Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й  С У Д 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-60460/2019-ГК

Дело № А40-5353/19

г. Москва

05 ноября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 05 ноября 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей: Ким Е.А., Лялиной Т.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО «Ай Кью Джи Управление Активами» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2019 по делу № А40-5353/19 

по иску АО «Ай Кью Джи Управление Активами» (ОГРН 

<

***>) 

к ПАО Банк «ФК Открытие» (ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: АО НПФ «Сафмар» (ОГРН 

<

***>)

о взыскании убытков.

при участии в судебном заседании:

от истца – не явился, извещен;

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 23 апреля 2019, ФИО3 по доверенности от 25 апреля 2019, ФИО4 по доверенности от 25 апреля 2019, ФИО5 по доверенности от 19 февраля 2019 ;

от третьего лица – не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

АО «Ай Кью Джи Управление Активами Д.У.» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ПАО Банк «ФК Открытие» о взыскании убытков.

Решением от 16.08.2019 Арбитражный суд города Москвы в иске отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, иск удовлетворить. 

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права. 

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители ответчика возражали против доводов апелляционной жалобы, представили письменный отзыв. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Истец и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что истец является доверительным управляющим документарных процентных неконвертируемых на предъявителя биржевых облигаций АО «Открытие Холдинг» серии БО-03, ISIN RU000A0JURM2 в количестве 5.382.684шт. и серии БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 в количестве 4.500.000шт., составляющих активы АО НПФ «САФМАР» и АО НПФ «Доверие» (до реорганизации в форме присоединения к АО НПФ «САФМАР»).

Согласно п. 1 ст. 1012 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему.

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленных требований истцом представлены копии оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. от имени ПАО «БИНБАНК» на заключение сделок по приобретению биржевых облигаций АО «Открытие Холдинг» (документарных процентных неконвертируемых на предъявителя облигаций серий БО-03, ISIN RU000A0JURM2 в количестве 5.382.684шт. и БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 в количестве 4.500.000шт.), адресованных АО «ЕФГ Управление Активами» Д.У. средствами пенсионных накоплений для финансирования накопительной пенсии АО НПФ «САФМАР» (ДУ1-СПН), Д.У. средствами пенсионных накоплений для финансирования накопительной пенсии АО «НПФ «Доверие», Д.У. средствами пенсионных резервов АО НПФ «САФМАР» (ДУ2-ПР).

Как усматривается из содержания оферт №№ 1,2,3 от 05.12.2016г., ПАО «БИНБАНК» обязалось приобрести у АО «ЕФГ Управление активами» биржевые облигации АО «Открытие Холдинг» по цене, соответствующей номинальной стоимости облигаций, на условиях, указанных в офертах. Оферты от имени ответчика подписаны Председателем Правления ПАО «БИНБАНК» ФИО6

20.09.2017г. Банком России издан Приказ № ОД-2723, согласно которому с 21.09.2017г. назначена временная администрация по управлению кредитной организацией ПАО «БИНБАНК» сроком на шесть месяцев с приостановлением полномочий исполнительных органов кредитной организации в соответствии со ст.ст. 189.25, 189.26, 189.31 Федерального закона от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

20.09.2017г., т.е. в день издания Банком России приказа о введении временной администрации, в ПАО «БИНБАНК» поступили оферты №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. с отметкой об акцепте с требованием об исполнении обязательств по заключению сделок по приобретению биржевых облигаций АО «Открытие Холдинг» серии БО-03, ISIN RU000A0JURM2 в количестве 5.382.684шт. и серии БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 в количестве 4.500.000шт.

Согласно отметке об акцепте в направленных ПАО «БИНБАНК» офертах №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. и представленным в материалы дела копиям писем истца №№ 170922-02-ИСХ, 170922-04-ИСХ, 170922-03-ИСХ от 22.09.2017г. и №№ 171011-07-ИСХ, 171011-06-ИСХ, 171011-05-ИСХ от 11.10.2017г., истец избрал в качестве дат исполнения обязательств 20.09.2017г., 25.09.2017г. и 20.10.2017г.

Временной администрацией ПАО «БИНБАНК» в адрес истца направлены заявления об отказе от 20.11.2017г. от исполнения оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г.

Истец, усматривая в действиях ПАО «БИНБАНК» необоснованное уклонение от исполнения обязательств, обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик, возражая относительно заявленных исковых требований и заявляя о недействительности (ничтожности) оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г., указывал на их направленность на причинение вреда ПАО «БИНБАНК», его кредиторам и Банку России, осуществлявшему меры по восстановлению платежеспособности кредитной организации.

Ответчик указывал, что оферты №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. изготовлены непосредственно перед введением временной администрации в ПАО «БИНБАНК», после прекращения полномочий Председателя Правления ПАО «БИНБАНК» ФИО6, подписавшего оферты.

Согласно представленной в материалы дела копии выписки №1 из Протокола заседания Совета директоров ПАО «БИНБАНК» №15 от 29.05.2017г., полномочия ФИО6 в качестве Председателя Правления ПАО «БИНБАНК» досрочно прекращены 29.05.2017г.

В качестве обоснования довода о недействительности оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. в силу ничтожности по основаниям, предусмотренным ст.ст. 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду изготовления оферт после прекращения полномочий Председателя Правления ПАО «БИНБАНК» ФИО6, подписавшего оферты, ответчиком в материалы дела представлены:

Копия заключения специалиста Ассоциации судебных экспертов и оценщиков Альянс № 2020/К-19 от 30.05.2019г., согласно которому фактическое время изготовления оферты № 1 (не ранее 3 кв. 2017г.) не соответствует указанной в ней дате (05.12.2016г.), что, по мнению ответчика, свидетельствует о невозможности изготовления оферты в период действия полномочий ФИО6 в качестве Председателя Правления ПАО «БИНБАНК» (до 29.05.2017г.);

Копии заключения специалиста от 27.06.2019г., акта экспертного исследования №25/06/19-1/Р от 25.06.2019г. о рецензировании заключения специалиста Ассоциации судебных экспертов и оценщиков Альянс № 2020/К-19 от 30.05.2019г. и о его соответствии требованиям ст. ст. 8 и 16 Федерального закона от 31.05.2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»;

Копия протокола осмотра письменных доказательств нотариусом г. Москвы ФИО7 от 30.05.2019г., согласно которому нотариусом в ходе осмотра зафиксировано содержание автоматизированных систем внутреннего учета и регистрации документов ПАО «БИНБАНК» и ответчика, в том числе формирование и размещение документов, связанных с выдачей оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г., не ранее 20.09.2017г.;

Копии акта выгрузки сведений из автоматизированных банковских систем и серверов ПАО «БИНБАНК» от 23.04.2019г., справок Департамента методологии и документационного обеспечения, Департамента учета и отчетности, Департамента безопасности, Департамента информационной безопасности ПАО Банк «ФК Открытие» об отсутствии информации об одобрении, изготовлении, регистрации и направлении оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. ранее 20.09.2017г., а также о принадлежности ответчику информационных ресурсов, содержание которых зафиксировано нотариусом г. Москвы ФИО7 в протоколе нотариального осмотра письменных доказательств от 30.05.2019г.

В обоснование довода о злоупотреблении правом со стороны истца при направлении акцепта оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. ответчик представил копию справки Департамента безопасности ПАО Банк «ФК Открытие» с приложением ежеквартального отчета ПАО «САФМАР Финансовые инвестиции» за 3 кв. 2017г. опубликованного на сайте Центра раскрытия корпоративной информации http://www.e-disclosure.ru, согласно которым ФИО6, являвшийся Председателем Правления ПАО «БИНБАНК» в период с 18.11.2016г. по 29.05.2017г., является лицом, аффилированным с АО НПФ «Доверие», АО НПФ «Сафмар». Также ответчиком представлены выписки из ЕГРЮЛ в отношении ПАО «БИНБАНК», согласно которым информация о прекращении полномочий ФИО6 была опубликована в Едином государственном реестре юридических лиц 14.06.2017г.

В свою очередь, истцом в опровержение представленных ответчиком доказательств и доводов о недействительности (ничтожности) оферт №№ 1, 2, 3 от 05.12.2016г. представлены:

- Заключение специалиста №291к/19 от 11.07.2019г. и акт экспертной консультации № 2/07-8-2019 от 11.07.2019г. об анализе заключения специалиста Ассоциации судебных экспертов и оценщиков Альянс № 2020/К-19 от 30.05.2019г., содержащие отрицательные выводы относительно научно-методического уровня заключения специалиста Ассоциации судебных экспертов и оценщиков Альянс.

- Заключение специалиста № 30И/07-2019 от 11.07.2019г. об исследовании электронной версии протокола осмотра письменных доказательств нотариусом г. Москвы ФИО7 от 30.05.2019г., согласно которому специалистом выявлены недостатки методики осмотра нотариусом письменных доказательств.

Оценив довод о ничтожности сделок, суд пришел к выводу, что ответчик, указывая на ничтожность оферт по основаниям, предусмотренным ст.ст. 10, 166, 168 Кодекса, ввиду изготовления оферт после прекращения полномочий Председателя Правления ПАО «БИНБАНК» ФИО6, составления оферт позже указанной в них даты, не заявил о фальсификации доказательств. Вместе с тем, доводы, изложенные ответчиком, могут быть проверены только в порядке, предусмотренном для проверки заявления о фальсификации.

При этом суд учёл, что представленные сторонами доказательства в отношении данного довода ответчика носят противоречивый, взаимоисключающий характер, в связи с чем факт недействительности оферт в силу ничтожности по заявленным ответчиком основаниям, предусмотренным ст. 10, 166, 168 Кодекса не может быть установлен с достаточной степенью достоверности.

Ответчиком, кроме того, заявлено о недействительности оферт по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 53, ст. 183 Кодекса, как совершенных лицом, не имевшим полномочий действовать от имени ответчика, аффилированным в период фактического изготовления оферт с АО НПФ «САФМАР», АО «НПФ «Доверие».

Определением от 30.05.2019 возвращено встречное исковое заявление ПАО Банк «ФК Открытие» к ответчику - АО «Ай Кью Джи Управление Активами Д.У., третьим лицам АО НПФ «Сафмар», АО «НПФ «Доверие» о признании сделок недействительными по указанным основаниям ввиду несоответствия ч. 3 ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Определение не в самостоятельном порядке не обжаловано. В рамках рассмотрения настоящей апелляционной жалобы данные выводы также не оспариваются.

В силу п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно п. 2 указанной статьи, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно п. 1 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 указанной статьи).

По смыслу вышеуказанных норм убытки являются мерой гражданско-правовой ответственности, применение которой возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренной законом.

При этом лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать наступление вреда, противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь между виновными (противоправными) действиями причинителя вреда и фактом причинения вреда, а также размер вреда, подтвержденный документально. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех вышеуказанных элементов ответственности.

В качестве обоснования размера взыскиваемых убытков истцом в материалы дела представлен отчет № 36/2019 от 01.04.2019г. об оценке рыночной стоимости облигаций АО «Открытие Холдинг» по состоянию на 26.02.2019г., согласно которому рыночная стоимость принадлежащих истцу облигаций составляет 1.095.896.778 руб.

Обстоятельства, которые истец приводит в обоснование своих требований, -уклонение ПАО «БИНБАНК» от исполнения обязательств, вытекающих из оферт №№ 1, 2, 3, датированных 05.12.2016г., необоснованный отказ временной администрации ПАО «БИНБАНК» от исполнения обязательств по офертам, несовершение ПАО «БИНБАНК» действий, направленных на исполнение оферт, путем заключения сделок по приобретению облигаций на организованных торгах или вне организованных торгов, что привело к возникновению убытков ввиду изменения стоимости облигаций, которые должны были быть приобретены ПАО «БИНБАНК». Удовлетворение требований путем предъявления требований к эмитенту в предусмотренном эмиссионной документацией порядке истец считает невозможным ввиду неудовлетворительного финансового состояния эмитента, реструктуризации облигационного займа и замены первоначального обязательства по выплате номинальной стоимости облигаций. Иными словами, истец ссылается на незаконное бездействие ПАО «БИНБАНК».

Бездействие – юридический факт, который может повлечь гражданско-правовую ответственность только тогда, когда бездействие является следствием неисполнения лицом обязанности совершить определенное действие.

Общие начала гражданского законодательства гарантируют участникам соответствующих правоотношений приобретение и осуществление своих гражданских прав по собственной воле и в своем интересе. Единственное ограничение данной возможности – обязанность действовать согласно требованиям законодательства, договоренностям сторон (п. 2 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, истец является доверительным управляющим документарных процентных неконвертируемых на предъявителя биржевых облигаций АО «Открытие Холдинг» серии БО-03, ISIN RU000A0JURM2 в количестве 5.382.684шт. и серии БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 в количестве 4.500.000шт., составляющих активы АО НПФ «САФМАР» и АО НПФ «Доверие» (до реорганизации в форме присоединения к АО НПФ «САФМАР»).

Из материалов дела, пояснений истца и ответчика судом установлено, что передача ценных бумаг ПАО «БИНБАНК» в соответствии с условиями оферт №№ 1, 2, 3, датированных 05.12.2016г., не производилась.

Согласно материалам дела, в т.ч. представленному ответчиком перечню ценных бумаг АО «Открытие Холдинг», в отношении которых центральный депозитарий осуществляет обязательное централизованное хранение, облигации серии БО-03, ISIN RU000A0JURM2 и серии БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 допущены к обращению на фондовой бирже, дефолт по облигациям не объявлен, просрочки в выплате купонного дохода эмитентом не допущены, делистинга облигаций на всех биржах, осуществивших их допуск к организованным торгам, не было, погашение облигаций эмитентом предусмотрено в 2027 году.

Доказательств возникновения у истца убытков в виде утраты возможности удовлетворения своих требований в предусмотренном эмиссионной документацией порядке в материалы дела не представлено.

Справедливо отклонены доводы истца о невозможности исполнения обязательств эмитентом в установленный договором срок ввиду реструктуризации облигационного займа и изменения договорных условий в одностороннем порядке в ущерб правам и интересам истца, выраженных в принятии решения общим собранием акционеров Открытие Холдинг от 31.08.2018г. о внесении изменений в решение о выпуске ценных бумаг в отношении биржевых облигаций документарных процентных неконвертируемых на предъявителя серии БО-03, принятии решения общим собранием владельцев облигаций АО «Открытие Холдинг» серии БО-03 от 07.11.2018г., заключении соглашения о новации от 16.11.2018г. между АО «Открытие Холдинг» и владельцами облигаций серии БО-03 (в лице ПВО), утверждении изменений в решении о выпуске ценных бумаг, в отношении облигаций БО-03 от 04.12.2018г., принятии решения общим собранием акционеров Открытие Холдинг от 28.08.2018г. о внесении изменений в решение о выпуске ценных бумаг в отношении биржевых облигаций документарных процентных неконвертируемых на предъявителя серии БО-04, принятии решения общим собранием владельцев облигаций АО «Открытие Холдинг» серии БО-04 от 14.09.2018г., заключении соглашения о новации от 02.10.2018г. между АО «Открытие Холдинг» и владельцами облигаций серии БО-04 (в лице ПВО), утверждении изменений в решении о выпуске ценных бумаг в отношении облигаций БО-04 от 02.10.2018г., поскольку представленные истцом соглашения о новации не изменяют обязательства эмитента по погашению биржевых облигаций серии БО-03 и БО-04 номиналом в 1000 руб. и выплату процентных купонов по новому графику в полном объеме погашения. При этом из представленных в материалы дела доказательств следует, что 1 копейка – это дополнительное обязательство эмитента уплатить данную сумму в качестве оплаты держателям облигаций за согласие на реструктуризацию выпуска акций (перенос срока выплаты купона) - новацию обязательства.

Аналогичные обстоятельства ранее были установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2018г. по делу № А40-217835/17-138-1923 по иску Компании Онексим Холдингз Лимитед (Onexim Holdings Limited) к АО «Открытие Холдинг» о расторжении договора займа, заключенного путем приобретения биржевых облигаций документарных процентных неконвертируемых на предъявителя серии БО-04, эмитированных АО «Открытие Холдинг».

Под упущенной выгодой, требование о взыскании которой заявлено истцом в рамках настоящего дела, Кодекс понимает неполученные доходы, которые истец получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как напрямую следует из текста указанной статьи Гражданского кодекса Российской Федерации, для определения упущенной выгоды недопустимо руководствоваться вероятностью наступления того или иного события. Наличие упущенной выгоды, либо ее отсутствие, могут быть связаны только с действиями ответчика по делу. В случае, если действия (бездействие) ответчика было единственным препятствием в наступлении неблагоприятных для истца последствий, то имеет место упущенная выгода.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016г. № 7).

Таким образом, истец в рамках данной категории дел должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (Определение Верховного Суда РФ от 29.01.2015г. по делу № А19-1917/2013, Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2016г. № 18-КГ15-237, Постановление Президиума ВАС РФ от 21.05.2013г. № 16674/12).

Истец не представил доказательств того, что действия (бездействие) ПАО «БИНБАНК» являлись единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду.

В материалы дела представлены котировки документарных процентных неконвертируемых на предъявителя облигаций серий БО-03, ISIN RU000A0JURM2 и БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 за период с 20.09.2017г. по 20.03.2018г., из которых усматривается, что на даты, указанные истцом в качестве дат исполнения обязательств (20.09.2017г., 25.09.2017г., 20.10.2017г.), и в течение последующих шести месяцев происходили колебания стоимости облигаций на фоне общего высокого уровня котировок, что подтверждает наличие у истца возможности реализации облигаций, в том числе, после получения отказа временной администрации ПАО «БИНБАНК» от исполнения оферт №№ 1, 2, 3.

Отказ временной администрации по управлению кредитной организацией ПАО «БИНБАНК» от исполнения оферт №№ 1, 2, 3 не признан недействительным и не оспаривался Истцом в установленном законом порядке, доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Апелляционная коллегия соглашается с критической оценкой представленный истцом расчета убытков и обоснование даты расчета взыскиваемых убытков. Как следует из представленного истцом в материалы дела отчета № 36/2019 от 01.04.2019г. об оценке рыночной стоимости облигаций АО «Открытие Холдинг», данный расчет произведен по состоянию на 26.02.2019г., при этом истцом не представлено обоснование отказа от распоряжения своими правами держателя облигаций в течение 1,5 лет до даты предъявления настоящего искового заявления, а также обоснование расчета убытков по состоянию на 26.02.2019г.

Кроме того, деятельность истца по инвестированию денежных средств в ценные бумаги – биржевые облигации сопряжена с высокими рисками, обусловленными в том числе финансово-экономическим кризисом, временным или продолжительным обесцениваем вложений, возможностью дефолта по облигациям, неполучением выплат при погашении облигаций, дохода по облигациям и прочее. Истец, осуществляя свою деятельность, самостоятельно принял решение инвестировать в биржевые облигации, и, приобретя биржевые облигации эмитента, тем самым добровольно принял на себя все связанные с таким инвестированием предпринимательские риски.

В силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пп. 1 п. 2.1. ст. 25 Федерального закона от 07.05.1998г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» размещение (организация размещения) средств пенсионных резервов и организация инвестирования средств пенсионных накоплений производятся исключительно в интересах участников (застрахованных лиц) с должной степенью заботливости и осмотрительности.

В соответствии со ст. 36.14 Федерального закона от 07.05.1998г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» управляющая компания, осуществляющая инвестирование средств пенсионных накоплений, обязана осуществлять инвестирование средств пенсионных накоплений разумно и добросовестно.

В соответствии с п. 18 Правил размещения средств пенсионных резервов негосударственных пенсионных фондов и контроля за их размещением (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2007г. № 63) нарушение установленных указанными правилами требований к составу и (или) структуре пенсионных резервов фонда, возникшее в результате изменения стоимости ценных бумаг, составляющих пенсионные резервы, исключения ценных бумаг, составляющих пенсионные резервы фонда, из списка ценных бумаг, допущенных к торгам российскими организаторами торговли на рынке ценных бумаг, или из котировального списка фондовой биржи, а также в результате возникновения иных обстоятельств, не зависящих от действий фонда или управляющей компании фонда, должно быть устранено мерами, в наибольшей степени отвечающими интересам участников фонда, в течение 6 месяцев с даты, когда указанное нарушение было или должно было быть обнаружено.

Истцом не представлены в материалы дела доказательства совершения действий, направленных на недопущение возникновения убытков и устранение нарушений состава и структуры активов, при наличии таких нарушений.

Отсутствие всей совокупности условий наступления гражданско-правовой ответственности, предусмотренной ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, является основанием отказа в удовлетворении исковых требований.

Помимо перечисленных ранее, отсутствующих в деле доказательств наличия таких условий, в материалы дела не представлены доказательства совершения истцом действий, направленных на заключение сделок по приобретению облигаций во исполнение условий оферт №№ 1, 2, 3. При этом судом дана оценка тому обстоятельству, что оферты №№ 1, 2, 3, датированные 05.12.2016, предполагают необходимость предоставления акцептантом информации о порядке (способе) совершения сделок, являющейся существенным условием их заключения, и не предоставляют оференту права самостоятельного избрания способа исполнения обязательств.

Истцом не предоставлены в материалы дела доказательства представления ответчику информации о порядке заключения сделок по купле-продажи облигаций БО-03, ISIN RU000A0JURM2 и БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 (на организованных торгах или вне организованных торгов), а также об участнике торгов, выступающим в интересах истца при совершении сделки на ПАО Московская Биржа, и о согласовании порядка заключения таких сделок.

Кроме того, в соответствии с предоставленным ответчиком письмом от ПАО Московская биржа № 73-06/555 от 01.07.2019г. в период с 01.09.2017г. по 31.10.2017г. в режиме основных торгов был установлен лимит отклонения цен заявок на покупку/продажу облигаций АО «Открытие Холдинг» серий БО-03, ISIN RU000A0JURM2 и БО-04, ISIN RU000A0JUWV3 по отношению к расчётной цене, сложившейся на ПАО Московская биржа, в размере не более 40 процентов. Таким образом, заявки с уровнем цены в размере 100 процентов от номинальной стоимости облигаций не могли быть зарегистрированы в системе торгов ПАО Московская биржа по причине превышения предельного уровня отклонения цены (более 40 процентов), соответственно, сделки с указанными параметрами в указанные истцом даты не могли быть заключены на организованных торгах ПАО Московская биржа.

Также истцом не предоставлены в материалы дела доказательства предоставления ответчику информации о реквизитах счета депо специализированного депозитария, осуществляющего учет облигаций, в Небанковской кредитной организации акционерное общество «Национальный расчетный депозитарий», необходимых для перевода облигаций, в случае заключения сделок вне организованных торгов, в соответствии с Условиями осуществления депозитарной деятельности Небанковской кредитной организации акционерное общество «Национальный расчетный депозитарий» (согл. Банком России 05.07.2016г.), и о получении предварительного согласия специализированного депозитария на совершение внебиржевой сделки истцом, предусмотренного п. 3 ст. 25.1 и п. 7 ст. 26 Федерального закона от 07.05.1998г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах», и предоставления такого согласия ответчику.

Представленное истцом письмо ООО «УНИВЕР Капитал» № 159-УК/9 от 09.04.2019г. о заявках и сделках с биржевыми облигациями АО «Открытие Холдинг» не является доказательством, подтверждающим выставление в интересах истца заявок на ПАО Московская Биржа, при этом содержание письма ООО «УНИВЕР Капитал» также опровергается представленным ответчиком письмом ПАО Московская биржа № 75-06/133 от 26.02.2019г., согласно которому заявки на продажу облигаций с перечисленными в письме ООО «УНИВЕР Капитал» № 159-УК/9 от 09.04.2019г. характеристиками в указанные истцом даты не выставлялись.

В силу ст. ст. 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при принятии решения по делу подлежат оценке доказательства, при этом доказательствами являются сведения о фактах, на основании которых представляется возможным установить обстоятельства, имеющие значения для дела, а не сведения о вероятности наступления фактов и обстоятельств.

Согласно ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае истцом не доказаны неправомерность бездействия ПАО «БИНБАНК», причинно-следственная связь между бездействием ПАО «БИНБАНК» и возникновением у общества убытков, наличие убытков, поскольку истец до настоящего времени является доверительным управляющим биржевых облигаций и в течение всего периода управления не был лишен возможности распоряжения своими правами держателя облигаций.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права. 

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

Вместе с тем, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.08.2019 по делу № А40-5353/19  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                            Б.В. Стешан

Судьи:                                                                                                      Е.А. Ким

                                                                                                                  Т.А. Лялина