНН 

<

***>; адрес: 453303, 

<

...>, помещ. 2)

о признании незаконным и отмене решения  

 

 

УСТАНОВИЛ:

Областное государственное бюджетное учреждение «Магаданский областной эксплуатационный центр» (далее – ОГБУ «Магаданский областной эксплуатационный центр», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – Магаданское УФАС России, антимонопольный орган) от 22.07.2021 № 49/06/31-235/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Научно-Инженерный центр «Башкортостан» (далее – ООО «Башкортостан»).

Решением суда от 22.03.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2022, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, Магаданское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой на предмет их отмены и отказа в удовлетворении заявленных требований.

В представленном отзыве ОГБУ «Магаданский областной эксплуатационный центр» просило отказать в удовлетворении кассационной жалобы, оставить судебные акты без изменения.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о месте и времени рассмотрения жалобы, своих представителей не направили.

Рассмотрение жалобы откладывалось с 08.09.2022 до 29.09.2022, затем до 13.10.2022. В судебном заседании 13.10.2022 объявлялся перерыв до 20.10.2022.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Судами из материалов дела установлено, что 07.07.2021 ОГБУ «Магаданский областной эксплуатационный центр» на официальном сайте Единой информационной системы размещено извещение о проведении электронного аукциона «Выполнение работ по монтажу и пусконаладке системы контроля и управления доступом (СКУД), системы охранного телевидения (СОТ) в административном здании ОГБУ «Магаданский областной эксплуатационный центр», расположенном по адресу: 

<

...> Магаданки, д. 15» (реестровый номер извещения 0347200010621000033).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 19.07.2021 № 0347200010621000033-1 на участие в аукционе подано 4 заявки участников закупки, все участники были допущены к участию в электронном аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 21.07.2021 № 0347200010621000033-3 победителем признано ООО «Эльсинтез», предложившее наименьшую цену контракта.

16.07.2021 в Магаданское УФАС России поступила жалоба ООО «Башкортостан» на положения аукционной документации заказчика при проведении указанного электронного аукциона.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено нарушение заказчиком национального режима при осуществлении закупки, а также правил формирования первой части заявки, которая кроме согласия участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе, содержит также конкретные показатели товара.

По результатам рассмотрения жалобы Комиссия Магаданского УФАС России вынесла решение от 22.07.2021 № 049/06/31-235/2021, которым признала жалобу общества обоснованной, в действиях заказчика признано нарушение части 3 статьи 14, пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

ОГБУ «Магаданский областной эксплуатационный центр» выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ОГБУ «Магаданский областной эксплуатационный центр» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае объектом закупки является не приобретение товара/оборудования, а выполнение работ, направленных на увеличение имеющегося у заказчика программного/системного обеспечения. При этом требование закупки было обусловлено объективными причинами, техническими и функциональными возможностями заказчика исходя из фактических обстоятельств дела, что соответствует праву заказчика по  включению в аукционную документацию таких характеристик и требований к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. В этой связи посчитал, что антимонопольный орган, рассматривая жалобу ООО «Башкортостан», формально применил нормы действующего законодательства и вынес оспариваемое решение без учета конкретной ситуации закупки.

Выводы суда поддержаны судом апелляционной инстанции, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ.

Между тем, судами не учтено следующее.

Статьей 6 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Правила описания объекта закупки указаны в статье 33 Закона о контрактной системе, согласно которой в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки.

Частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги (пункт 1), требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 – 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2).

Предоставляя заказчику право самостоятельно формировать объект закупки с учетом своих потребностей, Закон о контрактной системе устанавливает определенные ограничения, в частности, статья 14 закона устанавливает применение национального режима при осуществлении закупок.

Так, пунктом 3 указанной статьи установлено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

Пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 № 878 «О мерах стимулирования производства радиоэлектронной продукции на территории Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Постановление № 878) установлен перечень радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, в отношении которой устанавливаются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 4 Постановления № 878 установлено, что ограничение на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, не устанавливается, если в реестре отсутствует радиоэлектронная продукция, соответствующая тому же классу (функциональному назначению) радиоэлектронной продукции, планируемой к закупке, и (или) радиоэлектронная продукция, включенная в реестр, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемой к закупке радиоэлектронной продукции.

Согласно пункту 5 данного постановления подтверждением случая, установленного пунктом 4 настоящего постановления, является обоснование невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, подготовленное заказчиком в соответствии с Порядком подготовки обоснования невозможности соблюдения ограничения на допуск радиоэлектронной продукции, происходящей из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным настоящим постановлением, и размещенное заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок одновременно с размещением извещения об осуществлении закупки.

Как видно из материалов дела объектом спорной закупки является выполнение работ по монтажу и пусконаладке системы контроля и управления доступом (СКУД), системы охранного телевидения (СОТ) в административном здании ОГБУ «Магаданский областной эксплуатационный центр».

В Техническом задании установлены требования к используемому оборудованию: IP-видеокамера Hikvision DS-2DE7232IW-AE 2 Mpx,PTZ, объектив 4.8-153mm, х32, ИК 150м, IP-видеокамера Hikvision DS-2CD3645FWD-IZS 4Мп уличная, объектив 2.8-12мм, ИК 50м, TRASSIR NeuroStation 128 каналов, 8 жестких дисков,1ше1 Core i5, 8 ГБ DDR4, SSD 256 ГБ Windows 10 Видеокарта Gigabyte Radeon RX 5700 XT AORUS 8С, Коммутатор DS3E0528HP-E Hi-PoE-коммутатор с 20 портами Gigabit.

Указанное оборудование относится к коду ОКПД группы 26 «Оборудование компьютерное, электронное и оптическое», которая включена в Единый реестр российской радиоэлектронной продукции (далее – Реестр), установленный Постановлением № 878, то есть на данное оборудования распространяются ограничения для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В пояснениях, данных в ходе заседания комиссии Магаданского УФАС России, ОГБУ «Магаданский областной эксплуатационный центр» пояснило что оборудование, полученное при выполнении работ (оказании услуг), принимается к бухгалтерскому учету.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что в рамках выполнения работ по монтажу и пусконаладке системы контроля и управления доступом (СКУД), системы охранного телевидения (СОТ) фактически осуществляется поставка товара, передаваемого в собственность заказчика, что подразумевает необходимость применения ограничений, регламентированных Постановлением № 878.

Между тем, заказчиком в извещении о проведении аукциона, документации об аукционе таких ограничений не установлено.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что действия заказчика нарушают часть 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Вышеуказанные действия заказчика исключают возможность выхода на закупку участника с продукцией отечественного производителя, по ряду закупаемых товаров, что, в свою очередь, ограничивает количество участников и не соответствует положениям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Доводы ОГБУ «Магаданский областной эксплуатационный центр» о том, что предметом закупки является выполнение работ (оказание услуг), о чем свидетельствует код закупки – ОКПД 33.20.42.000 правомерно отклонены антимонопольным органом, учитывая, что код закупки указывается самим заказчиком. При этом, как установлено в ходе рассмотрения антимонопольного дела, в рамках выполнения работ осуществляется поставка оборудования, подпадающего под установленные ограничения, что не отрицается заказчиком.

Аналогичная позиция высказана в письмах Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 01.06.2020 № БО-37840/11, Министерства финансов Российской Федерации от 18.09.2020         № 24-03-07/82219, согласно которым ограничение допуска товаров, происходящих из иностранных государств, установленное Постановлением № 878, применяется к закупаемым товарам, в том числе поставляемым при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, включенным в перечень, являющийся приложением к указанному постановлению.

Доводы ОГБУ «Магаданский областной эксплуатационный центр» о том, что поставка спорного оборудования обусловлена необходимостью интеграции систем видеонаблюдения и контроля доступа в здание в общую, установленную ранее систему безопасности объектов заказчика, а также о целях финансирования заказчика не опровергают выводов антимонопольного органа, основанных на положениях Закона о контрактной системе, которые не могут применяться исходя из соображений целесообразности, удобства, либо порядка финансирования заказчика.

Вышеприведенными нормами установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, в частности радиоэлектронной продукции. При этом предусмотрены случаи исключения из общего порядка, которые заказчик обязан обосновать и разместить в единой информационной системе в сфере закупок одновременно с размещением извещения об осуществлении закупки.

Между тем заказчик данную обязанность не исполнил, тем самым допустив на территорию Российской Федерации товары, происходящие из иностранных государств, в обход установленного запрета.

Также являются обоснованными выводы Магаданского УФАС России в части нарушения ОГБУ «Магаданский областной эксплуатационный центр» пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Так, согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 – 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 3.1 статьи 66 Закона о контрактной системе, первая часть заявки на участие в электронном аукционе в случае включения в документацию о закупке проектной документации должна содержать исключительно согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе (такое согласие дается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

Между тем, антимонопольным органом установлено, что в нарушение указанных норм заказчиком, при указании кода закупки – выполнение работ (оказание услуг) в первую часть заявки кроме согласия участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе, включены конкретные показатели товара, используемого при выполнении закупаемых работ, а также наименование страны происхождения товара.

С учетом вышеизложенного комиссия антимонопольного органа пришла к обоснованному выводу о том, что заказчик ненадлежащим образом сформировал лот, что нарушает пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В связи с вышеизложенным, у судов не имелось оснований для признания вынесенного Магаданским УФАС России решения недействительным.

Поскольку выводы, сделанные судами в обжалуемых судебных актах, основаны на неверном применении норм материального права (часть 2 статьи 288 АПК РФ), тогда как имеющие значение для разрешения данного спора обстоятельства судом первой и апелляционной инстанций установлены на основании имеющихся в материалах дела доказательствах, судебная коллегия суда округа полагает возможным в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ отменить решение Арбитражного суда Магаданской области и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

Расходы по уплате государственной пошлины по делу относятся на ОГБУ «Магаданский областной эксплуатационный центр» в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Суду первой инстанции следует произвести поворот исполнения судебного акта в части взыскания расходов по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 325 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 284, 286-289, 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.03.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2022 по делу № А37-2154/2021 Арбитражного суда Магаданской области отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

 

Арбитражному суду Магаданской области произвести поворот исполнения решения от 22.03.2022 в части взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области в пользу областного государственного бюджетного учреждения «Магаданский областной эксплуатационный центр» расходов по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей в порядке статьи 325 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           А.И. Михайлова

 

Судьи                                                                                    И.М. Луговая

Н.В. Меркулова