Дело № А43-34237/2021

13 декабря 2023 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2023.

Полный текст постановления изготовлен 13.12.2023.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П., судей Насоновой Н.А., Тарасовой Т.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ом-НН» на решение Арбитражного суда Нижегородской  области от 22.06.2023 по делу № А43-34237/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью «Ом-НН»                                    (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Авангард Техсервис»                                                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки, и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Авангард Техсервис» к обществу с ограниченной ответственностью «Ом-НН» о взыскании задолженности по договору подряда, неустойки, при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «Профинвест» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания – Кайгер» (ОГРН 

<

***>,                                    ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Северстрой Плюс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Проектно-консалтинговая компания «Пилон»                      (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Мамлейское» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), ФИО2,

при участии: от ответчика - общества с ограниченной ответственностью «Авангард Техсервис» - ФИО3 по доверенности (диплом, паспорт); иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ом-НН» (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Авангард Техсервис» (далее - ответчик, подрядчик) о взыскании  3 221 500 руб. неотработанного аванса по договорам подряда № 4 от 02.04.2021, № 5 от 12.05.2021; 53 728 руб. 44 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.07.2021 по 25.10.2021 и далее по день фактического исполнения обязательства; 148 537 руб. 20 коп.  неустойки за период с 14.07.2021 по 20.07.2021 по договору подряда № 4 от 02.04.2021; 33 552 руб. 77 коп. неустойки за период с 20.05.2021 по 20.07.2021 по договору подряда № 5 от 12.05.2021.

Общество с ограниченной ответственностью «Авангард Техсервис» обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области со встречным  исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Ом-НН» о взыскании 1 810 182 руб. 47 коп. задолженности по договору подряда № 4 от 02.04.2021; 62 994 руб. 35 коп. неустойки за период с 06.08.2021 по 29.11.2021.    

Решением от 22.06.2023 Арбитражный суд Нижегородской области первоначальный иск удовлетворил частично: взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Авангард Техсервис» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ом-НН» 33 552 руб. 77 коп. пени, 4 руб. почтовых расходов, 300 руб. на оплату услуг представителя и 391 руб. государственной пошлины; в остальной части в удовлетворении иска отказал; встречный иск удовлетворил частично; взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Ом-НН» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Авангард Техсервис» 1 810 182 руб. долга, 62 451 руб. 30 коп. пени, 101 970 руб. за экспертизу и 31 723 руб. руб. государственной пошлины; в остальной части в удовлетворении встречного иска отказал; произвел зачет взысканных сумм и окончательно взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Ом-НН» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Авангард Техсервис» 1 972 078 руб.                   53 коп.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью «Ом-НН» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что факт выполнения работ на спорном объекте не ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС», а третьими лицами подтвержден отзывом ОАО «Мамлейское», который являлся основным заказчиком работ на объекте, а также однозначным выводом судебного эксперта в заключении № 4503 от 17.04.2023 при ответе на пятый вопрос в проведенной по делу судебной экспертизе.

Кроме того, из экспертного заключения следует, что на основании анализа имеющейся в деле строительной документации, исполнителем работ на спорном объекте являлись: ООО «ПКК «Пилон», ООО «СК Кайгер», ООО «Север-Строй Плюс», ООО «Профинвест».

По мнению заявителя, у суда первой инстанции не было законных оснований не согласится с указанным выводом эксперта.

Упоминание судом в решении факта внесения в ЕГРЮЛ информации об исключении третьих лиц из ЕГРЮЛ в апреле-июне 2022 года сделано в нарушение статьи 67 АПК РФ, поскольку эти факты не имеют правового значения для рассмотрения настоящего дела, в связи с тем, что на момент выполнениями работ этими третьими лицами на объекте и предоставления ими отзывов, указанные лица были действующими.

Также указал, что акту КС-2, справке КС-3, актам скрытых работ, отзыву третьего лица ОАО «Мамлейское» не дается правовой оценки. 

Считает, что подписанные ООО «ОМ-НН» с третьими лицами акты выполненных работ являются допустимыми и достаточными доказательствами того, что работы на спорном объекте выполнены не ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС».

Считает, что суд первой инстанции в нарушение принципа состязательности сторон не требует представление аналогичных доказательств с противоположной стороны, хотя доказательств, однозначно свидетельствующих, что работы выполнены силами ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС», ответчиком в материалы дела также не представлено. 

Представленные в материалы дела договоры аренды строительной техники, товаро - транспортные накладные, универсально-передаточные документы не подтверждают факт выполнения работ ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС», так как они не содержат информации, что техника и материалы использовались именно работниками ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС» и были использованы ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС» на спорном объекте. Обстоятельства допуска работников на спорный объект также не раскрыты.

Суд необоснованно полагает требование ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС» об оплате работ подлежащими удовлетворению только потому, что истец по первоначальному иску не представил доказательств, однозначно свидетельствующих, что работы выполнены не силами ответчика, документы ответчика не опроверг. ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС» по встречному иску также не представил доказательств, однозначно свидетельствующих, что работы выполнены силами ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС», документы истца, в особенности акты КС-2, справки КС-3, акты скрытых работ, подписанные с третьими лицами, не опроверг.

Кроме того, суд незаконно обязал сторону спора, ООО «ОМ-НН» представлять доказательства, как в обоснование своей позиции, так и в обоснование правовой позиции другой стороны.

ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС», требуя оплаты за определенный объем работ, должно было представить надлежащие доказательства, которые бы достоверно подтверждали факт выполнения работ, в заявленном объеме и качестве силами ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС».

Свидетельские показания ФИО4 и ФИО2 не могут быть приняты в качестве таких доказательств в силу следующего: сообщенные сведения невозможно проверить на достоверность другими доказательствами, а предупреждение их об уголовной ответственности само по себе не может однозначно свидетельствовать о достоверности сказанного; в силу требований ст. 68 АПК РФ, 720 и 753 ГК РФ факт выполнения работ в заявленном объеме и качестве должен подтверждаться письменными доказательствами. Устные показания работников подрядчика не могут подтверждать такой факт.

Представленные ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС» письменные доказательства не отвечают критериям относимости, допустимости и достоверности доказательств, а именно:  к договору подряда № 12/04/21 от 12.04.2021 с ФИО5 отсутствует акт выполненных работ, т.е. работы по указанному договору не выполнялись и ответчиком у ФИО5 не принимались. Кроме того, к работам ФИО5 согласно приложению № 1 к договору подряда № 12/04/21 от 12.04.2021 должен был приступить через три дня после оплаты аванса. Ответчик аванс оплатил только 27.04.2021, т.е. ФИО5 должен был приступить к работам только 30.04.2021, но, судя по отсутствию акта выполненных работ, так и не приступил. Соответственно,  представленные ответчиком документы полностью подтверждают доводы истца о том, что 12.04.2021 ответчик не приступил к выполнению работ на объекте истца по договору подряда № 4 от 02.04.2021; к договорам № 4 от 14.04.2021; № 8 от 27.05.2021; № 10 от 27.05.2021 с ИП ФИО6 документы на передачу пиломатериалов не приложены. Факт их поставки не подтвержден.

В договорах № 8 и № 10 указано, что ответчик хотел приобрести клееный брус. Данный материал не используется при строительстве фундаментов, он применяется для строительства (возведения выше фундамента) частных домов/бань/веранд и д.р. Данный факт в очередной раз говорит, о том, что ответчик на территории Нижегородской области, скорее всего, вел работу на другом объекте по строительству частного дома/бани/веранды и пытается предоставить в настоящее дела документы с другого объекта.

К договору № 015-04-21 от 14.04.2021 с ИП ФИО7 отсутствуют транспортные документы, подтверждающие доставку бытовки из г. Саранск в с. Сеченово Нижегородской обл., в т.ч. документы на перевозку крупногабаритного груза.

К договору с ООО «Фортрент» по аренде гибочного станка, отсутствуют транспортные документы, подтверждающие доставку станка в с. Сеченово Нижегородской обл.: отгрузочная накладная и ТТН, а также документы на кран для выгрузки этого станка арендатором-ответчиком. Также не совпадают сроки аренды в заявке и акте возврата. Отсутствует документ, подтверждающий оплату аренды.

К трудовому договору с ФИО4, отсутствуют документы, которые бы свидетельствовали, что ФИО4 действительно был на объекте в с. Сеченово и представлял интересы ответчика во взаимодействии с истцом. В трудовом договоре место работы не указано, соответственно, согласно части 6 статьи 209 Трудового кодекса  место работы определяется по месту нахождения работодателя, а это значит в г. Воронеже. Приказ о назначении ФИО4 ответственным за строительство, не подтверждает, что ФИО4 действительно прибыл в с. Сеченово и приступил к выполнению работ от имени ответчика. Документы, подтверждающие взаимодействие ФИО8, с истцом отсутствуют.

К договору поставки № 62 от 20.04.2021 о покупке профнастила и ветрозащиты, отсутствуют транспортные документы, подтверждающие доставку товара на объект. Кроме того, из указанного договора и приложенных к нему ТОРГ-12 и платежных поручений невозможно сделать вывод, что данные документы имеют отношение к строительству, именно на объекте истца. Учитывая характер работ на объекте в этот период, а именно: земляные работы, когда надо было рыть котлованы, никакой необходимости в профнастиле и ветрозащите при работе по рытью котлована и обустройству фундамента не было. Данные материалы применяются в основном при строительстве и ремонте кровли и фасадов зданий. При том, что, как отметил сам ответчик в своем отзыве, все материалы на объект поставлял заказчик-истец. Соответственно указанные материалы ответчик приобрел для собственных нужд повыполнению работ на другом объекте в Нижегородской области и отношение к спорному договору они не имеют.

Истец действительно давал ответчику строительные инструменты в аренду, как объяснял ответчик, для завершения работ на другом объекте. Однако, ответчик до настоящего времени не вернул указанный инструмент истцу, что будет для истца предметом следующего отдельного судебного разбирательства. Это было в тот же период 25-26.05.2021, когда истец заплатил последний аванс ответчику, надеясь, что тот всё-таки приступит к выполнению работ.

Согласно пункту 3.5 СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции», все данные, касающиеся бетонирования, необходимо заносить в журнал бетонных работ. Договором подряда № 29/04/21 от 29.04.2021 с ФИО2 предусмотрено выполнение бетонных работ. Однако, журналы бетонных работ отсутствуют.

Бетонные работы, которые должны были быть выполнены по договору подряда № 29/04/21 от 29.04.2021 с ФИО2, являются скрытыми, т.к. закрываются последующей гидроизоляцией. Соответственно на них должны были составляться акты скрытых работ совместно между ФИО2, ответчиком и истцом. Однако, такие акты отсутствуют, поскольку ФИО2 на объекте истца такие работы никогда не выполнял.

Кроме того, согласно договору подряда № 29/04/21 от 29.04.2021 с ФИО2 и приложению № 1 к нему датой начала работ по договору являлась дата оплаты ответчиком аванса в соответствии с приложением № 1, в котором указана дата первого аванса - 05.05.2021. Таким образом, ФИО2 должен был начать работы на объекте истца только 05.05.2021, что также подтверждает доводы истца о том, что 12.04.2021 ответчик не приступил к выполнению работ на объекте истца по договору подряда № 4 от 02.04.2021.

Акт выполненных работ от 15.07.2021 истец считает подложным, как и большую часть документов, приложенных ответчиком к отзыву.

Данный акт противоречит логике событий и обычаям делового оборота в строительстве. Какой смысл подрядчику подписывать с субподрядчиком окончательный закрывающий акт до того, как сам подрядчик предъявит выполненные работы заказчику. Согласноправилам делового оборота в строительстве подрядчик сначала получает акт выполненных работ от заказчика и, только убедившись, что у заказчика нет претензий к его работе, подписывает закрывающие документы субподрядчику. В противном случае подрядчик берет на себя все риски и сам себя лишает возможности предъявить претензии субподрядчику в случае получения замечаний к качеству работ от заказчика.

Из материалов дела, представленных истцом ранее, видно, что ответчик попытался предъявить работы к приемке только после того, как получил от истца уведомление о расторжении договоров. До этого момента ответчик не предпринимал никаких попыток сдать скрытые или промежуточные работы.

По мнению заявителя, акт выполненных работ от 15.07.2021 с ФИО2 формальная бумага, прикрывающая недобросовестность ответчика и не имеющая отношения к реально выполненным другими лицами работам.

Из приложенных к отзыву платежных ведомостей о получении ФИО2 денежных средств, с учетом того, что ему там присвоен табельный номер и такие ведомости используются при выдаче заработной платы, следует только то, что он как работник, т.е. в рамках трудовых отношений, получал денежные средства от работодателя. При этом эти ведомости к договору подряда № 29/04/21 от 29.04.2021 с ФИО2 никакого отношения не имеют.

Факт, что ответчик высылал истцу данные на предполагаемых работников, не подтверждает тот факт, что эти работники доехали до объекта и выполняли там какую-либо работу.

Кроме того, имена и паспортные данные людей в электронном письме не совпадают с именами и паспортными данными, указанными на фирменном бланке, что говорит о том, что это письмо в адрес истца никогда не направлялось и изготовлено позже, чтобы приложить к отзыву.

Считает, что судом подрядчик фактически освобожден от бремени доказывания, а на заказчика незаконно возложена обязанность доказывания отрицательного факта.

Поскольку судебная экспертиза признана судом ненадлежащим доказательством и она не легла в основу принятого судом решения, у суда не было законных оснований взыскивать с ООО «ОМ-НН» в пользу ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС» 101 970 руб. судебных расходов за проведение экспертизы.

Фототехническая экспертиза была инициирована ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС», при этом, выводы экспертного заключения не легли в основу судебного акта, в связи с чем, у суда первой инстанции не было правомерных оснований для возложения данных расходов на ООО «ОМ-НН». Проведение фототехнической экспертизы по данному делу - это риски самого ООО «АВАНГАРД ТЕХСЕРВИС».

Считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, не соответствуют обстоятельствам дела, решение принято с нарушением норм материального и процессуального права.

Подробно позиция заявителя изложена в апелляционной жалобе (т. 5, л.д. 75-78).

Истец в отзыве на апелляционную жалобу указал, что акты выполненных работ, справки о стоимости, отзывы третьих лиц содержат ссылки на произведенные оплаты за выполненные работы. Учитывая, что указанные доказательства были исключены, соответственно документы и пояснения, основанные на фальсифицированных доказательствах, не могут отвечая, требованиям о достоверности доказательства.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что строительные работы осуществлялись третьими липами, данные обстоятельства, в совокупности, указывают на фиктивно созданный документооборот, что является признаком мнимой сделки.

Согласно выписке банка движения денежных средств по указанным истцом платежным поручениям не осуществлялось. 

Указанные платежные поручения были исключены из числа доказательств.

Все акты выполненных работ, справки о стоимости, отзывы третьих лиц содержат ссылки на произведенные оплаты. Учитывая, что указанные доказательства были исключены, документы и пояснения, основанные на сфальсифицированных доказательствах, не могут отвечать требованиям о достоверности доказательств, предусмотренных статьей 71 АПК РФ.

На вопрос № 5 экспертом сделан следующий вывод: установить конкретного исполнителя работ, фактическим результатам в виде строительных конструкций не представляется возможным, однако по представленной исполнительной документации, работы по устройству монолитных железобетонных фундаментов на объекте по адресу 

<

...> Победы, 23, были выполнены следующими организациями: : 1. земляные работы - ООО «Профинвест»; 2. работы по армированию - ООО «СК Кайгер»; 3. бетонные работы - ООО «Север-Строй Плюс»; 4. гидроизоляционные работы - ООО «ПКК «Пилон».

При этом, в исследовательской части  по данному вопросу (на стр. 51-53 заключения) экспертом перечисляются имеющиеся в материалах дела акты скрытых работ и журналы производства разных этапов работ, выполненных ООО «Профинвест», ООО «СК Кайгер», ООО «Север-Строй Плюс», ООО «ПКК «Пилон».

Обращает внимание, что в материалах дела так же имеется журнал бетонных работ за период с 16.04.2021 по 29.06.2021, выполненных ООО «Авангард Техсервис», которым не был указан экспертом и учтен при  проведении исследования по вопросу № 5.

По мнению ответчика, представленные документы не являются подтверждением факта строительства объекта другими организациями, так как, исходя из договоров № 4 от 02.04.2021 и № 5 от 12.05.2021, заказчиком, для выполнения строительно-монтажных работ, предоставлялись материалы и строительная техника. На таких же условиях были, заключены и спорные договоры с организациями, которые по утверждению истца выполнили строительные работы.

Довод истца об отсутствии доказательств строительства ООО «Авангард Техсервис»  считает необоснованным, так как в материалы дела достаточно  доказательств фактического строительства спорного объекта силами ООО «Авангард Техсервис»: договор аренды оборудования № 518412 от 14.04.2021 с ООО «Фортрент»; трудовой договор и приказ № 1504 от 15.04.2021; путевой лист № 038 от 23.06.2021 с ООО «ТРАК-СВ»; свидетельские показания ФИО4 и пояснения ФИО9; фотоматериалы с объекта строительства; заключение эксперта № 4503 от 17.04.2023.

Представители сторон в судебных заседаниях поддержали позиции своих доверителей.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие иных участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке                                       главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истец по первоначальному иску и ответчик по первоначальному иску заключили договор подряда № 4 от 02.04.2021.

По условиям договора подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить строительно-монтажные работы на зерноочистительном комплексе, расположенном по адресу: 

<

...> Победы, 23, и сдать результат работ заказчику. Состав работ указывается в приложении №1 («Локальный сметный расчет № 1») к договору, которое является неотъемлемой его частью. Заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и оплатить его по цене, указанной в приложении № 2 к договору, которое является его неотъемлемой частью (пункты 1.1-1.2 договора № 4 от 02.04.2021).

Сроки исполнения сторонами своих обязательств и цена работ, подлежащих выполнению по договору, указываются в приложении № 2 к договору (п. 1.3 договора № 4 от 02.04.2021).

Согласно приложению № 2 к договору № 4 от 02.04.2021 стоимость работ составила 5 052 285 руб. 60 коп., в том числе НДС 20 % - 842 047 руб. 60 коп.

Условия оплаты согласно приложению № 2 к договору № 4 от 02.04.2021 следующие: заказчик обязуется произвести оплату работ по договору в следующем порядке: в течение 5 рабочих дней со дня подписания договора оплатить аванс на сумму 2 000 000 руб., в том числе НДС 20 % - 333 333 руб. 33 коп.; в течение 20 рабочих дней со дня начала работ по договору оплатить аванс на сумму 1 500 000 руб., в том числе НДС 20 % - 250 000 руб.; в течение 5 рабочих дней со дня завершения всех работ по договору и подписания соответствующего акта произвести окончательный расчет в размере 1 552 285 руб. 60 коп., в том числе НДС 20 % - 258 714 руб. 27 коп. 

Работы по договору № 4 от 02.04.2021 должны быть начаты подрядчиком в течение 7 рабочих дней с момента оплаты заказчиком авансового платежа, указанного в пункте 1 раздела «Условия оплаты» приложения № 2 к договору, и завершены не позднее 45 рабочих дней со дня начала работ по договору. Срок выполнения подрядчиком работ продлевается соразмерно выполнению заказчиком условий об оплате, в соответствии с приложением №2 к договору. Срок выполнения работ может быть увеличен в случае наступления неблагоприятных погодных условий, делающих продолжение работ невозможным. О переносе сроков выполнения работ в связи с неблагоприятными погодными условиями стороны подписывают дополнительное соглашение к договору.

В цену договора № 4 от 02.04.2021 не входят следующие расходы, которые полностью ложатся на заказчика: работа спецтехники во время строительства (грейдер или бульдозер, экскаватор, автокран, бетононасос); расходы на проживание бригады подрядчика из 9 человек; изыскательные и проектные работы; подведение электроэнергии и воды на время работ; работы по благоустройству объекта; все иные работы, услуги, оборудование и материалы не включенные в смету.

В соответствии с пунктами 4.3, 4.3.1- 4.3.3 договора № 4 от 02.04.2021 приемка конечного результата работ подтверждается подписанием сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ, который оформляется в следующем порядке. Подрядчик по завершению выполнения работ (этапа работ) представляет заказчику акт сдачи-приемки выполненных работ в двух экземплярах; заказчик обязан в течение трех дней со дня получения вышеуказанных документов, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненные работы (результат работ), подписать и вернуть подрядчику один экземпляр акта сдачи-приемки выполненных работ или направить подрядчику мотивированный отказ от приемки работ путем направления его по почте либо лично. По истечению указанного срока при отсутствии мотивированного отказа работы считаются принятыми заказчиком и подлежащими оплате на основании одностороннего акта, составленного подрядчиком. В случае отказа заказчика от приемки работ сторонами в течение трех рабочих дней со дня получения подрядчиком мотивированного отказа составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения.

При досрочном прекращении работ по договору в предусмотренных законодательством случаях, заказчик обязан принять выполненные работы по степени их готовности на дату прекращения работ и оплатить стоимость фактически выполненных работ на дату такого прекращения с учетом авансовых платежей (п. 4.5 договора).

Истец по первоначальному иску произвел оплату аванса в размере                   2 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 120 от 05.04.2021. Таким образом, ответчик обязан был начать работы по договору № 4 в срок до 14.04.2021.

Согласно пояснениям истца, поскольку ответчик к работам не приступил, истец заключил с ООО «Профинвест» договор № 9 от 12.04.2021 (т. 1, л.д.136). Согласно пункту 1.1 договора № 9 от 12.04.2021 подрядчик обязуется на свой риск, своими силами и материалами заказчика выполнить земляные работы на территории зерноочистительного   комплекса  заказчика,   согласно   предоставленной   проектнотехнической документации, с соблюдением действующих СНиП и ПБ, а заказчик -принять и оплатить эти работы.

По сведениям истца, ответчик к 30.04.2021 не приступил к производству работ, в связи с чем истец, не имея возможности останавливать производство строительных работ, заключил с ООО «СК-Кайгер» (подрядчик) договор подряда № СМ-11 от 30.04.2021 (т. 1, л.д. 145).

В соответствии с пунктом 1.1 договора № СМ-11 от 30.04.2021 подрядчик обязуется на свой риск, своими силами и материалами заказчика выполнить комплекс строительно-монтажных работ, связанных с устройством фундамента для ЗАВ, а именно: выполнить работы по вязке арматурного каркаса в готовом котловане, подготовленном под устройство фундамента ЗАВ, а также выполнить работы по сборке опалубки для фундамента ЗАВ, как своей, поставленной в рамках договора, так и поставленной заказчиком для заливки и кладки бетона, с последующим ее демонтажом, после установки бетонных конструкций на территории заказчика, согласно представленной проектно-технической документации, с соблюдением действующих СНиП и ПБ, а заказчик - принять и оплатить эти работы.

Далее, первоначальный истец заключил с ответчиком договор подряда № 5 от 12.05.2021, по условиям которого подрядчик (первоначальный ответчик) по заданию заказчика (первоначальный истец) обязуется выполнить строительно-монтажные работы из материалов, которые предоставляет заказчик, на зерноочистительном комплексе, расположенном по адресу: 

<

...> Победы, 23, и сдать результат работ заказчику. Состав работ указывается в приложении № 1 («Локальный сметный расчет № 1») к договору, которое является его неотъемлемой частью. Заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и оплатить его по цене, указанной в приложении № 2 к договору, которое является его неотъемлемой частью.

Сроки исполнения сторонами своих обязательств и цена работ, подлежащих выполнению по договору, указываются в приложении № 2 к договору № 5 от 12.05.2021.

Согласно приложению № 2 к договору № 5 от 12.05.2021 стоимость работ составила 1 803 912 руб. 40 коп., в том числе НДС 20 %.

Условия оплаты согласно приложению № 2 к договору № 5 от 12.05.2021 следующие: заказчик обязуется произвести оплату работ по договору в следующем порядке: в течение 5 рабочих дней со дня подписания договора оплатить аванс на сумму 721 500 руб., в том числе НДС 20 %; в течение 5 рабочих дней со дня завершения всех работ по договору и подписания соответствующего акта произвести окончательный расчет в размере 1 082 412 руб. 40 коп., в том числе НДС 20 %.

Работы по договору № 5 от 12.05.2021 должны быть начаты подрядчиком в течение 3 рабочих дней с момента оплаты заказчиком авансового платежа, указанного в пункте 1 раздела «Условия оплаты» приложения № 2 к договору и завершены не позднее 45 рабочих дней со дня начала работ по договору. Срок выполнения подрядчиком работ продлевается соразмерно выполнению заказчиком условий об оплате, в соответствии с приложением № 2 к договору. Срок выполнения работ может быть увеличен в случае наступления неблагоприятных погодных условий, делающих продолжение работ невозможным. О переносе сроков выполнения работ в связи с неблагоприятными погодными условиями стороны подписывают дополнительное соглашение к договору.

В цену договора № 5 от 12.05.2021 не входят следующие расходы, которые полностью ложатся на заказчика: работа спецтехники во время строительства; расходы на проживание бригады подрядчика из 9 человек; изыскательные и проектные работы; подведение электроэнергии и воды на время работ; работы по благоустройству объекта; все иные работы, услуги, оборудование и материалы не включенные в смету.

Истец по первоначальному иску произвел оплату аванса в размере  721 500 руб., что подтверждается платежным поручением № 195 от 14.05.2021.

Согласно пояснениям истца, поскольку ответчик по первоначальному иску к работам по договорам не приступил, истец заключил с ООО  «Северстрой Плюс» (подрядчик) договор подряда № 19 от 20.05.2021 (т. 2, л.д. 43), по условиям которого, подрядчик взял обязательства выполнить работы по устройству фундаментов на зерноочистительном комплексе, согласно проектной документации, а именно: заливку и укладку бетона в готовый котлован под завальную яму (отделение приемки зерна) на вновь строящемся зерноочистительном комплексе на территории заказчика. Поставка бетона производится автомиксером с подачей через автобетононасос за счет средств заказчика.

Далее, истцом подписаны дополнительное соглашение № 1 от 22.05.2021 к договору подряда № СМ-11 от 30.04.2021, заключенному с ООО «СК-Кайгер», и дополнительное соглашение от 04.06.2021 к договору № 19 от 20.05.2021, заключенному с ООО «Северстрой Плюс», на дополнительные объемы работ.

Первоначальный истец перечислил ответчику часть второго аванса по договору подряда № 4 от 02.04.2021 в размере 500 000 руб. (платежное поручение № 224 от 26.05.2021).

Согласно пояснениям истца, поскольку ответчик к работам так не приступил, истцом заключены с ООО «ПКК  «Пилон» (подрядчик) договор подряда № 26 от 10.06.2021 (т. 2, л.д. 96); с ООО «СК-Кайгер» (подрядчик) - договор подряда № СМ-30 от 15.06.2021 (т. 2, л.д.19). По условиям договора № 26 от 10.06.2021 подрядчик обязуется на свой риск, своими силами и материалами представленными заказчиком выполнить комплекс строительных работ, относящихся к устройству фундаментов на зерноочистительном комплексе на территории заказчика, согласно представленной проектно-технической документации, с соблюдением действующих СНиП и ПБ, а заказчик - принять и оплатить эти работы. По условиям договора № СМ-30 от 15.06.2021 подрядчик обязуется на свой риск, своими силами и материалами заказчика выполнить комплекс строительно-монтажных работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций на территории заказчика, согласно представленной проектно-технической документации, а именно: рабочая документация на конструкции металлические 22/20-238-КМ, разделы КМ.1; КМ.2; КМ.3, с соблюдением действующих СНиП и ПБ, а заказчик - принять и оплатить эти работы.

Как следует из первоначального иска, ответчик к работам на объекте не приступал, все работы на спорном объекте выполнены к 30.06.2021 силами третьих лиц.

Ссылаясь на часть 2 статьи 715 ГК РФ, истец направил в адрес ответчика уведомление от 15.07.2021 об отказе от исполнения договоров подряда № 4 и № 5 с требованием вернуть неотработанный аванс по договорам.

Согласно отчету об отслеживании уведомление об отказе от исполнения договоров получено ответчиком 20.07.2021.

Первоначальным ответчиком в адрес истца направлено уведомление № 26/07/21-1 от 26.07.2021 о завершении работ по договору № 4 от 02.04.2021 с приложением акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ от 23.07.2021 на 5 031 182 руб. 47 коп. (т. 1, л.д.41-45).

Первоначальный истец отказался от приемки работ по договору подряда № 4 от 02.04.2021, о чем уведомил ответчика письмом б/н от 28.07.2021 (т. 1, л.д. 46). Кроме того в адрес ответчика направлена претензия с требованием вернуть неотработанный аванс в общем размере 3 221 500 руб.

Первоначальным ответчиком в адрес истца направлено соглашение о расторжении договора подряда №5 от 12.05.2021 (т. 1, л.д. 40), в котором заявлено о зачете авансового платежа по договору № 5 от 12.05.2021 в размере 721 500 руб. в счет исполнения обязательств ООО «ОМ-НН» по договору подряда № 4 от 02.04.2021. Соглашение о расторжении договора подряда № 5 от 12.05.2021 со стороны ООО «ОМ -НН» не подписано. Доводы о зачете данного аванса ответчик поддержал в отзыве на иск.

За несоблюдение сроков выполнения работ, оговоренных в пункте 1.3 договоров № 4 от 02.04.2021 и № 5 от 12.05.2021, по причинам, зависящим от подрядчика (невыход на работу бригады и иное) он выплачивает заказчику пени в размере 0,03 % от общей суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10 % стоимости договора (пункт 5.3 договоров № 4 от 02.04.2021 и № 5 от 12.05.2021).

Требование о возврате неотработанного аванса ответчиком добровольно не исполнено.

Данное обстоятельство послужило истцу основанием для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки в порядке пункта 5.3 договора и обращения в суд с первоначальным иском.

По мнению первоначального ответчика, заказчиком нарушены сроки оплаты, согласованные в приложении № 2 к договору № 4 от 02.04.2021. Задолженность первоначального истца по расчету ответчика составила                   1 810 182 руб. 47 коп. (5 031 182 руб. 47 коп. (стоимость фактически выполненных работ по договору № 4 от 02.04.2021) - 2 500 000 руб. (выплаченные авансы) - 721 000 руб. (зачет аванса по договору № 5 от 12.05.2021).

В соответствии с пунктом 5.2 договора № 4 от 02.04.2021 за несвоевременную оплату заказчик уплачивает пени в размере 0,03 % от несвоевременной оплаты по договору за каждый день просрочки, но не более 10 % стоимости договора.

Ответчиком заявлены встречные требования о взыскании 1 810 182  руб. 47 коп. задолженности по договору подряда № 4 от 02.04.2021, 62 994 руб. 35 коп. неустойки за период с 06.08.2021 по 29.11.2021.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 330, 395, 711, 715, 740, 746, 753, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о недоказанности со стороны первоначального истца факта неосновательного обогащения ответчика, недоказанности выполнения спорных работ силами третьих лиц.

При этом суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно отзыву ООО «Мамлейское» (т. 3, л.д. 94), между ООО «Мамлейское»  и «ОМ-НН» заключен договор подряда № 5Р от 31.03.2021 на выполнение работ по строительству зерноочистительного комплекса по адресу: 607580, 

<

...> Победы, д. 23. Работы по договору сданы - 30.06.2021. Приняты ООО «Мамлейское»  без замечаний по качеству и объему.

Первоначальный ответчик подтвердил, что работы по договору подряда № 5 от 12.05.2021 им не выполнялись.

Истцом по первоначальному иску в качестве доказательства выполнения работ силами третьих лиц представлены следующие документы (т. 1, л.д. 69-152, т. 2 л.д. 150, т. 3 л.д. 1-14): договор аренды помещения, заключенный с ФИО10 от 12.04.2021; акты по аренде помещения, подписанные с ИП ФИО11; договор поставки металлопродукции №01/04/21 от 05.04.2021, заключенный с ООО «Сплав НН», спецификации к договору, товарно-транспортные накладные; договор на оказание услуг строительной техники №01/2021 от 12.04.2021, заключенный с ООО «Сеченовостройгаз», акты и счета по договору, путевые листы грузового автомобиля; договор транспортной экспедиции                       № ДП0000041 от 14.04.2021, заключенный с ООО «Деловой партнер», счета, счета - фактуры и акты к договору, товарно-транспортные накладные; договор с ООО «Профинвест» № 9 от 12.04.2021, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет - фактура к договору; договор подряда № СМ-11 от 30.04.2021, заключенный с ООО «СК-Кайгер», дополнительное соглашение № 1 от 22.05.2021 к договору, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет - фактура к договору; договор аренды оборудования                     № 84-2106 от 21.06.2021, заключенный с АО «Промстройконтракт - Восток», акт взаиморасчетов с покупателем, счета-фактуры, транспортные накладные к договору; договор подряда № СМ-30 от 15.06.2021, заключенный с ООО «СК-Кайгер», акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет-фактура к договору; договор аренды № АС-47/21 от 18.06.2021, заключенный с ООО  АрендаСтрой», счета-фактуры, акты к договору; договор подряда № 19 от 20.05.2021, заключенный с ООО «Северстрой Плюс», дополнительное соглашение от 04.06.2021 к договору, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет -фактура к договору; УПД, рабочие ордеры ООО «Автобетон комплекс», транспортные накладные; договор подряда № 26 от 10.06.2021, заключенный с ООО «ПКК «Пилон», акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счет - фактура к договору; УПД ООО «Трак-СВ» на услуги манипулятора, путевые листы бортового с манипулятором; журналы бетонных работ с 12.04.2021 по 22.05.2021, с 10.06.2021 по 30.06.2021; акты освидетельствования скрытых работ с 20.04.2021 по 30.06.2021.

ООО «Профинвест»  в отзыве подтвердило выполнение всех земляных работ на объекте (т 3., л.д. 66). В отзыве ООО «СК-Кайгер» подтвердило выполнение работ по вязке арматурных конструкций и устройству опалубки на объекте (т. 3, л.д.77).

ООО «ПКК  «Пилон» в отзыве подтвердило выполнение своей части работ, относящейся к устройству фундамента (т. 3, л.д.95). Кроме того, к отзыву приложен приказ № 23 от 14.06.2021 о приеме на работу ФИО4 на должность бригадира.

В ходе настоящего судебного разбирательства ООО «ПКК  «Пилон» исключено из ЕГРЮЛ 30.06.2022, в связи с наличием сведений в ЕГРЮЛ о нем, в отношении которых внесена запись о недостоверности.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, общество с ограниченной ответственностью «Северстрой Плюс» ликвидировано 12.04.2022.

В подтверждении оплаты работ, выполненных третьими лицами, истцом по первоначальному иску в материалы дела представлены платежные поручения № 257 от 18.06.2021, № 563 от 25.06.2021, № 300 от 07.07.2021, № 327 от 26.07.2021, № 563 от 01.12.2021, отзывами указанные третьи лица сообщили об оплате им истцом работ данными платежными поручениями.

Однако, банковской выпиской по р/с 

<

***> истца о движении денежных средств за период с 18.06.2021 по 01.12.2021 (т. 3, л.д.105 - 120) произведение истцом оплат в адрес третьих лиц не подтвердилось, в связи с чем представитель ответчика по первоначальному иску ходатайствовал о фальсификации приобщенных истцом платежных поручений.

В судебном заседании от 14.06.2022 первоначальный истец просил исключить платежные поручения № 257 от 18.06.2021, № 563 от 25.06.2021, № 300 от 07.07.2021, № 327 от 26.07.2021, № 563 от 01.12.2021 из числа доказательств по делу. Иных доказательств оплаты по договорам с третьими лицами не представил. Поступившие в материалы дела книги покупок и продаж ООО «ОМ-НН» в отсутствие первичных документов не подтверждают факт оплаты по спорным договорам (т. 3, л.д. 163-170).

Кроме того, вызванный в качестве свидетеля ФИО4 подтвердил наличие трудовых отношений с ООО «Аванград Техсервис», исполнение обязанностей прораба на объекте вплоть до 29.06.2021, ведение журнала бетонных работ с 16.04.2021 по 29.04.2021, подтвердил, что подпись в путевом листе № 038 от 23.06.2021, предоставленном истцом, принадлежит ему.

Довод первоначального истца, что ФИО4 зависим от ответчика и материально заинтересован в исходе дела судом отклонен, поскольку на основании пункта 4 статьи 56 АПК РФ свидетель предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний.

Привлеченный в качестве третьего лица субподрядчик ООО «Аванград Техсервис» - ФИО2 в ходе судебного заседания от 14.06.2022 также подтвердил выполнение работ на объекте по трудовому и гражданско-правовому договорам, заключенным с ООО «Аванград Техсервис», указав, что журнал работ, акты скрытых работ с него никто не требовал и им не велись, оплата работ проводилась по платежным ведомостям.

Все договоры подряда с третьими лицами заключены ООО «ОМ-НН» до расторжения договоров с ответчиком. Работы сданы истцом основному заказчику - ООО «Мамлейское» также до расторжения договоров подряда с ответчиком. В подтверждение выполнения части работ силами ООО «СК-Кайгер»  истец сослался на акт приемки работ от 22.11.2021, составленный после сдачи всех работ истцом в адрес заказчика.

Доказательств направления каких-либо претензий ответчику относительно нарушений сроков выполнения работ по договору № 4 от 02.04.2021 первоначальным истцом суду не представлено. Вместе с тем, истцом 26.05.2021 выплачен второй аванс по договору № 4 от 02.04.2021 и 12.05.2021 заключен еще один договор с ООО «Аванград Техсервис» № 5, а впоследствии передано в аренду оборудование, необходимое для производства работ по договору от 24.05.2021г.

Поскольку истец по первоначальному иску не представил доказательств, однозначно свидетельствующих, что работы выполнены не силами ответчика, документы ответчика не опроверг, суд первой инстанции признал требование встречного иска о взыскании 1 810 182 руб. задолженности по договору подряда № 4 от 02.04.2021 подлежащим удовлетворению с учетом зачета неотработанного аванса по договору подряда № 5 от 12.05.2021, а требование по первоначальному иску о взыскании 3 221 500 руб. неосновательного обогащения - необоснованным.

Довод первоначального ответчика о мнимости сделок истца с третьими лицами судом отклонен как неподтвержденный, поскольку отсутствие документов об оплате, само по себе не свидетельствует о мнимости договора и иных документов, связанных с подписанием и исполнением обязательства.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства, позиции сторон, суд апелляционной инстанции не усмотрел основания для отмены обжалованного судебного акта. 

В материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие с достаточной степенью достоверности прийти к иным, нежели суд первой инстанции, выводам. 

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка. 

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы – установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. 

Доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Несогласие заявителя с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона, не означают допущенной судом при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают нарушений судом норм права, в связи с чем нет оснований для отмены судебного акта.

Судом доказательства оценены в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ.

Судебные расходы верно распределены судом по правилам статьи 110 АПК РФ, исходя из результатов рассмотрения спора.

Судом апелляционной инстанции при отклонении позиции заявителя учтено отсутствие доказательств оплаты третьим лицам, фактически не являющимся действующими.

Ссылка на документы по закупке бруса отклонена, поскольку признаны обоснованными доводы подрядчика об использовании деревянных элементов при изготовлении опалубки.

Частые замечания к представленным подрядчиком документам, с учетом специфики рассматриваемого рынка, не опровергают общего вывода суда об отсутствии доказательств опровергающих, выполнение подрядчиком спорных работ.

Ссылки заявителя на подложность документов не подлежит принятью, поскольку о фальсификации таких доказательств не заявлялось. 

Оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы. 

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской  области от 22.06.2023 по делу № А43-34237/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ом-НН» – без удовлетворения.

Постановление

 вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья           

           Л.П. Новикова

Судьи

           Н.А. Насонова

           Т.И. Тарасова