ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-9110/2017

город Ростов-на-Дону

04 мая 2018 года

15АП-3678/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Новик В.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

при участии:

от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 07.12.2015, удостоверение (до перерыва);

от ответчика – представитель ФИО3 по доверенности №18 от 08.11.2017, паспорт (до перерыва);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                             ООО "ЭЛЬБА-СТРОЙ" 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 17.01.2018 по делу № А32-9110/2017 

по иску ФГБУ "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория" к ответчику - ООО "ЭЛЬБА-СТРОЙ"

о взыскании штрафа,

принятое в составе судьи Позднякова А.Г.

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "Краснодарская МВЛ" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО "ЭЛЬБА-СТРОЙ" о взыскании 29 834 599 руб. штрафа, а также судебных расходов по оплате госпошлины в сумме 172 173 руб.

Решением суда от 17.01.2018 с ООО "ЭЛЬБА-СТРОЙ" в пользу ФГБУ "Краснодарская МВЛ" взыскано 10 000 000 руб. штрафа, а также 172 173 руб. судебных расходов по оплате госпошлины. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что включение пункта 16.2 в контракт противоречит требованиям частей 3 и 7 статьи 96 Закона о контрактной системе, так как положения данной статьи предусматривают только право подрядчика в ходе исполнения контракта предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность требовать представления нового обеспечения или внесения изменения в действующее обеспечение на стадии исполнения контракта. ООО «Эльба-Строй» считает, что требование о предоставлении Заказчику иного (надлежащего) обеспечения исполнения обязательств по контракту на тех же условиях и в том же размере, которые указаны в разделе 16 контракта противоречит действующему законодательству Российской Федерации в связи с чем, не подлежит исполнению. При подписании дополнительных соглашений сторонами изменялся срок окончания работ, но не срок действия контракта, в связи с чем, у ответчика отсутствовала обязанность в предоставлении новой банковской гарантии, что также подтверждается отсутствием требований от истца о предоставлении новой банковской гарантии до 01 декабря 2016 года. В связи с этим, заявитель полагает, что у ООО «Эльба-Строй» отсутствовала обязанность в предоставлении иной, чем при заключении контракта банковской гарантии

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 23.04.2018 в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 27.04.2018г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 08.12.2014 между Федеральным государственным бюджетным учреждением "Краснодарская межобластная ветеринарная лаборатория" (далее - истец) и                ООО "ЭЛЬБА-СТРОИ" (далее - ответчик) по результатам проведения конкурса заключен государственный контракт N 0318100033814000085 (далее - контракт), предметом которого является выполнение работ по реконструкции комплекса лабораторных помещений для создания лаборатории соответствующего уровня защиты по адресу 

<

...> в соответствии с техническим заданием, проектно-сметной документацией, графиками выполнения работ и поставки оборудования (раздел 2 контракта и приложения N 1-6).

Цена контракта составляет 298 345 990 руб. (пункт 3.1), дата окончания работ - не позднее 20.11.2015 (пункт 4.4).

Дополнительным соглашением от 12.05.2015 N3 к контракту внесено изменение в пункт 4.4 контракта, которым дата окончания работ определена не позднее 30.07.2016, дополнительным соглашением от 29.06.2016 N 7 к контракту внесено изменение в пункт 4.4 контракта, которым дата окончания работ определена не позднее 01.12.2016. дополнительным соглашением от 01.12.2016 N 9 к контракту внесено изменение в пункт 4.4 контракта, которым дата окончания работ определена не позднее 25.12.2016.

В соответствии с пунктом 16.2. контракта в случае продления срока исполнения обязательства или изменения обязательства по контракту, подрядчик обязуется переоформить соответствующую банковскую гарантию или внести дополнительные денежные средства заказчику на указанный заказчиком счет в качестве обеспечения исполнения контракта". В случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязанностей по контракту в полном объеме, подрядчик обязуется в течении 10 (десяти) рабочих с момента, когда соответствующее обеспечение исполнение контракта перестало обеспечивать исполнение обязанностей подрядчика по контракту, предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта на тех же условиях и в том же размере, которые указаны в документации об открытом конкурсе, в соответствии с которой заключается контракт.

В соответствии с пунктом 11.10. контракта при нарушении подрядчиком сроков предоставления (нового) надлежащего обеспечения исполнения контракта взамен недействительного обеспечения, которое закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту в полном объеме, подрядчик уплачивает заказчику штраф, сумма которого равна размеру обеспечения исполнения контракта, определенному на момент подписания контракта.

Указанные положения контракта соответствуют положениям части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), согласно которой исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 того же закона.

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлены требования к банковской гарантии. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:                  1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 данного Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

До заключения контракта в установленном Законом N44-ФЗ порядке ответчиком получена банковская гарантия от 05.12.2014 N150/14 на сумму                        29 834 599 руб., обеспечивающая исполнение обязательств ответчика по контракту.

Последним днем срока банковской гарантии является 20.12.2015, после истечения которого, в нарушение пункта 16.2. контракта новая банковская гарантия ответчиком не получена до настоящего времени.

Истец неоднократно письмами от 01.12.2016 N 01-24/1935 и от 08.12.2016 N01-24/1975 обращался к ответчику с требованиями о продлении банковской гарантии, которые до настоящего времени оставлены ответчиком без исполнения.

Поскольку в нарушение пункта 4.4 контракта, с учетом дополнительного соглашения от 01.12.2016 N 9 продлившего срок окончания работ до 25.12.2016,               до настоящего времени (на момент подачи иска) ответчиком работы не завершены, согласно "Акту контрольных обмеров выполненных строительно-монтажных работ и поставки оборудования ООО "Эльба-Строй" по объекту "Реконструкция комплекса лабораторных помещений для создания лаборатории соответствующего уровня защиты по адресу: 

<

...>. 15", подписанного представителями ФГБУ "Краснодарская МВЛ", ООО "Эльба-Строй" и                         ООО "РЕАФАРМ", по состоянию на 25.12.2016 не выполнены работы по контракту на общую сумму 26 969 151,27 руб., дату окончания работ по контракту ответчик указать не может, отсутствие банковской гарантии нарушает положения пунктов 11.10, 16.2 контракта, а также статьи 96 Закона N 44-ФЗ и влечет за собой отсутствие установленного законом и договором обеспечения исполнения контракта до завершения по нему работ в полном объеме.

13.12.2016 исх. N01-24/1996 истец заказным почтовым отправлением направил ответчику претензию с требованием добровольно уплатить в соответствии с пунктами 11.10 и 16.2 контракта штраф в сумме 29 834 599 руб. за неисполнения обязанности предоставить банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение ответчиком обязательств по контракту.

Указанная претензия оставлена без ответа, что послужило причиной обращения истца в суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Заключен государственный контракт N 0318100033814000085, предметом которого является выполнение работ по реконструкции комплекса лабораторных помещений для создания лаборатории соответствующего уровня защиты по адресу 

<

...> в соответствии с техническим заданием, проектно-сметной документацией, графиками выполнения работ и поставки оборудования (раздел 2 контракта и приложения N 1-6).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 2 приведенной статьи к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ должна производиться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу положений статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком обязательств в виде  не представления банковской гарантии, согласованной сторонами контрактом, а также не оспаривается ответчиком.

В связи с чем, истец заказным почтовым отправлением направил ответчику претензию с требованием добровольно уплатить в соответствии с пунктами 11.10 и 16.2 контракта штраф в сумме 29 834 599 руб. за неисполнения обязанности предоставить банковскую гарантию, обеспечивающую исполнение ответчиком обязательств по контракту.

Ответчик не отрицал, что банк не предоставил банковскую гарантию в целях обеспечения исполнения контракта. Иные виды обеспечения обязательств также не предоставлены.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что за банковской гарантией ответчик обратился фактически спустя год.

Частью 1 статьи 2 Закон N44-ФЗ определено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом, иными актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В случае нарушения либо оспаривания права лица, возникшего из указанных оснований, это лицо в силу статьи 11 Кодекса вправе обратиться в суд за защитой права с использованием способов защиты, установленных статьей 12 Кодекса либо иными нормами закона. Общество вправе защитить свои права и законные интересы в рамках рассмотрения материально-правового требования.

Согласно части 1 статьи 44 Закона N44-ФЗ при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с данным Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией.

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (часть 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании частей 1 и 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона N 44-ФЗ случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 данного Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 названного Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Банковская гарантия представляет собой строго формальное обязательство гаранта выплатить бенефициару определенную в гарантии денежную сумму при представлении бенефициаром гаранту требования, соответствующего условиям гарантии, с обязательным приложением к этому требованию всех без исключения предусмотренных условиями гарантии документов в форме, определенной в банковской гарантии. Отсутствие любого из предусмотренных банковской гарантией документов, представляет собой нарушение бенефициаром порядка предъявления требования по банковской гарантии и влечет последствия, предусмотренные частью 1 статьи 376 Кодекса.

На основании пункта 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Согласно пункту 3 Правил N 1063, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013, размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

По смыслу положений Закона N 44-ФЗ установление обеспечения исполнения обязательств направлено на предоставление заказчику гарантий по выполнению предусмотренных контрактом работ (услуг). Поскольку в случае прекращения действия банковской гарантии фактически прекращается обеспечение исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту, заказчик вправе включить в контракт условие, направленное на соблюдение требования Закона N44-ФЗ о наличии обеспечения исполнения контракта в течение всего срока его действия, в том числе в виде предоставления иного/нового надлежащего обеспечения.

Материалами настоящего дела подтверждается, что в нарушение контракта подрядчик в установленный срок не предоставил заказчику обеспечение исполнения обязательств, после истечения срока действия банковской гарантии, новая гарантия на сумму неисполненного обязательства подрядчиком представлена не была, иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по договору также не представлено.

Пункты 16.2, 11.10. контракта соответствуют положениям части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Поскольку стороны согласовали возможность взыскания штрафа за непредоставление в установленный срок надлежащего обеспечения, апелляционный суд согласен с правомерностью требования истца о взыскании штрафа с ответчика, нарушившего данное обязательство.

Представленный истцом расчет штрафа судом проверен и признан верным, соответствующим условиям заключенного сторонами спора контракта и не противоречащим нормам действующего законодательства. При этом, доказательств добровольной оплаты штрафа ответчиком не представлены.

Доводы апелляционной жалобы о том, что включение пункта 16.2 в контракт противоречит требованиям частей 3 и 7 статьи 96 Закона о контрактной системе, так как положения данной статьи предусматривают только право подрядчика в ходе исполнения контракта предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта, подлежат отклонению, поскольку все условия контракта согласованы сторонами, подписаны ответчиком без разногласий и возражений, указанный пункт не признан недействительным,  не соответствующим законодательству.  

Данные положения контракта соответствуют положениям части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», согласно которого исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 закона. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 11.10. контракта при нарушении подрядчиком сроков предоставления (нового) надлежащего обеспечения исполнения контракта взамен недействительного обеспечения, которое закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по контракту в полном объеме, подрядчик уплачивает заказчику штраф, сумма которого равна размеру обеспечения исполнения контракта, определенному на момент подписания контракта

Предметом настоящего иска является взыскание с подрядчика штрафа в установленном пунктом 11.10 контракта размере за нарушение обязательства предоставить обеспечение. Размер подлежащего предоставлению ответчиком обеспечения на сумму незавершенного контракта не является предметом настоящего спора. 

Согласно правовой позиции, приведенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, согласно отказу в удовлетворении требований о предоставлении банковской гарантии и взыскании согласованной сторонами неустойки (штрафа) за непредоставление банковской гарантии может стимулировать должников к неисполнению принятых на себя обязательств, так как лицо, нарушившее обязательство, не будет нести за это гражданской ответственности, а лицо, в пользу которого должно быть исполнено это обязательство, не получит компенсации своих потерь, а кроме того, создает преимущественное положение для такого должника перед другими участниками закупки.

Ссылка ответчика на незаконность начисления штрафа за непредставление им обеспечения также является необоснованной.

Обязанность подрядчика по предоставлению нового надлежащего обеспечения исполнения обязательств в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по договору перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, установлена в контракте.

Правовая позиция о возможности взыскания с подрядчика неустойки при нарушении им договорного обязательства по предоставлению заказчику нового обеспечения исполнения обязательств по договору при просрочке им исполнения обязательств и выполнении работ с нарушением срока приведена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.06.2017 N 305-ЭС17-6963.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ                                "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Между тем, из материалов дела следует, что ответчик не доказал отсутствие вины.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком было заявлено о несоразмерности заявленных к взысканию штрафа последствиям нарушенного обязательства.

Судом установлено, что в рамках исполнения контракта, заключенного между участниками гражданского оборота в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ и Федерального закона от 5.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (государственный контракт), истец по настоящему делу письменно подтвердил факт нарушения условий контракта, сообщил о принятых им мерах, и попросил о снижении суммы штрафа по причине несоразмерности и существа допущенного нарушения.

В силу Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ). По смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом. При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ. Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки. Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.). При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Однако, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России. Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты. 

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 310, 330, 333, 421, 431, 702, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации и постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81                       "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", и с учетом ходатайства ответчика правомерно снизил штраф до 10 000 000 руб.

Фактически размер штрафа уменьшен в 3 раза.

В рассматриваемом случае судом учтена цена контракта; факт того, что удовлетворив иск полностью, судом учтен объем невыполненных работ на момент прекращения банковской гарантии. Кроме того, судом учтена правовая природа именно штрафа, как единовременного нарушения, а не длящегося. Обсуждался вопрос о взыскании штрафа, уменьшенного на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком работ.

Кроме того, при снижении штрафа, судом первой инстанции учтено, что в рамках дела   NА32-19274/17 по иску  ФГУ "Краснодарская МВЛ" к                               ООО "Эльба-Строй" о взыскании  32 852 464,25 руб., в том числе 26 929 151,27 неосновательного обогащения,  5 883 312,98 руб. неустойки, судами установлен факт выполнения обществом работ по спорному контракту и принятие их учреждением в полном объеме в отсутствие заявленных возражений о качестве работ, в иске отказано. Судом учтены указанные выводы при определении размера штрафа, подлежащего взысканию с учетом заявленного ответчиком ходатайства о применении ст. 333 ГК РФ.

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование стороной норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.01.2018 по делу №А32-9110/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                           Ю.И. Баранова

 

Судьи                                                                                             В.Л. Новик

 

П.В. Шапкин