ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-49607/2015

22 декабря 2017 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     22 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 декабря 2017 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Горбик В.М.

судей  Желтянникова В.И., Кашиной Т.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Винниковым А.В.

при участии:  

от истца: представитель Храмцов Е.В. по доверенности от 20.10.2017,                     представитель Вишневский С.В. по доверенности от 09.07.2016,

от ответчика: представитель Гуртовой С.А. по доверенности от 16.01.2017,

от 3-х лиц: не явились, извещены,

рассмотрев апелляционные жалобы АО "Оборонстройпроект СПБ" и                                    ООО СК "А-Строй" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.07.2017 по делу № А56-49607/2015 (судья                     Корушова И.М.), принятое 

по иску ООО СК "А-Строй" 

к АО "Оборонстройпроект СПБ" 

3-и лица: 1) ООО "Мульта", 2) ООО «АмилоН», 3) ООО «МСУ-4», 4) ООО «Варяг» 

о взыскании, 

по встречному иску АО "Оборонстройпроект СПБ" 

к ООО СК "А-Строй" 

о взыскании,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания                      «А-Строй» (адрес: Россия 109443, Москва, Бульвар Есенинский 14, ОГРН: 1147746382904) (далее – ООО СК «А-Строй», истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Оборонстройпроект СПБ» (адрес: Россия 191023, Санкт-Петербург, Апраксин пер., 4, литер А, пом. 13Н, ОГРН: 1089847037763) (далее – ООО «Оборонстройпроект СПБ», ответчик) о взыскании 82 979 331 руб. 44 коп. задолженности по договору подряда от 08.07.2014 №38-КЗ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «ВАРЯГ», ООО «АмилоН» и ООО «МСУ-4», ООО «Мульта». 

На основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление ООО «Оборонстройпроект СПБ» о взыскании с ООО СК «А-Строй» суммы не отработанного аванса по договору от 08.07.2014 №38-КЗ в размере 21 535 114 руб. 18 коп. (с учетом уточнения размера исковых требований на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принятого судом первой инстанции к расмотрению).

Определением суда от 29.04.2016 ООО «Оборонстройпроект СПБ» в порядке стати 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заменено на правопреемника акционерное общество «Оборонстройпроект СПБ».

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.07.2017 с учетом определения от 25.07.2017 об исправлении арифметической ошибки первоначальные исковые требования удовлетворены частично, суд взыскал с АО «Оборонстройпроект СПБ» в пользу ООО СК «А-Строй» 74 049 617 руб. 30 коп. задолженности, в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречных исковых требовании отказано в полном объеме. 

Не согласившись с названным решением, истец и ответчик подали апелляционные жалобы, в которых просили состоявшийся судебный акт изменить.

ООО СК «А-Строй» не согласилось с обжалуемым судебным актом в части отказа в удовлетворении исковых требований в размере 8 929 714 руб. 14 коп., составляющих стоимость генподрядных услуг (7%). В обоснование своих доводов истец указал, что в соответствии с пунктом 3.1 договора подряда его цена составляет 134 881 729 руб. 50 коп. и складывается из услуг, перечисленных в протоколе согласования цены, включающих, в том числе стоимость генподрядных услуг в размере 8 824 042 руб. 50 коп. Действительно, в пункте 4.22 договора подразумевалось, что такие услуги оказывает сам генподрядчик, однако согласно протоколу согласования цены (приложение №5 к договору) услуги генподрядчика оказывает ООО СК «А-СТРОЙ» в объеме 7%, подлежащих расчету от суммы                  126 057 750 руб. В пользу того, что генподрядные услуги должен оказывать подрядчик ООО СК «А-СТРОЙ» свидетельствует, по мнению истца, график финансирования (приложение №7 к договору), поскольку общая сумма по графику финансирования составляет 134 881 729 руб. 50 коп. и включает 7% за услуги генподрядчика. При этом в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие факт оказания ответчиком генподрядных услуг. 

Ответчик, напротив, не согласился с  судебным актом в части удовлетворения первоначального иска, отказа в удовлетворении встречного иска. По мнению АО «Оборонстройпроект СПБ», положения пункта 3.5 договора предусматривают возможность изменения твердой цены договора подряда в случае, если по результатам разработанной проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, стоимость работ будет меньше, чем цена, установленная пунктом 3.1 договора (134 881 792 руб. 50 коп.). Положительное заключение государственной экспертизы проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, полученное на основании разработанной проектной документации, выдано 08.06.2015 за №77-1-3-0111-15. Письмом от 06.07.2015 №1443 ответчик направил в адрес истца повторно ведомости объёмов работ, ориентировочный расчёт стоимости выполненных работ на сумму                         31 582 263 руб. 72 коп. и акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) к нему. Как следует из содержания письма, ориентировочный расчёт стоимости доли выполненных истцом работ на сумму 31 582 263 руб. 72 коп. произведён на основании положительного заключения государственной экспертизы без учёта стоимости устранения стоимости недостатков и в отсутствие исполнительной и первичной учётной документации, не представленной истцом. Кроме того, как полагал ответчик, стоимость выполненных ООО «СК «А-Строй» работ согласно заключению эксперта от 30.06.2016 №78-16/07-ЭС, исходя из объемов указанных в ведомостях объемов работ №02-04-01, №02-02-05, №02-05-01, №2-06-01 в соответствии с условиями договора подряда составляет 23 052 899 руб. 23 коп.      Из заключения эксперта усматривается, что стоимость работ в размере 126 057 750 руб. является завышенной в несколько раз относительно федеральной сметно-нормативной базы, стоимость всех работ, предусмотренных договором, с учётом положений пункта 3.5 договора составит 37 771 549 руб. 36 коп. Стоимость доли фактически выполненных истцом работ составляет 23 052 899 руб. 23 коп., что меньше полученного аванса в размере 44 558 013 руб. 41 коп. Фактическая доля выполненных истцом работ правомерно установлена в заключении эксперта от 30.03.2016 №78-16/07-ЭС на основании комиссионных ведомостей объёмов работ. Учитывая изложенное, ответчик полагал, что у подрядчика отсутствуют основания для удержания излишне полученных денежных средств; встречный иск подлежал удовлетворению в сумме 21 505 114 руб. 18 коп., исходя из расчёта                                     44 558 013 руб. 41 коп. минус 23 052 899 руб. 23 коп. По первоначальному иску заказчик полагал, что не был обязан направлять истцу мотивированный отказ в приёмке работ, поскольку последний не представил вместе с промежуточными (отчётными) актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат исполнительную документацию. При этом согласно должностной инструкции Рощина В.А. у него отсутствовали полномочия по подписанию и приёмке актов о приемке выполненных работ. При данных обстоятельствах факт направления ответчику промежуточных (отчётных) актов о приемке выполненных работ через неуполномоченное лицо не имеет, по мнению ответчика, правового значения для настоящего спора, поскольку исполнительная документация ответчику в нарушение договорных условий и положений пункта 1 и 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации не направлялась; ответчик на сдачу-приемку выполненных работ не вызывался, итоговый акт выполненных работ по форме, установленной договором, в адрес ответчика не направлялся. Напротив, ответчиком в адрес истца были направлены уведомления о некачественном выполнении работ с требованиями об устранении недостатков. Кроме того, ответчик не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что риск случайной гибели работ возлагался на заказчика, поскольку данный вывод сделан без учёта положений пунктов 7.2.6, 11.1 договора подряда, статей 716, 741 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон доводы своих апелляционных жалоб поддержали, просили решение суда изменить, против удовлетворения жалобы противоположной стороны в споре возразили.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, жалобы рассмотрены в отсутствие их представителей в соответствии со                   статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав мнения представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд установил следующее. 

Предметом настоящего спора являются обязательства сторон, возникшие из  договора подряда от 08.07.2014 №38-КЗ (далее – договор подряда), по условиям которого истец (подрядчик) обязался выполнить работы по объекту «I этап обустройства Президентского кадетского корпуса на 15-мест в г. Кызыл, Республика Тыва» согласно техническому заданию и в сроки, установленные календарным планом; на правопредшественника ответчика ООО «АсконСтрой» (генподрядчика) возложена обязанность принять результат выполненных работ и оплатить его в установленном порядке и сроки. 

На основании пунктов 3.1, 3.2 договора подряда, приложения №5 цена данного договора составляет 134 881 792 руб. 50 коп. (с учетом НДС), включая стоимость затрат подрядчика, необходимых для выполнения  работ по договору, в том числе стоимость всех работ согласно договору, протоколу согласования цены (приложение №5); стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимого оборудования, конструкций и материалов, поставляемых подрядчиком; затраты, связанные с обеспечением необходимого количества единиц спецтехники, рабочих и инженерно-технических работников на объекте, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, питание, проживание; транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых подрядчиком; накладные расходы, сметная прибыль, лимитированные затраты, также все налоги, действующие на момент заключения договора; стоимость понесенных подрядчиком затрат по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и др.), другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, объекта и оборудования до момента исполнения подрядчиком всех обязательств по настоящему договору; иные затраты, прямо не предусмотренные,    но необходимые для исполнения подрядчиком обязательств по договору (л.д. 11 т.1).

В соответствии с протоколом согласования договорной цены (приложение №5) цена договора в сумме 134 881 792 руб. 50 коп. состоит из стоимости работ в размере 126 057 750 руб. и стоимости генподрядных услуг в размере 8 824 042 руб. 50 коп. (7% стоимости работ). График финансирования согласован сторонами в приложении №7 к договору подряда.

В силу положений  пункта 3.3 договора подряда цена договора является твердой и не подлежит изменению в ходе исполнения договора, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, что оформляется сторонами дополнительным соглашением к договору.

Вместе с тем цена договора может быть снижена по письменному соглашению сторон при изменении предусмотренных договором объемов работ (услуг) и иных условий исполнения договора в случаях, если по результатам подписанных сторонами исполнительных смет, актов выполненных работ, стоимость работ будет меньше, чем цена, установленная в пункте 3.1 договора. В этом случае цена договора должна быть изменена путем подписания дополнительного соглашения сторонами. Если по результатам разработанной проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, стоимость работ будет меньше, чем цена, установленная пунктом 3.1 договора, в этом случае цена договора должна быть изменена в сторону уменьшения, но не ниже суммы подтвержденных расходов (пункт 3.5 договора подряда).

В силу положений пункта 4.2 договора подряда оплата за фактически выполненные работы осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика с расчетного счета генподрядчика. Генподрядчик на основании счета подрядчика в срок, не превышающий 3-х рабочих дней, перечисляет первый авансовый платеж в размере 40% от общей стоимости договора, что составляет 53 952 717 руб. 50 коп.; в срок до 21.07.2014 - второй авансовый платеж в размере 20% от общей стоимости договора, что составляет 26 976 358 руб. 50 коп.; в срок до 05.08.2014 - третий авансовый платеж в размере 20% от общей стоимости договора, что составляет 26 976 358 руб. 50 коп., в срок до 20.08.2014 - четвертый авансовый платеж в размере 10% от общей стоимости договора, что составляет               13 488 179 руб. 25 коп., в срок до 06.09.2014 - четвертый авансовый платеж в размере 5% от общей стоимости договора, что составляет 6 744 089 руб. 63 коп.	Погашение перечисленных авансов производится пропорционально стоимости выполненных работ.

В пунктах 4.12, 4.13  договора подряда оговорено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится генподрядчиком в порядке, установленном настоящим разделом договора до предела, не превышающего 95% от цены договора. Выплата подрядчику оставшейся части цены договора предусмотрена при окончательном расчете.	Окончательный расчет по договору производится в течение 90 банковских дней с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта формы №КС-14.

В соответствии с пунктом 4.17 договора подряда оплата выполненных подрядчиком работ производится в течение 90 (девяносто) банковских дней после подачи подрядчиком оформленных актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат при условии отсутствия замечаний со стороны генподрядчика.

Платежными поручениями от 15.07.2014 №2229, от 13.08.2014 №2814, №2749, от 03.10.2014 №4094, от 01.09.2014 №3118 ответчик перечислил истцу аванс в размере 44 588 013 руб. 41 коп.

Истец передал ответчику 20.02.2015 акт о приемке выполненных работ  и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2014 (л.д. 49 т.1). Мотивированных возражений против приемки работ ответчик не заявил, однако от оплаты фактически выполненных работ уклонился.

Поскольку во внесудебном порядке стороны к соглашению об объемах и стоимости выполненных подрядчиком работ не пришли, настоящий спор рассмотрен арбитражным судом.

Проверив  законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены или изменения в связи со следующим.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется в соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Из взаимосвязи положений норм статей 702, 711 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  следует, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате работ является сдача подрядчиком результата этих работ.

В статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации оговорено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. 

Согласно пункту 12.1.2 договора подряда генподрядчик осуществляет приемку работ, указанных в акте о приемке выполненных работ (форма  КС-2), в течение                 10 рабочих дней с даты получения от подрядчика указанного акта. В случае если подрядчик не представил надлежащим образом оформленную исполнительную документацию, и/или качество предъявляемых к приемке работ не удовлетворяет установленным требованиям, и/или предъявленные к приемке работы не соответствуют фактически выполненным объемам работ, генподрядчик в указанный в настоящем пункте срок направляет подрядчику письменный мотивированный отказ в приемке работ, возвращает исполнительную документацию и направляет требование об устранении выявленных в ходе приемки нарушений (недостатков и/или дефектов). Если в течение 10 (десяти) рабочих дней с даты получения от подрядчика указанного акта генподрядчик не осуществил приемку работ и не представил мотивированного отказа в приемке работ, работы считаются приняты в полном объеме без разногласий.

В соответствии с пунктом 4.17 договора подряда оплата выполненных подрядчиком работ производится в течение 90 (девяносто) банковских дней после подачи подрядчиком оформленных актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат при условии отсутствия замечаний со стороны заказчика.

Обратившись в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности по договору подряда, ООО СК «А-Строй» представило односторонние акты о приемке выполненных работ от 31.12.2014, переданные 20.02.2015 работнику генподрядчика главному инженеру Рощину В.А., договор субподряда с ООО «Варяг» от 08.07.2014, акты выполненных работ, судебные акты по делу №А40-206252/2014 (в рамках которого установлен факт заключения между субподрядчиком ООО «Варяг»  и подрядчиком ООО СК «А-Строй» договора субподряда от 08.07.2014 N624-КЗЛ на выполнение отделочных работ по объекту: "I этап обустройства Президентского кадетского корпуса на 150 мест в г. Кызыл, Республика Тыва" Шифр объекта ТВ-ПКУ; надлежащее исполнение субподрядчиком обязательств из данного договора). 

Согласно пункту 1 статьи 182  Гражданского  кодекса  Российской  Федерации   сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Согласно абзацу 3 пункта 5 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доводы ответчика о том, что главный инженер ООО «АсконСтрой» Рощин В.А. не обладал полномочиями на получение актов о приемке выполненных работ формы КС-2, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку каких-либо специальных полномочий на совершение данных действий действующим законодательством не предусмотрено. Кроме того, из условий договора подряда не следует, что стороны согласовали перечень лиц, ответственных за передачу документации, в связи с чем ООО СК «А-Строй» обоснованно полагалось на наличие таковых у лица, занимающего должность главного инженера ООО «АсконСтрой».

Учитывая изложенное, следует признать, что получив в установленном порядке акты выполненных работ, ООО «АсконСтрой» предусмотренной договором подряда обязанности по их приемке не выполнило, мотивированных возражений не заявило, в связи с чем последние считаются принятыми ответчиком в силу положений пункта 12.1.2 договора подряда, статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.  Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку (информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Действительно, как следует из разъяснений, изложенных в пункте 12 указанного выше информационного письма, наличие акта приемки работ, подписанного, в том числе заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, одно бремя доказывания факта ненадлежащего выполнения работ в данном случае возлагается на заказчика. 

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (часть 1 статьи 65, части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Применительно к положениям пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях определения фактического объема выполненных подрядчиком работ судом первой инстанции  была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Бюро технической экспертизы» Хохрину Роману Владимировичу. 

Из заключения ООО «Бюро технической экспертизы» от 30.06.2016 №78-16/07-ЭС следует, что на момент проведения визуального осмотра отделочные работы по спортивному, медицинскому блоку, столовой выполнены с надлежащим качеством. Однако после выполнения ООО «СК «А-Строй» предусмотренных договором подряда работ на объекте выполнялись похожие работы другими организациями, в связи с чем достоверно установить объем и качество выполненных ООО СК «Астрой» работ не представляется возможным. Определить стоимость работ согласно объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ, в соответствии с условиями договора от 08.07.2014, по мнению эксперта, также не представляется возможным. В свою очередь, стоимость выполненных ООО «СК «А-Строй» работ определена экспертом из объемов, указанных в ведомостях объемов работ №02-04-01, №02-02-05, №02-05-01, №2-06-01, в размере 23052899 руб. 23 коп. 

Оценив заключение эксперта ООО «Бюро технической экспертизы»                 Хохрина Р.В. во взаимосвязи с иными представленными по делу доказательствами, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ведомости объемов работ №02-04-01, №02-02-05, №02-05-01, №2-06-01 не подлежат учету при определении стоимости фактически выполненных подрядчиком работ. При этом суд справедливо согласился с доводами истца о том, что условиями договора подряда установлена твердая стоимость работ, которая согласно приложению № 5 к договору по спортивному блоку составляет  61 769 100 руб., столовой – 20 061 900 руб., медицинскому блоку 44 226 750 руб., исходя из стоимости работ 15 000 руб. за кв.м. 

В силу положений статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Как указано выше, в соответствии с пунктом 3.5 договора подряда цена договора может быть снижена по письменному соглашению сторон, в том числе когда по результатам разработанной проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, стоимость работ будет меньше, чем цена, установленная пунктом 3.1 договора подряда, в этом случае цена договора должна быть изменена в сторону уменьшения, но не ниже суммы подтвержденных расходов.

Вопреки доводам жалобы ответчика совокупность условий, с наступлением которых положения пункта 3.5 договора подряда связывают возможность уменьшения цены договора, в рассматриваемом случае отсутствует, поскольку письменного соглашения о снижении цены договора сторонами не достигнуто, дополнительного соглашения в соответствии с положениями пункта 3.3 договора подряда не подписано.

В свою очередь, из буквального содержания пунктов 3.3, 3.5 договора подряда, а равно иных согласованных сторонами условий сделки, не следует право заказчика в одностороннем порядке изменить стоимость работ исключительно на основании положительного заключения государственной экспертизы проверки достоверности определения сметной стоимости строительства от 08.06.2015 №77-1-3-0111-15 (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Указанный вывод подтверждается, в том числе положениями пункта 1.19 договора подряда (раздел определения и понятия), согласно которым цена договора не может быть изменена иным способом, кроме как подписанием сторонами дополнительного соглашения к настоящему договору.

Кроме того, положения пункта 3.5 договора подряда содержат оговорку о том, что цена договора при ее изменении в сторону уменьшения в любом случае не может быть  ниже суммы подтвержденных расходов. Следует отменить, что только в рамках договора субподряда от 08.07.2014 N624-КЗЛ, заключенного с ООО «Варяг», ООО СК «А-Строй»  понесло расходы, значительно превышающие указанные в сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, часть данных расходов взыскана в судебном порядке (арбитражное дело №А40-206252/2014). Доводы ответчика о мнимости договора субподряда от 08.07.2014 N624-КЗЛ противоречат вступившему  в законную силу судебному акту и допустимыми доказательствами по делу не подтверждены.

Учитывая изложенное, при том, что цена договора подряда правомерно определена судом согласно условиям данного договора, не в соответствии со сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу, в связи с чем ведомости объемов работ №02-04-01, №02-02-05, №02-05-01, №2-06-01 обоснованно не приняты судом в качестве относимого доказательства по делу. Кроме того, доказательства, безусловно свидетельствующие о том, что истец был уведомлен о составлении данных ведомостей, ответчиком не представлены.

Доводы ответчика о том, что спорный договор выполнялся в рамках государственного оборонного заказа, а в силу положений Федерального закона от 29.12.2012 N275-ФЗ «О государственном оборонном заказе»  запрещается установление экономически необоснованной цены на продукцию, не могут влиять на взаимоотношения  с истцом в рамках договора подряда, поскольку ответчик не был лишен возможности формулировать условия договора о цене сделки, однако положения раздела третьего договора подряда подписаны ответчиком без возражений (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку экспертное заключение ООО «Бюро технической экспертизы» от 30.06.2016 №78-16/07-ЭС не позволило установить объем и стоимость выполненных работ, судом первой инстанции применительно к положениям статей 84, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была назначена повторная комиссионная строительно-технической экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Европейский Центр Судебных Экспертов» Шевченко Евгению Владимировичу и эксперту ООО «СКАЛА» Губановой Светлане Григорьевне. 

Как следует из заключения экспертов от 25.04.2017 №1/16-А56-49607/2015, отделочные работы выполнены ООО «СК «А-Строй» в полном объеме в соответствии с условиями договора подряда; по вопросу качества работ ответить не представляется возможным в силу того, что на момент экспертизы на объекте имеется эксплуатационный износ, недостатки, вызванные ошибочным конструкторскими решениями (проектирование), повторное выполнение работ другими организациями; выделить работы, которые имею недостатки, из общей массы строительно-монтажных работ не представляется возможным, стоимость отделочных работ, выполненных ООО «СК «А-Строй», определена экспертами в соответствии с актом от 31.12.2014 в сумме 127 567 345 руб.  (л.д. 164 т.21).

Таким образом, ни по результатам первоначальной, ни по результатам повторной судебных экспертиз не представилось возможным достоверно установить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ. При этом из пояснений экспертов следует, что указанное обстоятельство не может быть установлено по причине выполнения впоследствии на объекте работ иными лицами, что сторонами по делу не оспаривается, в связи с чем проведение по делу повторных экспертиз не представляется обоснованным.

Исходя из распределения бремени доказывания обстоятельств по делу, установленного статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и  равноправия сторон  (статья 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), арбитражный суд первой инстанции правомерно рассмотрел спор по имеющимся в деле доказательствам, в соответствии с представленными истцом односторонними актами от 31.12.2014, в установленном порядке переданными ответчику 20.02.2015.

Действительно, пунктом 12.1.3 договора подряда установлено, что истец (субподрядчик) представляет ответчику (подрядчику) исполнительную документацию на выполненные объёмы работ, оформленную надлежащим образом, с сопроводительным письмом в срок не позднее 25 числа текущего (отчётного) месяца.

Однако довод ответчика о том, что подрядчик не обязан направлять истцу мотивированный отказ в приёмке работ, если последний не представил вместе с промежуточными (отчётными) актами по форме КС-2 и КС-3 исполнительную документацию, представляется ошибочным в связи со следующим.

Подрядчик обязан согласно статье 726 Гражданского кодекса Российской Федерации передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу данной нормы заказчик обязан обосновать отказ оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации тем, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по назначению. В остальных случаях заказчик вправе истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Из материалов дела явствует, что ответчик использует результат выполненных подрядчиком работ, в связи с чем довод об отсутствии исполнительной документации не представляется обоснованным, как и утверждение ответчика о том, что надлежащее качество и объёмы фактически выполненных работ без исполнительной документации проверить не представляется возможным.

Кроме того, в материалах дела имеются копии первых листов исполнительной документации, заверенной ООО «АсконСтрой», акты скрытых работ, подписанные представителями ответчика, что подтверждает наличие исполнительной документации у последнего. 

Допустимыми доказательствами факт выполнения истцом работ ненадлежащего качества по вине подрядчика не подтвержден, поскольку из переписки сторон следует, что ответчиком не исполнена обязанность по возведению кровли, передаче площадки в соответствии  с согласованными в договоре подряда условиями, в свою очередь, подрядчик допущен генподрядчиком к выполнению строительных работ, что с учетом фактического поведения генподрядчика к безусловным рискам  подрядчика по смыслу положений статей 716, 741 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 11.1 договора подряда относиться не может.

Не влияют на результат рассмотрения спора и доводы ответчика о том, что истцом не представлен отчет по использованным материалам, поскольку ответчиком до передачи спора на рассмотрение арбитражного суда каких-либо претензий по использованному материалу генподрядчика не заявлено. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Техническим заданием к договору подряда (приложение №6) установлено, что работы выполняются с использованием давальческого сырья.

Между тем отсутствие отчета об использовании материалов не лишает ответчика права, при наличии к тому оснований, доказанности факта передачи истцу  материалов сверх использованных им на спорном объекте, обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием.

Статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Учитывая установленные судом первой инстанции обстоятельства, следует признать, что встречные исковые требования АО «Оборонстройпроект СПБ» о взыскании суммы неосвоенного ООО СК «А-Строй» аванса в размере 21 535 114 руб. 18 коп. удовлетворению не подлежат, поскольку факт надлежащего исполнения истцом обязательств из договора ответчиком не опровергнут.

Первоначальные исковые требования правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными по праву, поскольку факт выполнения предусмотренных договором подряда работ надлежащим образом подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

Между тем суд первой инстанции правомерно обратил внимание на то, что  в стоимость выполненных работ (127 567 344 руб. 85 коп.) включена стоимость генподрядных услуг (7%) – 8 929 714 руб. 14 коп., которые в соответствии с пунктом 4.22 договора подряда должны быть оплачены истцом ответчику. 

В  силу положений пункта 4.22 договора подряда подрядчик оплачивает услуги генподрядчика, связанные с координацией работ, выполняемых подрядчиком, и другие услуги в размере 7 (семь)% от суммы договора. Услуги оплачиваются путем удержания денежных средств из сумм, перечисляемых подрядчику в размере и в сроки, предусмотренные пунктами 4.3-4.7 настоящего договора.

Таким образом, с ответчика в пользу истца правомерно взыскано 74 049 617 руб. 30 коп. (127567344 руб. 85 коп. – 8929714 руб. 14 коп. генподрядных услуг – 44588013 руб. 41 коп. аванса). Оснований для удовлетворения остальной части иска у суда первой инстанции не имелось.

Доводы ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора противоречат представленным в дело доказательствам. Кроме того, учитывая принципиальные возражения ответчика, предъявление встречного иска, не свидетельствуют о возможности внесудебного урегулирования спора, что могло бы явиться основанием для оставления иска без рассмотрения применительно к положениям статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Апелляционным судом не установлено нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права, являющихся основанием для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции, обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены в полном объеме, выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют обстоятельствам дела.

 При таких обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционные жалобы следует оставить                 без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11 июля 2017 года по делу № А56-49607/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Горбик

 

Судьи

 

В.И. Желтянников

 Т.А. Кашина